臺北高等行政法院判決

原告

甲○○

訴訟代理人

李宏文律師

被告

國防部陸軍司令部

代表人

趙世璋（司令）

訴訟代理人

丙○○

　　　　　　乙○○

　　　　　　丁○○

上列當事人間因有關國防事務事件，原告不服國防部中華民國97年4月24日97年決字第030號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：

主文

事實

一、事實概要：緣原告為退役士官即訴外人許森之配偶，許森於94年4月28日死亡，由原告於94年5月17日檢具所有遺族（包括原告、原告親生且經許森認領之子即訴外人許輔仁、許森與其前妻所生之子即訴外人許輔江共3人）請領退除給與協議書（以下簡稱協議書）等資料，向桃園縣後備司令部申請改支退休俸半俸，經該部函轉國防部陸軍總司令部（按：已於95年2月17日改稱為國防部陸軍司令部，即被告前身）人事署（以下簡稱人事署）審查結果，該署於94年6月15日以鄭樸字第0940011736號函核定原告自94年7月1日起准領許森之退休俸半俸。惟許輔江於96年10月1日檢具原告偽造「許輔江」之印章、印文及署名用以偽造系爭協議書，涉犯行使偽造文書罪案件，經臺灣桃園地方法院（以下簡稱桃園地院）95年度訴字第2126號判處有期徒刑3月，如易科罰金，以參佰元折算壹日之判決正本，提出異議，被告乃據以於96年10月15日以鄭樸字第0960018138號函（以下簡稱被告96年10月15日函）註銷原告支領半俸之資格，並收存原支領憑證備查。嗣原告委請李宏文律師（即原告訴訟代理人）於96年11月19日，向桃園縣後備指揮部申請恢復支領退休俸半數，經該部於96年11月26日以昭信字第0960010160號函轉被告處理，被告於96年12月7日以鄭樸字第0960022662號函復，李宏文律師事務所又於96年12月17日以律字第961217號函被告，申辦恢復支領退休俸半數權益，被告乃於97年1月7日以國陸人勤字第0970000411號書函（以下簡稱被告97年1月7日書函）予以否准所請。原告不服，提起訴願，亦遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。

二、兩造聲明：

㈠原告聲明：

⒈訴願決定及原處分均撤銷。

⒉被告應為准予原告支領原准許經註銷之退休俸半俸之處分。

⒊訴訟費用由被告負擔。

㈡被告聲明：

⒈駁回原告之訴。

⒉訴訟費用由原告負擔。

三、兩造爭點：被告以原告未能依作業規定第21條㈡之規定，檢附同一順序遺族出具之協議書申請支領半俸為由，否准原告恢復支領退休俸半數之請求，所為處分有無違誤？

㈠原告主張之理由：本件被告97年1月7日書函略以「陸海空軍軍官士官士兵退伍除役及退除給與發放作業規定」（以下簡稱作業規定）第21條明定遺族欲申請改支半俸者，應檢附同一順序遺族請領退除給與之協議書，乃依陸海空軍軍官士官服役條例（以下簡稱服役條例）之規定執行退休俸發放所必要，且未剝奪遺族應得之權利，難謂有增設法律所無之限制等語，逕認原告無法出具協議書，而註銷其領半俸之資格。惟查：

⒈按作業規定第1條明定「本規定依陸海空軍軍官士官服役條例暨其施行細則、志願士官服役條例，及有關法令訂定之。」，可知作業規定係服役條例之子法，本不得逾越母法之授權範圍，增加法所無之限制。第以服役條例未有領取半俸須出具協議書之要求，故作業規定第21條固明定遺族申請改支半俸，應檢附同一順序遺族之協議書，並無法律之明確授權，其已增加母法所無之限制，又非執行母法所必須之細節性、技術性事項，已影響原告依服役條例第36條第3項領取半俸之權益，被告自不得據作業規定第21條否准原告支領原准許經註銷之退休俸半俸。

⒉次按「遺族為父母、配偶或未成年子女或已成年因殘障而無謀生能力之子女者，如不領一次撫慰金，得改支原退休俸、贍養金之半數，並依現役人員標準，發給眷屬實物代金與眷屬補助費，至父母死亡、配偶死亡或再婚、子女成年時止。．．．」，為服役條例第36條第3項所規定。故得請領半俸之權利人原則上為父母、配偶或未成年子女，並不包括成年子女。經查許輔江並非未成年子女，更無已成年因殘障而無謀生能力之情形，揆諸前開說明，其未於協議書上簽名，當不足以影響原告領取半俸之權利。訴願決定雖認如遺族尚有成年之卑親屬多人，因其均有請領一次撫慰金之權益，為免影響渠等權益，如該配偶欲改支原退休俸之半數，自須先完成親屬協議事宜，以免事後衍生糾紛；惟本件承辦人員於原告申請半俸時，曾致電許輔江確認其是否同意原告改支原退休俸之半數，當時許輔江即已明確表示同意，鈞院得傳喚許輔江為證。

⒊又平等原則之意涵係指等則等之，不等則不等之；事物若有不同，則應以合理之差別待遇方式處理之。經查遺族申領一次撫慰金與申請改支半俸無論係在給付之金額或得申請之權利人，甚至連同一順序遺族無法達成協議時得否以應繼分方式處理，兩者差異甚大，然作業規定第21條第2項卻規定「遺族申請改支半俸，申請手續與遺族申請一次撫慰金同。」，顯已嚴重違背平等原則。況於93年以前，所有辦理半俸之案件均未有檢附協議書之要求，迨93年7月30日作業規定發布後才有此要求，然服役條例於91年修正時，該條例第36條並未有所修正，為何作業規定如此變動？是否93年7月30日前領取半俸之遺族亦應補填協議書，始符合平等原則？顯然前後矛盾不一。綜上所述，作業規定第21條要求須經遺族出具協議書，始得請領半俸之規定，增加法律所無之限制，當屬無效，被告據以否准原告恢復支領退休俸半數之請求，認事用法顯有違誤，訴願決定及原處分均應予撤銷。

㈡被告答辯之理由：

⒈查支領退休俸士官許森於94年4月28日死亡，由原告於94年5月17日檢具所有遺族（原告、許輔仁及許輔江3人）協議書等資料，申請改支退休俸半數，經人事署核定自94年7月1日起准領半俸。惟許輔江於96年10月1日提出異議，表示其從未同意原告支領半俸，並檢具桃園地院95年度訴字第2126號判決書（主文欄列記原告行使偽造私文書，處有期徒刑3月，如易科罰金，以參佰元折算壹日．．．等語），故被告以96年10月15日函予以註銷原告半俸資格，並收存其原支領憑證，俟完成親屬協議後研辦。

⒉按「軍官、士官於領受退休俸或贍養金期間死亡者，自死亡之次月起停發，另依其死亡時之退除給與標準，發給其遺族一次撫慰金。．．．」、「前項遺族之範圍及領取一次撫慰金之順序，依民法第1138條之規定。」、「遺族為父母、配偶或未成年子女或已成年因殘障而無謀生能力之子女者，如不領一次撫慰金，得改支原退休俸、贍養金之半數，並依現役人員標準，發給眷屬實物代金與眷屬補助費，至父母死亡、配偶死亡或再婚、子女成年時止。但子女雖成年，仍在學就讀或殘障而無謀生能力者，得繼續發給至大學畢業或原因消滅時止。」，分別為服役條例第36條第1項、第2項、第3項所規定。上開條文明文規定亡故退員遺族所得享有之公法上照顧，以一次撫慰金為原則，除於遺族中具有該條第3項所要求之資格者，方得例外改支退休俸之半數，故作業規定第21條明定「軍官、士官於支領退休俸、贍養金、生活補助費期間死亡，其遺族得依服役條例第36條規定辦理：㈠遺族申請一次撫慰金：⒈遺族（範圍及順序，依民法第1138條之規定）應檢附遺族改領退除給與申請書．．．另檢附同一順序遺族請領退除給與協議書．．．。㈡遺族申請改支半俸：申請手續與遺族申請一次撫慰金同，．．．」。然查上開服役條例意旨，並不因遺族中有部分成員具有半俸資格者即否認其他具有領取一次撫慰金遺族之志願權，故為其他具有領取一次撫慰金遺族之權利計，被告依上開作業規定要求原告若欲申請恢復半俸，即應檢附同一順序遺族之協議書，此乃依服役條例之規定執行退休俸發放所必要，且未剝奪遺族應得之權利，難謂有增設法律所無之限制。是被告以原告未能依作業規定第21條㈡之規定，檢附同一順序遺族出具之協議書申請支領半俸為由，否准原告恢復支領退休俸半數之請求，於法並無不合。綜上所述，原告之訴為無理由，應予駁回。

理由

一、按「軍官、士官於領受退休俸或贍養金期間死亡者，自死亡之次月起停發，另依其死亡時之退除給與標準，發給其遺族一次撫慰金。．．．」、「前項遺族之範圍及領取一次撫慰金之順序，依民法第1138條之規定。」、「遺族為父母、配偶或未成年子女或已成年因殘障而無謀生能力之子女者，如不領一次撫慰金，得改支原退休俸、贍養金之半數，並依現役人員標準，發給眷屬實物代金與眷屬補助費，至父母死亡、配偶死亡或再婚、子女成年時止。但子女雖成年，仍在學就讀或殘障而無謀生能力者，得繼續發給至大學畢業或原因消滅時止。」，服役條例第36條第1項、第2項、第3項分別定有明文。又按「軍官、士官於支領退休俸、贍養金、生活補助費期間死亡，其遺族得依服役條例第36條規定辦理：㈠遺族申請一次撫慰金：⒈遺族（範圍及順序，依民法第1138條之規定）應檢附遺族改領退除給與申請書．．．另檢附同一順序遺族請領退除給與協議書．．．。㈡遺族申請改支半俸：申請手續與遺族申請一次撫慰金同，．．．」，復為作業規定第21條所規定。是以，退伍除役人員遺族所得領取之撫慰金，以一次撫慰金為原則，改支退休俸之半數則為例外，殆無疑義。

二、本件原告為退役士官許森之配偶，許森於94年4月28日死亡，嗣原告於94年5月17日檢具所有遺族（包括原告、原告親生且經許森認領之子許輔仁、許森與其前妻所生之子許輔江共3人）協議書等資料，向桃園縣後備司令部申請改支退休俸半俸，經該部函轉改制前之國防部陸軍總司令部人事署審查結果，該署於94年6月15日以鄭樸字第0940011736號函核定原告自94年7月1日起准領許森之退休俸半俸。惟許輔江於96年10月1日檢具原告偽造「許輔江」之印章、印文及署名用以偽造系爭協議書，涉犯行使偽造文書罪案件，經桃園地院95年度訴字第2126號判處有期徒刑3月，如易科罰金，以參佰元折算壹日之判決正本，提出異議，被告乃據以96年10月15日函註銷原告支領半俸之資格，並收存原支領憑證備查。嗣原告委請李宏文律師於96年11月19日，向桃園縣後備指揮部申請恢復支領退休俸半數，經該部於96年11月26日以昭信字第0960010160號函轉被告處理，被告於96年12月7日以鄭樸字第0960022662號函復，李宏文律師事務所又於96年12月17日以律字第961217號函被告，申辦恢復支領退休俸半數權益，被告乃以97年1月7日書函予以否准所請。原告不服，提起訴願，亦遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟，並主張依服役條例第36條第3項規定，得請領半俸之權利人原則上為父母、配偶或未成年子女，並不包括成年子女在內，故作業規定第21條有關領取半俸須出具協議書之要求，並無法律之明確授權，已增加母法所無之限制，影響原告領取半俸之權益，故被告所為註銷原告支領半俸資格之處分，顯有違誤，自應予撤銷等語。被告則以依服役條例第36條第1項規定，以發給遺族一次撫慰金為原則，而改支原退休俸、贍養金之半數，依作業規定第21條規定，應檢附同一順序遺族請領退除給與協議書申請支領半俸，因許森遺族之一許輔江以原告偽造其印章、印文等蓋用在系爭協議書上，業經桃園地院判處原告有期徒刑3個月在案，故被告予以註銷原告支領半俸之資格，於法並無不合等語資為答辯。

三、按為期照顧退伍除役人員遺族生活，加強社會安全保障功能，服役條例第36條第1項規定支領退休俸、贍養金人員死亡時，發給其遺族一次撫慰金，並依已支領退休俸、贍養金期間之長短，發給其不同之數額；第2項明定遺族之範圍及順序；第3項則就遺族為父母、配偶或未成年子女或已成年因殘障而無謀生能力之子女者，如不領一次撫慰金，得改支原退休俸、贍養金之半數，及其原因消滅時限予以規定，以落實政府照顧軍人遺眷之德意，此觀其立法意旨即明。本件許森之遺族除其配偶即原告外，依民法第1138條之規定，尚包括原告親生業經許森認領之子許輔仁、許森與其前妻所生之子許輔江共3人，經查許輔江係60年9月2日出生，許輔仁係66年1月8日出生，有繼承系統表、戶籍謄本及戶口名簿等影本在卷可稽，是被繼承人許森在94年4月28日死亡時，許輔江及許輔仁均已成年，參以原告自承渠等2人並無殘障而無謀生能力之情形，則本件許森遺族所得領取之撫慰金自以一次撫慰金為原則，應可確定。雖原告於94年5月17日檢具所有遺族（包括原告、許輔仁、許輔江共3人）之協議書等資料，申請改支退休俸半俸，並經核定原告自94年7月1日起准領許森之退休俸半俸在案；惟該件所依據許輔江、許輔仁之協議書等文件，關於許輔江之印章、印文及署名等項，業經桃園地院認定原告有行使偽造文書罪之犯行，判處原告有期徒刑參月，如易科罰金，以參佰元折算壹日在案，有桃園地院95年度訴字第2126號判決正本影本附卷可資參照，並經許輔江於96年10月1日向被告申請本件遺眷半俸終止，經被告查核屬實後，以96年10月15日函註銷原告支領半俸之資格，並收存原支領憑證備查，是上開支領半俸即退除給與之協議書所載『．．．經遺族協議結果，同意推派遺族甲○○（即原告）乙員領取原階薪給半數【半俸】事宜．．．』之基礎已然推翻，自應回復由遺族即全部繼承人繼承之狀態，甚為灼然。則被告徵之服役條例第36條規定意旨，以不因遺族中有部分成員具有半俸資格者即否認其他具有領取一次撫慰金遺族之志願權，為其他具有領取一次撫慰金遺族之權利計，本件原告若欲申請恢復半俸，仍應檢附同一順序遺族之協議書，即非無憑。故被告以原告未能依作業規定第21條㈡之規定，檢附同一順序遺族出具之協議書申請支領半俸為由，予以否准原告恢復支領退休俸半數之請求，於法要無不合。原告所稱許輔江、許輔仁均已成年且未殘障而無謀生能力，並不符支領退休俸半俸之要件云云，顯係誤解法令，委無可採。從而本件被告所為處分，揆諸首揭法條規定及上開說明，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告徒執前詞，訴請撤銷訴願決定、原處分，並請求被告應作成准予其支領原准許經註銷之退休俸半俸之處分，皆為無理由，均應予以駁回。另兩造其餘之主張及陳述等，因與本件判決結果不生影響，爰不予一一指駁論究，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第五庭