臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)97年度訴字第01546號

• 裁判案由: 商標異議
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 97 年 10 月 01 日
• 法官: 徐瑞晃、蕭惠芳、陳金圍
• 法定代理人: 甲○○、王美花、丙○○
• 當事人: 太睿國際開發股份有限公司、經濟部智慧財產局、乙○○○○○○○○

臺北高等行政法院判決
97年度訴字第01546號
原　　　告　太睿國際開發股份有限公司
代　表　人　甲○○
被　　　告　經濟部智慧財產局
代　表　人　王美花（局長）
訴訟代理人　戊○○
丁○○
參　加　人　乙○○○○○○○○
代　表　人　丙○○　○　○○○
訴訟代理人　桂齊恆 律師
複代 理 人　謝智硯 律師
上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國97年4
月14日經訴字第09706104460 號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院依職權命第三人乙○○○○○○○○參加訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：
原告前於民國（下同）95年1 月17日以「WEMAX 」商標，指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第16類之貼紙，卡片，信封，信紙，宣傳單等商品；第35類之廣告之企劃、設計、製作、代理、宣傳及廣告宣傳品遞送，網路購物（電子購物）等服務；第38類之行動電話通訊傳輸，加值網路之電信傳輸；無線電傳呼，全球電腦資訊訊網路之電信連結等服務；第42類之電腦軟體設計、電腦軟體更新、電腦軟體維護、電腦軟體租賃、為他人製作或維護網頁等服務；向被告智慧財產局申請註冊，經被告審查，核准列為註冊第0000000 號商標（下稱系爭商標，詳見附圖㈠）。嗣參加人美商．韋麥克斯論壇以系爭商標註冊有違商標法第23條第1 項第12款之規定，並檢具如附圖㈡所示商標（下稱據以異議商標），對之提起異議。案經被告審查，認系爭商標註冊有違商標法第23條第1 項第12款本文前段之規定，以96年10月31日中台異字第951610號商標異議審定書為「第0000000 號『WEMAX 』商標之註冊應予撤銷」之處分（下稱原處分）。原告不服，提起訴願，經經濟部97年4 月14日經訴字第09706104460 號訴願決定駁回，原告仍不服，遂向本院提起行政訴訟。本院依職權命參加人參加訴訟。
二、兩造聲明：
㈠原告聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
㈡被告聲明：原告之訴駁回。
三、兩造之爭點：
⑴系爭商標與據以異議商標是否構成近似？
⑵據以異議商標是否為著名商標？
⑶系爭商標是否有致相關消費者產生混淆誤認之虞？
㈠原告主張：
原告未於言詞辯論期日到場，依其所提起訴狀陳述略以：
⒈據以異議商標非屬著名商標：
⑴按商標法第23條第1 項第12款規定，有「相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者。」，不得註冊。
⑵有關著名商標或標章之認定，依據被告公布之「商標法第23條第1 項第12款著名商標保護審查基準」（下稱「著名商標保護審查基準」），就本件商標異議案與要點分析如下：
①參加人異議理由概指其係從事推廣無線寬頻產品相容性與操作互通性，並提供相關認證服務之非營利機構，由英特爾、富士通、諾基亞、Airspan Networks等多家公司聯合創建。自稱其於西元2001年成立至今已有將近400 個會員，國內亦有超過30家公司加入，會員包括晶片設計商、系統供應商、系統營運商與研發單位等。
②其次，參加人設立目的則依據IEEE802.16以及ETSI
HiperMAN標準制定認證規範，並推廣經參加人認證之產品。據以異議商標在美國獲准證明標章註冊，並與「WiMax FORUM 」、「WiMaX 」標章先後取得國際註冊，當設備製造商推出按參加人所說明之技術而製造出產品時，參加人則指定具中立性之實驗室測試產品，若該設備產品與參加人之系統說明具符合性及互通性時，並通過測試，即可貼上據以異議商標云云，因此，參加人係以據以異議商標對於無線寬頻之設備製造商之產品，提供產品認證之服務。
③依「著名商標保護審查基準」2.1.2.1 認定著名商標之參酌因素部分，則載明著名商標之認定應就個案情況，考量下列足資認定為著名之參酌因素等綜合判斷：
商標識別性之強弱。
相關事業或消費者知悉或認識商標之程度。
商標使用期間、範圍及地域。
商標宣傳之期間、範圍及地域。
商標是否申請或取得註冊及其註冊、申請註冊之期間、範圍及地域。
商標成功執行其權利的紀錄，特別指曾經行政或司法機關認定為著名之情形。
商標之價值。
其他足以認定著名商標之因素。
④其次，依上開審查基準2.1.2.2 認定著名商標之證據規定，判斷前述足資認定為著名之參酌因素，得以下列之證據證明之：
商品／服務銷售發票、行銷單據、進出口單據及其銷售數額、市場佔有率、行銷統計之明細等資料。國內外之報章、雜誌或電視等大眾媒體廣告資料，包括廣告版面大小、金額、數量、廣告託播單、電視廣告監播記錄表、車廂、公車亭、捷運站、高速公路廣告及店招、路招等證據資料。
商品／服務銷售據點及其銷售管道、場所之配置情形，例如百貨公司、連鎖商店或各地設櫃情形及時間等證據資料。
商標在市場上之評價、鑑價、銷售額排名、廣告額排名或其營業狀況等資料，例如由國內外具公信力之報章雜誌所調查之全球百大品牌排名、臺灣最具價值的前十大品牌資料、對各類商標商品之消費者滿意度調查，或中文網路討論與網友評價等證據資料。
商標創用時間及其持續使用等資料，例如公司歷史沿革及簡介、廣告看版架設日期等證據資料。
商標在國內外之註冊資料，例如註冊證或世界各國註冊一覽表等。
具公信力機構出具之相關證明或市場調查報告等資料。
行政或司法機關所為相關認定之文件，例如異議審定書、評定書、訴願決定書或法院判決書等。
其他證明商標著名之資料，例如在國內外展覽會、展示會展示商品或促銷服務等證據資料。
⑤前述商標之使用證據，應有其圖樣及日期之標示或得以辨識其使用之圖樣及日期的佐證資料，且不以國內為限。但國外之證據資料，仍須以國內相關事業或消費者得否知悉該商標為斷。但因個案審查需要，仍得要求商標權人再行檢送相關證據。因此，即得要求商標權人檢送更多相關使用證據證明之。臺北高等行政法院92年度訴字第3148號判決要旨揭示「所舉使用證據，並無任何銷售之統一發票，未達到國內消費者所普遍認知之程度，難謂所表彰主體之特殊識別性已為國內消費者所普遍認知，非屬著名服務標章」，經查，參加人所提證據資料並無任何銷售之統一發票或單據等，足可證明據以異議商標非屬著名服務標章（見本院卷第30至36頁）。
⑥再者，原告檢視參加人之異議理由附件證據資料中，並無任何足以佐證前開技術認證之收入金額、或參加人之行銷營業金額單據、以及其營業數額統計之明細等資料，從而參加人毫無檢據任何營收數額統計之明細等資料，實不足以證明據以異議商標圖樣為一著名商標。甚且，原處分固依據已廢止不再適用之「著名商標或標章認定要點」遽以認定據以異議商標為著名商標，惟查，97年4 月14日訴願決定作成之時，並未加以援引適用96年11月9 日發布施行之「著名商標保護審查基準」，實有違反法律從新原則。準此，訴願決定書實有可議之處，訴願決定及原處分應予以撤銷，始為適法。
⑦依據參加人所檢附之書面資料，其所使用之商標態樣，均為「wimAx FORUM CERTIFIED ＆DESIGN」證明標章之圖樣，其係一幾何設計圖形與「wimAx FORUM CERTIFIED 」三排英文字體並列而分為二部分以組合成據以異議商標之圖樣，且經查據以異議商標圖樣並無國內任何註冊核准資料，非國內註冊之商標，換言之，參加人未享有國內商標法之任何權利，亦非我國商標法保障證明標章註冊權利之範圍，且據以異議商標未使用於國內、外出版之廣告雜誌刊物，非為國內、外消費者所普遍認知，非屬著名商標。
⑧據查，據以異議商標之圖樣固出現在國外網頁之中，惟參加人並未提出該國外網站網頁其受點選數量之統計數字及其排名，亦無參加人刊登廣告量金額之數據及其排名或其會員收入金額數字等資料；依「著名商標保護審查基準」2.1.2.2 ⑷規定，參加人使用據以異議商標所刊登之國外網頁廣告，應出具市場上之評價、鑑價、認證收入金額及廠商數目排名、廣告額排名或其營業狀況等資料以為佐證，然本件卻付之闕如，實非屬著名商標，為此，被告未經求證各項資料數據，亦未以邏輯認定事實，業已違反論理及經驗法則。
⑨按商標法第23條第1 項第12款規定，所稱之著名，係指有客觀證據足以認定已廣為相關事業或消費者所普遍認知者，復為商標法施行細則第16條所明定。綜觀參加人提出有關國內中文網頁資料所刊登及使用之文字內容，均無據以異議商標圖樣或「wimAx FORUM 」標章圖樣之態樣刊登，並無使用據以異議商標圖樣之事實。是故，參加人無法證明據以異議商標為一著名標章，故其非屬著名商標。
⑩另經原告審閱參加人所提出之異議理由附件資料中，係以「wimAx FORUM CERTIFIED ＆DESIGN」證明標章圖樣呈現於國外網頁之左上角或其他等部位，據以異議商標所呈現之位置及方式並不顯著，且所出現之圖樣篇幅及頁數有限，寥寥可數，並非佔據網頁之明顯位置；又因其英文字體「wimAx FORUM 」呈現所佔文字面積比例過小且混雜在其他文字之中，實令相關事業或消費者難以分辨而知悉據以異議商標，故其應不具標章之識別性及顯著性。
⑪綜合上述，依據最高行政法院91年度判字第2262號判決要旨揭示，「所稱著名之商標或標章，指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者。而關於商標或標章之使用證據，雖不以國內為限，但國外之證據資料，仍須以國內相關事業或消費者得予知悉，始屬相當」及「依所檢送之各項證據，認為只能證明其在國外之知名度，不足以證明所謂『為遍及全國之相關事業或消費者所普遍認知』之程度」（見本院卷第37至39頁）。故細查參加人異議理由附件證據之中，實難以讓多數消費者廣為認知其標章圖樣係一著名標章，且參加人使用據以異議商標之實際態樣並不普遍，無從認定據以異議商標已廣為相關事業或消費者所普遍認知或熟悉，故參加人自稱據以異議商標為著名商標，毫無理由依據，實欠缺成為著名商標規定之構成要件。易言之，參加人欠缺主客、觀事實證據證明其使用之據以異議商標為一著名商標。因此，原告對於訴願決定及原處分遽以認定據以異議商標為著名商標，與事實不符，實難甘服。⒉據以異議商標圖樣與系爭商標圖樣，二者非屬相同或近似商標或標章，不致造成相關公眾混淆誤認之虞：
查本件所引法條之構成要件，應指有使相關消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞，退一步言，縱使據以異議商標已臻著名，惟依據被告公告之「混淆誤認之虞」審查基準，並無使相關消費者產生混淆誤認之虞者，仍不該當於本件相關法條之適用：
⑴按認定二商標或標章近似與否，應考慮4 個原則，即通體觀察原則、主要部分觀察原則、異時異地隔離觀察原則、個案認定原則。
①就二者商標或標章圖樣外觀、字體、及圖形整體比對觀察而言：
按「混淆誤認之虞」審查基準5.2.3 謂「判斷商標近似，應以商標圖樣整體為觀察。此乃係由於商標呈現在商品／服務之消費者眼前的是整體圖樣，而非割裂為各部分分別呈現。至於另有所謂『主要部分』觀察，則係認為商標雖然係以整體圖樣呈現，然而商品／服務之消費者關注或者事後留在其印象中的，可能是其中較為顯著的部分，此一顯著的部分即屬主要部分。所以，主要部分觀察與整體觀察並非兩相對立，主要部分最終仍是影響商標給予商品／服務之消費者的整體印象。是以，判斷商標近似，仍應以整體觀察為依歸。」
據以異議商標圖樣，係一經設計之圖形與「wimAx
FORUM CERTIFIED 」三排英文字體並列而分為上、下二部分以組合成據爭證明標章之圖樣，上半部之「幾何設計圖樣」，是為據以異議商標整體圖樣之「主要部分」。另該據以異議商標圖樣之下半部，則以5 個經過設計之英文字母「wimAx 」加上「
FORUM 」及「CERTIFIED 」總共三排英文字體上、下並列表示據以異議商標圖樣。就整體證明標章圖樣各個組成元素，所佔證明標章圖樣之比例大小而言，「wimAx 」字體部分，非為標章整體圖樣之主要部分，據以異議商標之幾何圖形設計，既顯著復十分醒目，是為據以異議商標整體圖樣之主要部分，而系爭商標圖樣，直接使用「WEMAX 」全部商標圖樣僅5 個英文大寫之印刷字母字體，清楚又顯著之「WEMAX 」是全部也是系爭商標圖樣之主要部分構成整體商標圖樣，二者商標或標章完全不相同或近似。
再就「wimAx FORUM CERTIFIED 」與「WEMAX 」兩者英文之字體相互比較，一為19個字英文字母，另一為5 個英文字母，更重要的是，兩者首字英文字體之字母一為「i 」而另一為「E 」，亦截然不同。
因此，二者商標圖樣從外觀字體、圖形，整體作比對觀察，外觀圖樣完全不同。二者圖樣為通體觀察，並不近似，亦不相同，故二者商標或標章非屬相同或近似商標或標章，不致造成相關公眾混淆誤認之虞。
②就二者商標或標章觀念上而言：
據以異議商標圖樣以幾何設計圖形為證明標章圖樣之識別特徵，再輔以英文字體搭配說明；而系爭商標圖樣，識別特徵就是「WEMAX 」圖樣，並無另為增添其他文字，二者構圖意匠及圖樣設計之理念、寓意，實明顯差異，予人寓目印象，迥然不同，故二者商標或標章並不相同或近似，並無使人產生混淆誤認之虞。③就二者商標或標章讀音而言：
「wimAx FORUM CERTIFIED 」為3 個英文單字發音；而「WEMAX 」發音即為「WEMAX 」，並無第2 個發音文字，故二者讀音明顯區別。
④就二者商標或標章圖樣顏色而言：
原告以5 個英文字母「WEMAX 」圖樣，直接以墨色申請註冊商標，而據以異議商標圖樣，係經美術編輯設計而成之幾何彩色圖樣標章，兩者相互比較商標或標章圖樣，從外觀作整體比對，明顯不同。
⑤「WEMAX 」與「wimAx 」二者字母，除了大寫與小寫區別之外，「WEMAX 」與「WimAx FORUM CERTIFIED
」互相比較，增加兩個英文單字「FORUM CERTIFIED
」亦呈現差異性，其中「CERTIFIED 」即是中文「以文件證明的」之字義，說明該證明標章係使用在認證業務之範圍。
是故，二者商標或標章不論在外觀顏色、觀念、及商標或標章主要部分特徵為通體之觀察，均明顯差異，異時異地，隔離觀察，均不足以致相關公眾混淆誤認，且營業使用上，二者差異甚大，並不相符。準此，原處分不能僅憑「WEMAX 」與「wimAx FORUM CERTIFIED 」其中一個單字之字母發音近似之理由而將所謂近似商標或標章作無限之擴張。以原告純係為自創商標品牌之本意申請註冊商標，原告業已申請註冊公告之系爭商標圖樣與據以異議商標圖樣，兩相比較；系爭商標圖樣使用上僅標明「WEMAX 」5 個英文印刷字母圖樣，而後者據以異議商標圖樣則係經美術編輯設計之幾何圖形及英文字體所組合構成，兩者外觀圖樣，完全不同。系爭商標主、客觀上絕無近似據以異議商標可言。
⑵「混淆誤認之虞」審查基準5.2.4 謂「判斷近似另一重要原則為異時異地，隔離觀察原則。」，5.2.5 謂「商標給予商品／服務之消費者的印象，可以就商標整體的外觀、觀念或讀音等來觀察，因此判斷商標近似，亦得就此三者來觀察是否已達到可能混淆的近似程度。特別要再強調，外觀、觀念或讀音其中之一的相近，雖可能導致商標整體印象的近似，但卻非絕對必然，雖然讀音相同，但外觀及觀念截然不同，就二商標之整體印象而言，引起商品／服務消費者混淆的可能性極低，應認為非屬近似之商標。是以，二商標外觀、觀念或讀音其中之一的近似，並非即可推論商標之整體印象即當然近似，仍應以其是否達到可能引起商品／服務之消費者混淆誤認的程度為判斷近似之依歸。」。退一步言，果如原處分所指據以異議商標著名性較強，惟依據臺北高等行政法院91年度訴字第4305號判決揭示「商標之著名性越強，商標圖樣之識別性也因此變強，所以在商標近似性之判斷會有比較寬鬆的標準。」（見本院卷第40至45頁）
⑶故，二商標圖樣，非屬相同或近似商標或標章，應不致造成相關公眾混淆誤之虞。原告對於訴願決定及原處分遽以認定二者為近似商標，實屬不當，難為甘服。
⒊系爭商標圖樣業已廣為消費者熟悉：
⑴太睿國際開發集團成立於92年2 月，旗下有「太睿無線寬頻」及「優翔網」二大品牌，原告主要是統籌策劃上述二大品牌的推展、開發與活動，並提供消費者在客服、網路資訊…等方面的諮詢與服務。「太睿無線寬頻」主要是提供所有消費者無線上網服務的WISP商；太睿無線寬頻看好全球無線寬頻城市建設的趨勢，以領先的技術架設了全國第一座WiFi的示範站，相繼完成了用戶端設備的實際測試，以及車輛高速行進間上網測試，更在「2005台北國際電信展」中，正式發表全臺第一成熟的WiFi傳輸技術，就算在時速高達150km 的車上，無論是瀏覽網頁、收發Email ，甚至是網路影音串流都能順暢無比，連最熱門的VoIP網路電話，透過無線網路的傳輸而變成手持行動式的網路電話。
⑵再者，太睿無線寬頻以實際的架設及應用經驗為基礎，相中高雄市民高上網率和高人口密度之優勢，在未與政府單位合作的前提下，以民營企業之姿，搶進高雄市佈建無線寬頻網路，直接針對消費者的需求，打造無線寬頻上網的環境，消費者隨時隨地只要一上網，就能經由無線寬頻網路同時整合多媒體影音娛樂、上網瀏覽、E-Mail、線上聊天、交友等即時互動功能，享受專屬消費者個人的休閒生活服務。
⑶其次，原告對於WEMAX 太睿無線寬頻之介紹說明早已發行「數位行動玩家」及「WEMAX 太睿無線寬頻」、並有「台灣通訊雜誌」定期刊物之專訪，並設有「www.wemax.net.tw」網站供消費者上網閱覽查詢且發行光碟廣為宣傳。而WEMAX 太睿無線寬頻廣告宣傳共有126 家合作廠商，由原告提供無線上網服務，合作廠商遍及臺南、高雄、屏東等地，並於店面門前放置無限上網訊息及廣告宣傳單，業已達到系爭商標宣傳之效果，且為相關事業或消費者所普遍認知及熟悉。
⑷原告於95年高雄電腦展、動員港都的愛及96年高雄資訊展所舉辦之各種宣傳活動，並有中國時報、聯合報、蘋果日報及中華日報等各新聞媒體刊物廣為報導有關WEMAX 太睿無線寬頻之消息版面，足以證明系爭商標業已成為相關事業或消費者熟悉程度極高之註冊商標。
⑸反觀據以異議商標於有關國內中文網頁所刊登及使用之文字資料，均無使用據以異議商標圖樣「wimAx FORUM
」標章圖樣之態樣刊登，訴願決定及原處分遽為認定據以異議商標係國內相關事業或消費者較熟悉之商標，顯然有所誤會。實際上，從前揭資料證據顯示，系爭商標圖樣業已廣為國內消費者所熟悉，是以，系爭商標較諸據以異議商標而言，係消費者較為熟悉之商標，法律應給予較大之保護。為此，原告對於訴願決定及原處分針對二者商標比較國內相關事業或消費者熟悉程度之差異，其認定結果竟與事實完全相反，難以認同；系爭商標較諸據以異議商標而言，應屬相關事業或消費者熟悉程度較高之商標圖樣。
⒋系爭商標與據以異議商標，二者所指定使用之商品及服務非屬相同或類似商品及服務，不致造成相關公眾混淆誤認之虞：
⑴參加人係為從事認證服務業務之非營利認證機構之行業，而系爭商標所指定之第16類貼紙，卡片等商品類、第35類廣告之企劃、設計等服務類、及38類行動電話通訊傳輸，加值網路之電信傳輸等服務類、以及第42類電腦軟體設計、電腦軟體更新等服務類，與據以異議商標使用態樣及行業，均非屬相同類別之服務業務，二者業務性質及指定使用商品及服務類別完全不同，係分屬不同商品及服務營業使用範疇領域。
⑵依我國商標法第72條規定：「凡以標章證明他人商品或服務之特性、品質、精密度、產地或其他事項，欲專用其標章者，應申請註冊為證明標章。證明標章之申請人，以具有證明他人商品或服務能力之法人、團體或政府機關為限。前項申請人係從事於欲證明之商品或服務之業務者，不得申請註冊。」
⑶因此，由以上規定足以說明參加人之認證業務與原告從事商品及服務之業務，係分屬不同營業之範疇領域，不致造成相關公眾混淆誤認之虞。
⑷又同法第73條規定：「證明標章之使用，指證明標章權人為證明他人商品或服務之特性、品質、精密度、產地或其他事項之意思，同意其於商品或服務之相關物品或文書上，標示該證明標章者。」易言之，據以異議商標圖樣之實際態樣，係等同於我國商標法關於「證明標章」之第72條及第73條規定而對於客戶廠商加以認證並給予「wimAx FORUM CERTIFIED ＆DESIGN」證明標章圖樣之技術認證，其實際使用態樣與系爭商標圖樣之實際使用態樣，完全分屬不同營業性質之範疇領域，依一般社會通念及市場交易情形，不具相關性，客觀上尚無使相關事業或消費者對其所表彰之商品來源或產製者發生混淆誤認之虞。
⑸是故，二者所指定使用之商品及服務非屬類似商品及服務，不致造成相關公眾混淆誤認之虞，訴願決定及原處分之認事用法，即有違誤，應為撤銷。
⒌關於據以異議商標之識別性：
⑴查被告核准以「MAX 」為元素註冊商標者有數件之眾，已知有審定商標第113352號WALMAX、第0000000 號EMAX、第366059號IMAX、第0000000 號OMAX、第689752號UMAX、第112584號MAX 等6 件。
⑵再查，類型商標或標章因使用者眾，則喪失其所謂之「獨創性」，且其識別性因而突顯薄弱，如此消費者對類型商標或標章之注意，則因辨識性之薄弱，而須採相對性較強之注意程度，此乃因應客觀情形下之判定程度不同。由此可知，據以異議商標非屬強勢標章，不具顯著性，其所謂之「近似」情形，也因所賦予之注意程度不同，而呈顯出非屬近似之差異性。
⑶又關於「有減損著名商標或標章之識別性或信譽」之規定要件，係指商標或標章以不公平方式或不正利用著名商標或標章之識別性，而有致減損著名商標或標章之價值，或因利用著名商標或標章之信譽而有搭便車不勞而獲之情形者而言。而商標或標章減損和混淆誤認之虞在著名程度之考量上仍有不同。在商標或標章減損部分，據爭商標或標章所表彰之信譽與識別性必須已為絕大多數的「一般消費者」所普遍認知始可，較之混淆誤認之虞僅需達「相關消費者」所熟知之程度，適用條件應更為嚴格；又二者商標是否近似及據爭標章是否著名二項要素，依前揭法條規定為必須具備之構成要件。然系爭商標圖樣與據以異議商標幾何設計圖樣之證明標章，二者差異顯然，既非相同亦不近似，消費者易於辨識，絕無混淆誤認之虞，即無所謂之「近似」且更不存在有「不公平競爭」之謂，是故，應無商標法第23條第1 項第12款之適用，應為撤銷。
㈡被告主張：
⒈按商標法第23條第1 項第12款之規定，商標相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞者，不得註冊。所謂「有致相關公眾混淆誤認之虞者」，係指商標有使相關消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤信之虞而言；而判斷是否有混淆誤認之虞，被告公告之「混淆誤認之虞」審查基準，列有各項相關參考因素。又商標近似及據以異議商標是否著名二項要素，依前揭法條規定為必須具備之要件，其他參酌要素則視個案中是否存在而為斟酌。
⒉查據以異議商標（詳如異議理由書及所檢送之證據資料），其WiMAX 是全球互通微波存取介面（Worldwide Interoperability for Microwave Access ）。它是由本件參加人所制定修改的，以IEEE國際電機工程師學會的802.16文件作為標準。參加人係由英特爾、富士通、諾基亞、AIRSPAN NETWORKS等公司所聯合創建，其目的在推廣無線寬頻產品相容性與操作互通性，並提供相關認證服務之非營利機構，於西元2001年成立至今，已有將近400 個會員，而臺灣亦有超過30家公司加入，且其會員大多係晶片設計商、系統設計商、研發單位等，當設備製造商推出之產品，通過參加人之測試時，即可貼上「WiMax FORUM CERTIFIED ＆DESIGN」證明標章。而依被告公布之著名商標或標章認定要點之規定，所謂著名商標或標章，指有客觀證據足以認定已廣為相關事業或消費者所普遍認知，而著名與否之認定因素，可由相關事業或消費者知悉或認識商標或標章之程度、商標或標章使用期間、範圍或地域及商標或標章推廣之期間、範圍及地域等各項因素相互參酌。依前開資料，參加人有數百名會員，在國內亦與多家廠商有合作關係，且WIMAX 技術研發受到相關科技產業高度注目，參加人之認證機構亦致力推廣此項技術，並舉辦各種國際會議，有多份網路搜尋資料在卷可稽，足證參加人機構於設立後，即積極以據爭商標計畫性地進行各式宣傳活動，使相關產業界認識參加人之機構，進而建立具有公信力之地位。是據以異議商標已達我國國內相關事業或消費者普遍認知程度，而可認定為著名商標。原告僅以參加人未提出商標法第23條第1 項第12款著名商標保護審查基準中部份證據（如在大眾媒體之廣告資料、商標在市場上評價或鑑價、統一發票等），而指摘據以異議商標非屬著名商標或標章或非為我國國內相關事業或消費者所普遍認知，惟依不同之商標或標章，個案上所提出之證據資料自應不同，是原告所述不足為採。
⒊復查本件系爭商標，係以「WEMAX 」5 個英文字母構成，而據以異議商標係以「WiMax FORUM CERTIFIED 」英文字及幾何圖樣所組成。比較二者商標之圖樣，在外觀上，系爭「WEMAX 」與據以異議「WiMax 」僅有「E 」與「i 」之差別，雖據以異議商標乃圖文聯合式，惟「WiMax 」與其他二英文字「FORUM CERTIFIED 」比較下，係屬於較大、較明顯之字體，且WIMAX 已屬著名之無線網路技術，縱其上有圖形分布，但相關之事業或消費者接觸此商標時，仍以「WiMax 」字樣作為主要之識別主體。另「WiMax 」、「WEMAX 」之讀音及觀念上均屬高度雷同。是從二商標整體印象判斷，難謂相關事業或消費者於交易時對商品或服務之來源不會產生混淆，故二者應構成近似之商標。
⒋末查，依「混淆誤認之虞」審查基準，相關消費者對各商標熟悉之程度，亦為判斷混淆誤認之參考因素之一，相關消費者對衝突之二商標如僅熟悉其中之ㄧ者，則就該較為被熟悉之商標，應給予較大之保護。而相關消費者對商標之熟悉程度，繫於該商標使用之廣泛程度，原則上應由主張者提出相關使用事證證明之。本件如前所述，據以異議商標經參加人廣泛使用已建立相當之知名度及一定之公信力，然而原告雖主張系爭商標業已廣為消費者所熟悉云云，惟原告並無提出任何相關之使用證據以實其說，則系爭商標之使用情形仍無法審認。是以，據以異議商標較諸系爭商標而言係消費者較熟悉之商標，應給予較大之保護。⒌綜上所述，衡酌據以異議商標著名程度、二造商標圖樣近似程度，據以異議商標較系爭商標為消費者所熟悉等因素，暨系爭商標指定使用第35、38、42等類服務多與網際網路有關，自與參加人提供之認證服務有類似之關係，而關於第16類之商品上，據以異議商標亦常以第16類之商品作為宣傳或塑造公司形象之識別物，故二者若使用近似之商標，於交易時或易誤認原告之商品或服務已通過參加人之認證或授權生產，故應有商標法第23條第1 項第12款規定之適用。雖然原告以外文「Max 」，為常見文字，其本身識別性不高，且於不同商品中，亦有圖樣包含有「Max 」字之商標註冊在案，主張系爭商標註冊並無前開法條規定之適用。惟查，原告所舉註冊第113352、0000000 、366059、0000000 、689752、112584 等 號商標併存註冊等案例，因其商標圖樣之形音義及指定使用之商品與本件均有不同之處，尚不足執為本件商標應予註冊之論據，併予敘明。
㈢參加人主張：與被告相同。
理 由
一、本件原告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第21 8條準用民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按商標「相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞」者，不得註冊，為商標法第23條第1項第12
款本文前段所規定。
三、原告前於95年1 月17日以「WEMAX 」商標，指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第16 類 之貼紙，卡片，信封，信紙，宣傳單等商品；第35類之廣告之企劃、設計、製作、代理、宣傳及廣告宣傳品遞送，網路購物（電子購物）等服務；第38類之行動電話通訊傳輸，加值網路之電信傳輸；無線電傳呼，全球電腦資訊訊網路之電信連結等服務；第42類之電腦軟體設計、電腦軟體更新、電腦軟體維護、電腦軟體租賃、為他人製作或維護網頁等服務；向被告智慧財產局申請註冊，經被告審查，核准列為註冊第
0000000 號商標（下稱系爭商標，詳見附圖㈠）。嗣參加人美商．韋麥克斯論壇以系爭商標註冊有違商標法第23條第1
項第12款之規定，並檢具如附圖㈡所示商標（下稱據以異議商標），對之提起異議。案經被告審查，認系爭商標註冊有違商標法第23條第1 項第12款本文前段之規定，以96年10月31日中台異字第951610號商標異議審定書為「第000000 0號『WEMAX 』商標之註冊應予撤銷」之處分。原告不服，循序提起行政訴訟，並為事實欄所載各節之主張，是本件應審酌者厥為：
⑴系爭商標與據以異議商標是否構成近似？
⑵據以異議商標是否為著名商標？
⑶系爭商標是否有致相關消費者產生混淆誤認之虞？
四、關於⑴系爭商標與據以異議商標是否構成近似部分：
㈠按所謂商標構成相同或近似者，係指以具有普通知識經驗之一般商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，就兩商標主要部分之外觀、觀念或讀音隔離觀察，有無引起混同誤認之虞以為斷。故兩商標在外觀、觀念或讀音上，其主要部分之文字、圖形或記號，有一近似，足以使一般相關消費者產生混淆誤認之虞者，即為近似之商標。而衡酌商標在外觀或觀念上有無混同誤認之虞，應本客觀事實，按左列原則判斷之：⑴以具有普通知識經驗之購買者，施以普通所用之注意為標準；⑵商標之文字、圖形或記號，應異時異地隔離及通體觀察為標準；⑶商標以文字、圖形或記號為聯合式者，應就其各部分觀察，以構成主要之部分為標準。故判斷兩商標是否近似，應就各商標在「外觀」、「觀念」、「讀音」上特別突出顯著，足以讓消費者對標誌整體形成核心印象之主要部分異時異地隔離各別觀察，以辨其是否足以引起混淆誤認之虞。
㈡又判斷商標之近似與否，固以總括全體隔離觀察為原則，惟若商標圖樣中之一定部份特別引人注意，有此部分而商標之識別功能特別顯著者，自可就此部分加以比較觀察，以判斷兩商標是否近似，此與單純將商標割裂分別比較者不同（最高行政法院73年判字第1144號判決參照）。
㈢系爭商標圖樣係由單純未經設計之橫書外文「WEMAX 」所構成，與據以異議之「WiMAX 」、「WiMAX Forum 」、「
WINMAX FORUM CERTIFIED」、「WiMax FORUM CERTIFIED ＆DESIGN」等商標及證明標章，主要亦係由單純之外文「WiMAX 」所構成或由予人寓目明顯之外文「WiMAX 」與其他字體較小之外文及圖形所組成者相較，兩造商標圖樣上之外文「WEMAX 」與「WiMAX 」不但僅有一字之別，且字首、字尾都為「W 」與「X 」，又同樣以外文「MAX 」作為字串尾，再「WiMAX 」與「WEMAX 」之讀音也屬高度雷同，故兩造商標應屬構成近似，且為近似程度極高之商標。
五、關於⑵據以異議商標是否為著名商標部分：
㈠所謂著名之商標或標章，係指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者，修正前及現行商標法施行細則第31條及第16條均定有明文。又著名商標或標章之認定，並不以在我國註冊、申請註冊或使用為前提要件，且商標或標章之使用證據，有其圖樣及日期之標示或得以辨識其使用之圖樣及日期的佐證資料者，並不以國內為限，經濟部部頒布之「著名商標或標章認定要點」訂有明文。㈡據以異議「WiMAX 」商標乃Worldwide Interoperability
for Microwave Access（全球互通微波存取介面）之縮寫，係指一種乙太網路的介面標準，技術上可相對於熟知之Wi-Fi （IEEE 802.11 乙太網路標準），而參加人主要是由包括英特爾、富士通、諾基亞、AIRSPAN NETWORKS等公司為其成員之WiMAX Forum 組織，依據IEEE國際電機工程師學會IEEE802. 16 等標準所制定之一種無線寬頻認證規範，能將高容量訊息作遠距之傳輸，其目的在推廣無線寬頻產品相容性與操作互通性，該組織並提供相關之認證服務，當相關設備製造商推出產品後，通過參加人組織之測試時，即可貼上「
WiMax FO RUM CERTIFIED＆DESIGN」證明標章；該組織於西元2001年成立至今，已有超過350 個以上的會員，而我國亦有超過30家以上公司包括晶片設計商如智邦、網路設備製造商如友勁、系統設計商、網路通訊商如中華電信公司、研發單位如中山科學研究院及電子製造商如大同公司等加入會員，又我國產業界為推動WiMAX 系統之研發並建立產業一貫系列之鏈整合，於93年10月29日成立「WiMAX 產業聯誼會」積極參與相關核心技術標準規格之製定，另政府相關部門也有關於WiMAX 加速研究發展計畫，以積極推動WiMAX 在我國佈建，並研究以WiMAX 藍圖作為最高指導原則，協同整合政府各級部門力量，協助我國廠商積極投入研發WiMAX 產業。凡此均有參加人所檢送之網頁資料，我國合作廠商一覽表，財團法人國家實驗研究院科技政策研究與資訊中心、易立達高科技網、大紀元之網頁報導、中國時報剪報及於國外註冊之文件等資料附原處分卷可稽，是以參加人既有邀集眾多著名國際電子廠商支持開發，嗣又召募國際間數以百計之會員加入，另在我國內亦與多家耳熟能詳之電子、通訊廠商及研究單位有合作關係，國內政府部門也多有鼓勵推動，則WiMAX
之技術研發自係受到相關科技產業的高度注目，參加人之認證機構既致力推廣此項技術，並舉辦各種國際會議，足證參加人機構於設立後，即積極有計畫地以各式宣傳活動推動據以異議商標及證明標章，應已足使相關產業界認識並建立其公信地位。是憑據以上證據資料應可認定據以異議商標及證明標章在系爭商標95年1 月17日申請註冊前，在無線網路或通訊之產業商品及相關認證服務上所表彰之信譽，已廣為相關事業或消費者所普遍認知而達著名商標之程度。
㈢原告雖稱：依據96年11月9 日發布施行之「商標法第23條第1 項第12款著名商標保護審查基準」，參加人因未提出相關行銷之單據與數據，無從認定已臻著名云云。
惟查：本件原處分係作成在上述「商標法第23條第1 項第12款著名商標保護審查基準」發布施行之前，而依原處分作成時仍有效施行之「著名商標或標章認定要點」第6 點所揭載，證明著名商標係得依商品或服務之行銷單據、銷售數額、報章大眾媒體廣告、國內外註冊文件或其他證明商標著名之資料證明之，並無必以行銷單據或銷售數額以資證明之規定，所訴尚無可採。
㈣原告再稱系爭商標較諸據以異議商標及證明標章而言較為消費者所熟悉，且據以異議商標及證明標章喪失獨創性不易辨識云云。惟查：
⒈原告於訴願附件所列「太睿無線寬頻廣告宣傳方式、數量與範圍」表、台灣通訊無線科技雜誌2 本（西元2006年8
月號、2007年2 月號）節錄、中國時報95年6 月9 日剪報資料1張 、聯合報及中華日報剪報資料3 張（95年7 月22日、同年12月6 日，96年1 月12日）、蘋果日報96年1 月12日剪報資料1 張等，不僅所提出之資料數量不多，各該資料日期又都晚於系爭商標申請註冊日，再由資料內容中也未見有系爭商標之使用態樣，已難作為證明系爭商標業經原告長期使用之證據。
⒉況再審視各該證據之內容復可得知，原告經營無線寬頻之主要營業地區跼限高雄，偶有臺南或屏東之客戶，自難即認系爭商標已經原告長期大量使用而得與據以異議商標及證明標章有所區別，並且已為相關消費者所熟悉。是原告此部分所訴亦無可採。
六、關於⑶系爭商標是否有致相關消費者產生混淆誤認之虞部分：
㈠按所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞」者，係指兩商標因相同或構成近似，致使相關消費者誤認為同一商標，或雖不致誤認兩商標為同一商標，但極有可能誤認兩商標之商品／服務為同一來源之系列商品／服務，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。而判斷有無混淆誤認之虞，則應參酌商標識別性之強弱、商標之近似及商品／服務類似等相關因素之強弱程度、相互影響關係及各因素等綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。
㈡系爭商標係指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第16類「宣傳單，廣告印刷物，印刷出版品，刊物」等商品；第35類「電腦網路線上廣告，網路拍賣，網路購物（電子購物）」等服務；第38類「行動電話通訊傳輸，加值網路之電信傳輸，無線電傳呼，全球電腦資訊訊網路之電信連結，線上資訊傳輸，電腦終端機通訊傳輸，電腦影像訊息傳送，電子郵件傳送，電子信箱租賃，提供電子佈告欄之訊息傳送，電信路線連接，提供全球電腦網路通路給使用者，光纖網路通訊傳輸，傳真機通訊傳輸，視訊會議之衛星傳送，電傳會議服務，通訊器材之租賃，提供有關電信通訊之資訊及諮詢顧問服務。」服務；以及第42類之「電腦軟體設計、電腦軟體更新、電腦軟體維護、電腦軟體租賃、電腦軟體設計諮詢顧問、電腦軟體安裝電腦資料處理，網路伺服空間出租，藉由全球電腦網路提供廣泛領域之資訊服務，網站規劃建置，主持電腦網頁、為他人製作或維護網頁。」服務；以現今網路之佈建密度、通訊發展之一日千里及相關周邊產業技術之現況及趨勢等綜合以觀，凡電腦資訊、網路傳輸、通訊傳輸以及相關之各該領域內軟硬體設施等均已互相結合，彼此之間實具密切關聯，是以系爭商標所指定使用之網路與通訊類服務，與據以異議商標及證明標章所使用在無線網路或通訊等領域之商品及認證服務，乃屬同一或具有密切關聯性，即或系爭商標指定使用於上述之廣告印刷物、印刷出版品、刊物等商品，亦因據以異議商標及證明標章於推廣認證之際，難免使用於是類印刷之廣告或出版品等刊物，則兩造商標若構成近似，於交易時自易誤認原告之商品或服務與參加人之服務具有一定之關係，自屬具有密切關聯性，而有混淆誤認之虞。
㈢至原告以外文「Max 」，為常見文字，其本身識別性不高，且於不同商品中，亦有圖樣包含有「Max 」字之商標註冊在案，主張系爭商標註冊並無前開法條規定之適用。惟查，原告所舉註冊第113352、0000000 、366059、0000000 、689752、112584等號商標併存註冊等案例，因其商標圖樣之形音義及指定使用之商品與本件均有不同之處，尚不足執為本件商標應予註冊之論據。
七、綜上所述，本件綜合衡酌兩造商標近似程度極高，據以異議商標及證明標章之著名程度，及兩造商標所使用之商品或服務屬同一或具有密切關聯性等因素，足認系爭商標之註冊，易使相關事業或消費者與參加人產生聯想，並對其所表彰商品或服務之來源或產製主體發生混淆誤認之虞，自有商標法第23條第1 項第12款本文前段規定之適用，而不得註冊。從而，被告所為「第000000 0號『WEMAX 』商標之註冊應予撤銷」之處分，並無不法，訴願決定予以維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
八、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第218 條、民事訴訟法第385 條第1 項前段、行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　97　　年　 10　　月　　1　　 日臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官　徐　瑞　晃
法 官　蕭　惠　芳
法 官　陳　金　圍
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　10　　月　　1 　　日書記官 陳 可 欣