臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)97年度訴字第2037號

• 裁判案由: 營業稅
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 97 年 12 月 09 日

臺北高等行政法院判決
97年度訴字第2037號
原　　　告　華趯國際股份有限公司
代　表　人　甲○○（董事長）
被　　　告　財政部臺灣省北區國稅局
代　表　人　陳文宗（局長）住同上
訴訟代理人　乙○○
上列當事人間因營業稅事件，原告不服財政部中華民國97年6 月10日臺財訴字第09700241390 號（案號：第00000000號）訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：本件原告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218 條準用民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰併準用民事訴訟法第385 條第1 項前段規定，依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、事實概要：
原告於民國（下同）91年11月至12月間進貨，未依法取得憑證，卻取具虛設行號旺寶盛國際有限公司（下稱旺寶盛公司）開立之統一發票3 張，銷售額合計新臺幣（下同）2,000,000 元，充作進項憑證申報扣抵銷項稅額100,000 元，虛報進項稅額100,000 元（原告於96年9 月21日出具承諾書承認違章事實），違反加值型及非加值型營業稅法（下稱營業稅法）第19條第1 項第1 款及稅捐稽徵機關管理營利事業會計帳簿憑證辦法第21條規定，案經財政部臺北市國稅局查獲後移送被告所屬新店稽徵處理，初查經審酌財政部臺北市國稅局96年1 月19日財北國稅審三字第09602179 00 號刑事案件移送書、專案申請調檔統一發票查核清單及原告承諾書等資料後，認定原告之違章成立，除核定補徵原告營業稅100,000 元外，並依營業稅法第51條第5 款及稅捐稽徵法第44條規定擇一從重處罰，以96年9 月21日96年度財營業字第Ｚ00000
0000000000號處分書檢附罰鍰繳款書，按所漏稅額100,000
元處以1.2 倍罰鍰12 0,000元。原告不服，主張其與旺寶盛公司確有交易事實，交易付款過程正當合法云云，針對罰鍰處分部分申請復查。案經被告審查認為：依刑事案件移送書所載，旺寶盛公司於91年5 月至92年6 月間明知無銷貨事實，竟虛開不實統一發票交付予邑偉有限公司等營業人充當進項憑證使用，幫助他人逃漏稅捐，又於92年5 月即擅自歇業他遷不明，期間取得涉嫌虛設行號開立不實統一發票金額占其總進項比率88% ，原告自無可能向該公司進貨；另原告於91 年11 月至93年8 月間進貨，分別取具旺寶盛公司等7 家虛設行號開立之統一發票，作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，而原告於承諾書中指明與上開7 家虛設行號之進貨，實際交易對象均為王先生，然原告與王先生有多筆大額進貨交易，卻無法提供其身分及係何家公司員工等相關資料供調查，甚而任由其交付不同虛設行號開立之統一發票而不覺有異，顯不合理；至原告所提示進存量單等資料亦僅能佐證有進貨事實，其未依規定取得實際交易對象開立進項憑證，卻以旺寶盛公司開立不實進項憑證申報扣抵銷項稅額，即有過失，原處罰鍰120,000 元並無違誤，遂作成97年3 月3 日北區國稅法一字第09700057 18 號復查決定（下稱原處分）。原告仍表不服，主張其與旺寶盛公司間的買賣已盡一般商業往來之注意義務，且付款對象與開立發票的營業人相符，支付貨款皆確實匯到旺寶盛公司帳戶，過程中也要求該公司出具公司登記執照與相關資料查證，應免予處罰云云，提起訴願，亦遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張（原告未於言詞辯論期日到場，據其起訴狀之記載）：
（一）原告並非虛設行號，且確實有進貨、支付貨款，所進貨品在眾多百貨設櫃販售，縱旺寶盛公司對其他公司有虛開發票，亦不能據以推論本案為虛開發票，且原告與旺寶盛公司間的買賣已盡一般商業往來注意事項，亦注意到付款對象與開立發票的營業人相符，支付貨款皆確實是匯到旺寶盛名稱的帳戶，已確保貨款的明確性。交易過程中也有要求旺寶盛公司出具公司登記執照與相關資料加以查證，原告確已盡查證之責，故原告之訴為有理由等語。
（二）為此，原告依據行政訴訟法第4 條第1 項規定提起本件撤銷訴訟，並聲明求為判決：
⒈訴願決定及營業稅補徵及原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
四、被告則以：
（一）按「營業人左列進項稅額，不得扣抵銷項稅額：一、購進之貨物或勞務未依規定取得並保存第三十三條所列之憑證者。」「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處一倍至十倍罰鍰，並得停止其營業……五、虛報進項稅額者。」為業稅法第19條第1 項第1 款及第51條第5 款所明定。次按「取得虛設行號發票申報扣抵之案件…2. 有 進貨事實者…（2 ）因虛設行號係專以出售統一發票牟取不法利益為業，並無銷貨事實，故取得虛設行號發票之營業人，自亦無向該虛設行號進貨並支付進項稅額之事實，除該營業人能證明確有支付進項稅額予實際銷貨之營業人，並經稽徵機關查明該稅額已依法報繳者，應依營業稅法第19條第1 項第1 款規定，就其取得不得扣抵憑證扣抵銷項稅額部分，追補稅款，不再處漏稅罰外，其虛報進項稅額，已構成逃漏稅，應依營業稅法第51條第5 款規定補稅並處罰。」為財政部83年7 月9 日臺財稅第831601371 號函所明釋。
（二）原告於91年11月至12月間進貨，取具虛設行號旺寶盛公司開立之統一發票3 張，作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，虛報進項稅額100,000 元，經財政部臺北市國稅局查獲，被告按所漏稅額100, 000元處1.2 倍罰鍰120,000 元。依臺灣臺北地方法院96年度重訴字第122 號刑事判決所載，林怡瑄係旺寶盛公司登記負責人，91年5 月至92年6 月間明知無銷貨事實，竟虛開不實統一發票交付予原告等營業人充當進項憑證使用，幫助他人逃漏稅捐，旺寶盛公司為無銷貨事實之虛設行號屬實，再查原告於91年11月至93年8 月間進貨，分別取具虹銧、瀧智實業、巨魚實業、統讚實業及泓通實業有限公司等5 家經被告查獲為虛設行號所開立之統一發票，作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，原告就上述違章事實均出具承諾書，並於承諾書中載明其與渠等5 家虛設行號之進貨，實際交易對象均為王先生，王先生已行方不明，無法提供詳細資料等語。經查原告透過其所謂「王先生」交易金額，自近1,000,000 元至逾2,000,000 元不等，交易次數堪稱頻繁，竟無法提供其確實身分、職稱及公司名稱等相關資料以供調查，又原告對王先生一人得取得多家公司資料及統一發票，竟未進一步查證其與渠等公司間之關係，即收受其提出資料並逕為申報扣抵之憑證，其過程縱非故意，亦涉有過失之責。是原告縱於交易當時已向王先生要求取得旺寶盛公司之營利事業登記證之相關影本資料，亦難謂其已盡查證義務，原告對王先生交付多家虛設行號之統一發票，疏未查證實際交易對象，有應注意能注意交易對象及憑證上銷貨營業人之同一性及真實性，竟未注意，而收取非實際交易對象之虛設行號統一發票，進而執之以進項稅額申報扣抵銷項稅額之過失，自應受罰，是原處罰鍰120,000 元並無違誤。
（三）綜上所述，原處分及訴願決定並無違誤等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、
（一）按「營業人當期銷項稅額，扣減進項稅額後之餘額，為當期應納或溢付營業稅額。」「進項稅額，指營業人購買貨物或勞務時，依規定支付之營業稅額。」「營業人左列進項稅額，不得扣抵銷項稅額：一、購進之貨物或勞務未依規定取得並保存第三十三條所列之憑證者。」「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處一倍至十倍罰鍰，並得停止其營業：…五、虛報進項稅額者。」「營利事業依法規定應給他人憑證而未給與，應自他人取得憑證而未取得，或應保存憑證而未保存者，應就其未給與憑證、未取得憑證或未保存憑證，經查明認定之總額，處百分之五罰鍰。」復經稅捐稽徵機關管理營利事業會計帳簿憑證辦法第21條規定甚明。分別為營業稅法第15條第1 、3 項、第19條第1 項第1 款、第51條第5 款及稅捐稽徵法第44條所明定。另「本法第五十一條第五款所定虛報進項稅額，包括依本法規定不得扣抵之進項稅額，無進貨事實及偽造憑證之進項稅額而申報退抵稅額者。」亦為同法施行細則第52條第1 項所明定。核該51條規定意旨，係就漏稅行為所為之處罰規定，因此，對同條項第5 款之「虛報進項稅額者」加以處罰，乃以有此行為，並因而發生漏稅之事實為處罰要件，俾防止漏稅，以達正確課稅之目的。上開施行細則規定，內容符合立法意旨，且未逾越母法規定之範圍，本院自得適用。又「營利事業應保持足以正確計算其營利事業所得額之帳簿憑證及會計紀錄。前項帳簿憑證及會計紀錄之設置、取得、使用、保管、驗印、會計處理及其他有關事項之管理辦法，由財政部另定之。」復經行為時所得稅法第21條定有明文。依該條授權制定之稅捐稽徵機關管理營利事業會計帳簿憑證辦法第21條所規定：「對外營業事項之發生，營利事業應於發生時自他人取得原始憑證，如進貨發票，或給與他人原始憑證，如銷貨發票。給與他人之憑證，應依次編號並自留存根或副本。前項所稱營業事項包括營利事業之貨物、資產、勞務等交易事項。」核此規定，乃為執行母法之細節性技術性事項加以規定，合乎立法使營利事業保持足以正確計算其銷售額及營利事業所得額之帳簿憑證之意旨，且未逾越母法之限度，本院自得適用。是營業人有交易之事實，即應依規定取得實際交易對象開立之進貨憑證，或給與對方銷貨憑證，若有未取得或未給與憑證，即屬違章行為，應受處罰。
（二）次按，修正後稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表有關「營業稅稅目第51條第5 款虛報進項稅額者」部分：「一、有進貨事實者：…（三）取得虛設行號所開立之憑證申報扣抵：一、按所漏稅額處三倍之罰鍰。但於裁罰處分核定前已補繳稅款及以書面或於談話筆（紀）錄中承認違章事實及承諾繳清罰鍰者，處二倍之罰鍰；其屬下列違章情事，減輕處罰如下：…（二）漏稅額逾新臺幣一萬元至新臺幣十萬元及承諾繳清罰鍰者，處一‧二倍之罰鍰。…」上開裁罰金額或倍數參考表係主管機關財政部，分別就稅捐稽徵法、綜合所得稅、營利事業所得稅、貨物稅、菸酒稅、營業稅等稅務違章案件之不同情節，訂定不同之處罰額度，復就行為人是否已補繳稅款、以書面或於談話筆（紀）錄中承認違章事實及何時承認等分別作為減輕處罰之事由，其除作原則性或一般性裁量基準外，另有例外情形之裁量基準，與法律授權目的尚無牴觸。從而，稅捐稽徵機關援引上開裁罰基準作成行政處分，自屬適法。另「…對於營業人取得非實際交易對象所開立之統一發票作為進項憑證申報扣抵銷項稅額之案件，應視情節，分別依下列原則處理：（一）取得虛設行號發票申報扣抵之案件…⒉有進貨事實者：⑴進貨部分，因未取得實際銷貨人出具之憑證，應依稅捐稽徵法第四十四條規定處以行為罰。⑵因虛設行號係專以出售統一發票牟取不法利益為業，並無銷貨事實，故取得虛設行號發票之營業人，自亦無向該虛設行號進貨並支付進項稅額之事實，除該營業人能證明確有支付進項稅額予實際銷貨之營業人，並經稽徵機關查明該稅額已依法報繳者，應依營業稅法第十九條第一項第一款規定，就其取得不得扣抵憑證扣抵銷項稅額部分，追補稅款，不再處漏稅罰外，其虛報進項稅額，已構成逃漏稅，應依營業稅法第五十一條第五款規定補稅並處罰。…」「一、稽徵機關查核營業人取得涉嫌虛設行號涉案期間開立之統一發票申報扣抵銷項稅額案件，仍應就交易雙方之進、銷貨情形覈實查核，不得逕按財政部83年7 月9 日臺財稅第831601371 號函辦理，如無法查明營業人確無向其進貨，且該涉嫌虛設行號已依規定按期申報進、銷項資料，並按其應納稅額繳納者，應免予補稅處罰。二、本令發布日前之未確定案件，稽徵機關應儘速再予查核，依上開規定辦理。」為財政部83年7 月9 日臺財稅第831601371 號函及95年5 月23日臺財稅字第09504535500 號令所明釋在案。上開有關營業人取得虛設行號之發票作為進項憑證申報扣抵處罰原則之函令，係中央財稅主管機關財政部基於職權，依上開規定之立法意旨所作成之解釋，既未於法律規定之外另行創設新的權利義務，增加人民之負擔，亦未牴觸憲法或法律，自應於所解釋法律生效之日起，適用於與此有關之未確定案件。此外，「納稅義務人同時觸犯租稅行為罰及漏稅罰相關罰則之案件，依本函規定處理。說明…（二）營業人觸犯營業稅法第51條各款，如同時涉及稅捐稽徵法第44條規定者，參照行政法院84年9 月20日9 月份第2 次庭長評事聯席會議決議意旨，勿庸併罰，應擇一從重處罰。…」亦經財政部85年4 月26日臺財稅第851903313 號函釋在案。
六、上開事實概要欄所述之事實，除後列之爭點事項外，其餘為兩造所不爭執，並有原處分書、原告96年9 月21日承諾書（本案）、96年10月15日承諾書、95年12月13日承諾書、財政部臺北市國稅局96年1 月29日財北國稅審三字第0960217900號刑事案件移送書、94年11月24日財北國稅法字第0940223641號刑事案件移送書、94年11月21日財北國稅法字第0940223498號刑事案件移送書、93年11月25日財北國稅法字第0930247061號刑事案件移送書、財政部臺灣省北區國稅局96年7
月11日北區國稅審四字第0960021790號刑事案件移送書、94年10月19日北區國稅審四字第0940030262號刑事案件移送書、95年10月20日北區國稅審四字第0950024095號刑事案件移送書、被告所屬新店稽徵所96年9 月21日96年度財營業字第Ｚ000000000000000號處分書、統一發票、旺寶盛分布量明細
表、旺寶盛公司出貨單、安泰銀行匯款委託書、支票、日盛銀行匯款回條、帳戶交易明細、罰鍰繳款書、核定稅額繳款書、線上繳款書資料查詢表、營業稅選案查核報告表、原告總分類帳、原告支付旺寶盛公司帳款明細表、營所稅結決算（未申報）案件查詢及外更正作業表、進銷項憑證明細資料表、取得不實統一發票扣抵銷項稅額之涉案營業人統計表、旺寶盛公司涉嫌虛設行號分析表、申報書按年度跨中心查詢表、營業稅進項來源明細排行前20名、銷項去路明細排行前20名、進項來源明細查詢表、營業人取得虛設行號旺寶盛公司不實統一發票派查表、專案申請調檔統一發票查核名冊、專案申請調檔統一發票查核清單、臺灣臺北地方法院96年度重訴字第122 號刑事判決、95年度重訴字第46號宣示判決筆錄、95年度重訴字第77號刑事判決、臺灣桃園地方法院97年度審簡字第155 號刑事簡易判決等件附卷可稽，為可確認之事實。
七、歸納兩造之上述主張，本件之爭執重點厥為：原告所提示之證物能否證明其與旺寶盛公司間之交易為實在？能否認定原告有虛報進項稅額之行為？原告是否具備本件違章之故意或過失？被告所核處之罰鍰有無違誤？茲分述如下：
（一）按行政訴訟法第133 條前段固規定：「行政法院於撤銷訴訟，應依職權調查證據；…」惟司法院釋字第537 號解釋：「…因租稅稽徵程序，稅捐稽徵機關雖依職權調查原則而進行，惟有關課稅要件事實，多發生於納稅義務人所得支配之範圍，稅捐稽徵機關掌握困難，為貫徹公平合法課稅之目的，因而課納稅義務人申報協力義務。」因此，在租稅稽徵之程序當中，納稅義務人仍有申報及提示與課稅要件事實有關之帳簿、憑證等協力義務，不因行政機關或法院應依職權調查證據而受影響。
（二）本件原告主張其用以充作進項憑證申報扣抵銷項稅額之系爭統一發票，是因向旺寶盛公司購買鞋類一批所取得，交易確實存在一節，雖提示統一發票、旺寶盛分布量明細表、旺寶盛公司出貨單、安泰銀行匯款委託書、存摺內頁、支票、日盛銀行匯款回條等件（參見原處分卷第84頁至第94頁）為證。但查，原告所提示之上開憑證資料，在形式外觀上固可證明原告與旺寶盛公司進行相關交易之事實，惟其實質內容為何，原告是否確實進貨、交付價款，有無相互勾串、虛偽不實，仍待進一步查證，尤其當被告主張旺寶盛家公司為「虛設行號」，並提出相關反證時，則以上疑點成為真實之可能性將大為增加，故本件尚難僅憑以上資料即遽予認定。
（三）茲就本件訴訟進行中所呈現之相關證據認定如下：
⒈按所謂「虛設行號」係指依法登記之營業人，無進貨事實，而同意由他人利用其名義以他人之進貨作為其本身之進貨者；或營業人無銷貨之事實，而代他人開立銷貨統一發票或將空白統一發票交付他人使用，以他人之銷貨作為本身之銷貨者；或營業人無銷貨之事實，開立統一發票供他人作為進貨或費用憑證者而言（參考財政部高雄市國稅局93年3 月2 日財高國稅法字第0930000406號函令意旨）。本件原告所稱之交易對象旺寶盛公司，經財政部臺北市國稅局調查發現，其登記之負責人林怡瑄涉及基於幫助他人逃漏稅捐之概括犯意，明知無銷貨事實，於91年5 月至92年6 月間虛開不實之統一發票，交付予包括原告在內等多家公司充當進貨憑證使用，該等公司亦確實持以申報扣抵銷售額，因而幫助他人逃漏營業稅，乃移送臺灣臺北地方法院檢察署偵辦，經檢察官調查屬實後予以提起公訴，並經臺灣臺北地方法院判處罪刑在案，有財政部臺北市國稅局96年1 月29日財北國稅審三字第0960217900號刑事案件移送書、臺灣臺北地方法院96年度重訴字第12 2號刑事判決附卷可稽。另依據旺寶盛家公司於92年度之進項來源分析，其全年度進項金額為73,636,468元，進項來源包含荷仕通有限公司、廣廣達國際企業有限公司及澤徐企業有限公司等3 家公司，均經稅捐稽徵機關認定為虛設行號，其異常進項金額73,600,000元，占全部進項金額比例99.95%，有旺寶盛家公司之進項來源明細表附卷可稽（參見原處分卷第43頁），亦可佐證旺寶盛家公司為虛設行號之事實；而旺寶盛家公司在系爭年度即91年度申報之進項金額不足10 0,000元，故被告進項來源明細查詢單無法顯示任何進項金額，復經被告陳述明確，並有該查詢單在卷足憑（參見原處分卷第42頁），則該公司銷售予原告之貨物達2,000,000 元，即屬不合理之事。據上，旺寶盛家公司在系爭期間內既無正常之進、銷貨行為，且其進、銷項間之對應關係亦達顯不合理之程度，參酌前開說明，應可合理認定該公司係屬以虛開統一發票幫助他人逃漏營業稅之虛設行號無疑。
⒉本件旺寶盛公司既係以虛開統一發票幫助他人逃漏營業稅之虛設行號，原告自無可能與該公司交易，則原告所提示之統一發票、旺寶盛分布量明細表、旺寶盛公司出貨單、安泰銀行匯款委託書、存摺內頁、支票、日盛銀行匯款回條等件，即應係為虛應上開不實交易之相關文件，其真實性如何已不言可喻，自難採為認定本件待證事實之證據。況且，原告亦於本件裁罰前出具承諾書，坦承：「本公司於91年11月至12月間有進貨事實取得不實統一發票申報扣抵營業稅，違反行為時營業稅法，經貴分局查獲，違章屬實，同意繳清本稅及罰鍰，請從輕裁罰。」等語（參見原處分卷第80頁），更見上開原告所提示用以證明與旺寶盛公司間有買賣行為之資料，不能證明本件確有系爭交易之待證事實。準此，原告所提示之上開文件，即難為有利原告事實之認定。至於原告於承諾書中併予載明其實際交易對象為「王先生」一節，因原告未進一步說明「王先生」是否為旺寶盛公司人員，且原告亦不諱言「王先生」已行方不明，無法提供詳細資料供核，本院自無從加以傳訊調查，是原告此部分主張亦難為有利之證據，併予敘明。
⒊本件原告所主張之系爭交易既非真實，則其持取自虛設行號旺寶盛公司所開立之上開統一發票充作進項憑證申報扣抵銷項稅額100,000 元，自已發生漏稅之事實。從而，被告認定原告虛報進項金額2,000,000 元，逃漏營業稅額100,000元，即非無據。
（四）另按，行政罰法第7 條第1 項規定：「違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰。法人、設有代表人或管理人之非法人團體、中央或地方機關或其他組織違反行政法上義務者，其代表人、管理人、其他有代表權之人或實際行為之職員、受僱人或從業人員之故意、過失，推定為該等組織之故意、過失。」又同法第45條第1 項規定：「本法施行前違反行政法上義務之行為應受處罰而未經裁處，於本法施行後裁處者，除第十五條、第十六條、第十八條第二項、第二十條及第二十二條規定外，均適用之。」本件原告與旺寶盛公司無交易行為，為其所明知，其既明知與該公司無交易，猶以該公司開立之統一發票作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，而未向真實交易對象取得憑證，自有違反營業稅法第51條第5 款及稅捐稽徵法第44條之主觀故意，甚為明顯。即便原告係信賴第三人「王先生」之接洽而未予查明，然在本件進行系爭交易過程中，原告與「王先生」之交易金額不再少數，「王先生」交付與之關係不明之旺寶盛公司統一發票，原告竟未加以質疑，且亦不知「王先生」之真實姓名與年籍，顯存有詭異不合理之處，原告本應注意其間是否有假藉交易而行逃漏稅之可能，且客觀上原告亦無不能注意之情形，然竟不加以注意，仍難解其過失之責。又旺寶盛公司既能在無實際交易之情況下交付統一發票，供他人申報扣抵銷項稅額，原告自當能預見其為虛設行號，是原告訴稱其已善盡查證之責，故無違章之故意或過失云云，藉以解免其違章責任，洵無可取。因此，參酌上開規定，原告自應承擔本件違章責任。從而，被告依據原告所虛報之進項稅額100,00 0元，除核定補徵營業稅100,000 元外，並參酌上開稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表之規定，以原告有進貨事實，未於裁罰處分核定前即已補繳稅款，並以書面或於談話筆（紀）錄中承認違章事實及承諾繳清罰鍰者，暨漏稅額僅為100,000 元等，按其所漏稅額100,000 元，依營業稅法第51條第5 款及同法施行細則第52條第1 項規定，處以1.2 倍罰鍰120,000 元；另原告未依法給與他人憑證部分，則依稅捐稽徵法第44條規定，以經查明認定之總額2,000,000 元處5%罰鍰100,000 元，並依財政部85年4 月26日臺財稅第851903313 號函令意旨，應與上開漏稅罰擇一重處漏稅罰120,000 元，經核既未逾越法定裁量範圍，且無與法律授權目的相違或出於不相關動機之裁量濫用，亦無消極不行使裁量權之裁量怠惰等情事，自難謂為不法。
八、綜上所述，原處分以原告與旺寶盛公司並無實際交易之事實，竟取其開立之統一發票3 張，作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，事證明確，乃補徵營業稅100,000 元，並按漏稅額處以1.2 倍罰鍰計120,000 元，其認事用法均無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合（原處分及訴願決定雖未論述原告違反稅捐稽徵法第44條之違章事實，然因該部分已因擇一重處罰而不復存焉，故上開漏述並未影響原處分之結果，故均應維持），原告徒執前詞，訴請撤銷原處分及訴願決定，即無理由，應予駁回。
九、末按，稅捐稽徵法第35條第1 項第1 款規定：「納稅義務人對於核定稅捐之處分如有不服，應依規定格式，敘明理由，連同證明文件，依左列規定，申請復查：一、依核定稅額通知書所載有應納稅額或應補徵稅額者，應於繳款書送達後，於繳納期間屆滿翌日起算三十日內，申請復查。」又「人民不服官署之處分，固得循訴願程序以求救濟，但處分如已確定，而仍對之提起訴願，即為法所不許。官署於受理訴願時，應先從程序上加以審核，合於法定程序者，方能進而為實體上之審理。其不合法定程序而無可補正者，即應予以駁回。」「行為時適用之所得稅法第八十二條第一項規定之申請復查，為提起訴願以前必先踐行之程序。若不經過復查而逕為行政爭訟，即非法之所許。本件原告五十六年度營利事業所得稅結算申報，經被告官署調查核定後，僅以原料耗用部分申請復查，對於折舊部分並無異議，是其就折舊部分，一併提起訴願，自非法之所許。」復經最高行政法院（89年7
月1 日改制前為行政法院）分別著有49年判字第1 號、62年判字第96號判例可資參照。本件原告固於首開聲明內復主張撤銷補徵營業稅部分，然查上開部分經被告作成裁罰處分後，原告即未再爭執，復查及訴願機關亦未就此為任何決定，分別有復查申請書、訴願書、復查決定書及訴願決定書附卷可稽（參見原處分卷第97頁、訴願卷第27頁、第6 頁至第12頁、第30頁至第33頁），依照上開說明，原告即不得就此部分提起本件訴訟，應併予駁回。
十、兩造其餘陳述於判決結果不生影響，無庸一一論列，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1
項前段、第218 條，民事訴訟法第385 條第1 項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　97　　年　 12　　月　　9　　 日臺北高等行政法院第一庭
審 判 長 法 官　王立杰
法 官　林惠瑜
法 官　劉錫賢
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20內補提上訴理由書(須按他造人數附繕本)。
中　　華　　民　　國　　97　　年　 12　　月　　9　　 日書記官 陳德銘