臺北高等行政法院判決

原告

煒奇有限公司

代表人

甲○○(清算人)

訴訟代理人

金學坪律師(兼送達代收人)

訴訟代理人

簡欣儀律師

被告

財政部臺北市國稅局

代表人

凌忠嫄（局長）

訴訟代理人

陳慧珠

　　　　　　(兼送達代收人)

　　　　　　乙○○

上列當事人間因營業稅事件，原告不服財政部中華民國97年7 月7 日台財訴字第09700288650 號訴願決定( 案號：第00000000號) ，提起行政訴訟。本院判決如下：

主文

事實及理由

一、事實概要：原告於民國( 下同)81 年3 月至11月間進貨，金額計新台幣（下同）17,453,750元（不含稅），未依規定取得憑證，卻取得涉嫌虛設行號協鑫國際貿易有限公司（下稱協鑫公司）所開立之統一發票18紙，作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，虛報進項稅額872,688 元，案經臺北市稅捐稽徵處（下稱市稅處）查獲，審理核定應補徵營業稅計872,688 元，並按所漏稅額處7 倍之罰鍰計6,108,800 元（計至百元止）。原告不服，申請復查，經被告作成北市稽法乙字第8614499600號復查決定，駁回其復查之申請，未獲變更，原告仍表不服，提起訴願，因已逾30日法定不變期間，遭決定不受理駁回，原告猶表不服，循序提起再訴願及行政訴訟，經最高行政法院(89 年7 月1 日改制前為行政法院) 以89年度裁字第304號裁定駁回在案。原告復循序重行提起訴願及行政訴訟，亦經最高行政法院94年6 月23日以94年度裁字第1182號裁定駁回在案。嗣原告於96年8 月17日( 行政院於96年8 月23日總收文) ，再向行政院陳情撤銷市稅處86年營處字第860557號處分書所為之補徵營業稅及罰鍰處分，經行政院以96年8 月28日院臺財移字第096003994 號函，移送財政部賦稅署轉被告查明妥處，被告乃以96年10月30日財北國稅審三字第0960251159號函，否准其申請。原告不服，提起訴願，經財政部97年2 月13日台財訴字第09600558220 號訴願決定略以，被告未審查原告申請是否具有行政程序法第128 條之原因及有無符合其申請要件，並依同法第129 條規定作成准駁之處分，即逕以原告該補徵營業稅及罰鍰之行政救濟案，業經確定在案為由函復原告，究難謂妥適為由，將上開被告96年10月30日財北國稅審三字第0960251159號函撤銷，囑由被告另為處分。嗣被告重新審查，並以97年4 月8 日財北國稅審三字第0970224335號函復原告，否准程序重開( 下稱原處分) ，原告仍表不服，提起訴願，亦遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。

二、本件原告主張：

㈠依行政程序法第128 條規定，原告係於92年8 月始知悉檢察官之不起訴處分書( 新證據) ，並於92年8 月28日提出重新審理之申請，並未逾5 年之規定，即使依檢察官90年11月13日作成不起訴處分書之日即推定原告知悉，亦未逾5 年之法定救濟期間，是以本件自89年度行政法院304 號裁定駁回之日起算(89 、90、91、92年) 亦未逾5 年之法定期問，是以本件被告自應作成「程序重開」之行政處分是為合法。

㈡依臺中高等行政法院90年11月5 日90年度訴字第732 號判決要旨，原告所發現之新證據，亦係於被告原行政處分後臺北地方法院檢察署檢察官所作成及事後原告才知悉，故本事件「程序重開」為法所規定。被告不應違法不予准許。

㈢依臺中高等行政法院93年3 月17日92年度訴字第591 號判決略以：「原告僅須於本法第128 條第2 項所定期間內申請，且非因重大過失而未經主張其事由，被告自應予以審查是否有重新進行程序之事由，該事由不以90年1 月1 日以後發生之事實為限…，是既無證據足認原告申請本件之程序重新進行，已逾法定救濟期間經過後5 年，或如有新證據已逾法定救濟期間三個月，自應認原告本件之申請未逾法定申請期間。」

㈣另按「行政程序法第128 條規定所稱法定救濟期間經過後，係指行政處分因法定救濟期間經過後，不能再以通常之救濟途徑，加以撤銷或變更，而發生形式確定力者而言」法務部91年2 月25日法律字第0090047973號函參照。又「本部曾於91年8 月12日以法律字第0910029335號函復財政部略以：『非經實體判決確定之行政處分，符合上開( 行政程序法第一百二十八條) 規定者，當然得依上開規定申請重新進行行政程序，若經行政法院實體確定判決予以維持之行政處分，關係人可依再審程序謀求救濟，故不在重新進行行政程序之列。惟如無從依再審程序救濟者，解釋上，亦當容許其申請重新進行行政程序，以求周延。』... 」為法務部92年3 月20日法律字第0920010217號解釋在案。次按行政處分之形式存續力( 不可爭性) 並非拘束行政機關撤銷權之行使，而後排除相對人或第三人依通常救濟程序聲明不服之可能性，是行政處分已具有不可爭訟性( 包括行政法院判決確定) ，人民仍得依行政程序法第128 條之規定申請行政程序之重新進行，惟原經行政法院判決駁回確定者，基於判決之確定力，如事實及法律狀況並未變更，行政法院不得作成違反原確定判決之判決( 參陳敏著行政法總論，三版，第497 頁) 綜上所陳，依法令、判決、解釋令及學者見解，本事件被告拒絕「程序重開」顯然違法，原告聲明求為撤銷訴願決定及原處分，並命被告為特定內容之行政處分。

㈤為此，原告依據行政訴訟法第4 條第1 項規定，提起本件撤銷訴訟，並聲明求為判決：訴願決定及原處分( 即復查決定) 均撤銷。被告對於原告依行政程序法第128 條之規定申請程序重開事件，應作成准予「重開行政程序」之行政處分。訴訟費用由被告負擔。

三、被告則以：

㈠按「行政處分於法定救濟期間經過後，具有下列各款情形之一者，相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更之。但相對人或利害關係人因重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者，不在此限：一、具有持續效力之行政處分所依據之事實事後發生有利於相對人或利害關係人之變更者。二、發生新事實或發現新證據者，但以如經斟酌可受較有利益之處分者為限。三、其他具有相當於行政訴訟法所定再審事由且足以影響行政處分者。前項申請，應自法定救濟期間經過後3 個月內為之；其事由發生在後或知悉在後者，自發生或知悉時起算。但自法定救濟期間經過後已逾5 年者，不得申請。」「行政機關認前條之申請為有理由者，應撤銷、廢止或變更原處分；認申請為無理由或雖有重新開始程序之原因，如認為原處分為正當者，應駁回之。」分別為行政程序法第128 條及第129 條所規定。

㈡本件原告因86年度營業稅補稅及罰鍰處分事件，業經改制前行政法院89年度裁字第304 號及最高行政法院94年度裁字第1182號裁定駁回。惟原告不服，於96年8 月17日向行政院陳情撤銷該處分。案經被告於96年10月30日以財北國稅審三字第0960251159號書函否准其所請。原告不服，提起訴願。經財政部以97年2 月13日台財訴字第09600558220 號訴願決定，以被告「未審查原告之申請是否具有行政程序法第128 條之原因及有無符合其申請要件並依同法第129 條規定作成准駁之處分」為由，將原處分（96年10月30日財北國稅審三字第0960251159號書函）撤銷，著由被告另為處分。案經被告重新審酌於97年4 月8 日以財北國稅審三字第0970224335號書函復略以，原告因86年度營業稅補稅及罰鍰事件，申請重開程序審理，因已逾法定救濟期間經過後3 個月及5 年期限，於法規定不合為由，遂否准其申請，原告不服提起訴願，亦經財政部訴願駁回，有原告96年8 月17日陳情書及被告97年4 月8 日財北國稅審三字第0970224335號書函影本等資料可稽。

㈢第查：行政處分於法定救濟期間經過後，須具有首揭行政程序法第128 條第1 項各款規定情事，並於法定期間經過後三個月內始得向行政機關申請撤銷。又「其所稱『法定救濟期間經過後』，係指行政處分因法定救濟期間經過後，不能再以通常之救濟途徑，加以撤銷或變更，而發生形式確定力者而言。」復經法務部91年2 月25日法律字第0090047973號函釋有案。是行政處分於法定救濟期間經過後，相對人或利害關係人依行政程序法第128 條第1 項有關程序重開之規定，申請撤銷或變更原確定處分，應自法定救濟期間經過後3 個月內為之，其事由發生在後或知悉在後者，自發生或知悉時起算，惟至遲不得逾法定救濟期間經過後5 年。本件原告於87年1 月17日收受復查決定書，計原告提起訴願之期間，應自87年1 月18日起算，至87年2 月16日即已屆滿。詎原告未於法定期間提起訴願，遲至87年2 月21日，始提起訴願，依稅捐稽徵法第34條第3 項第2 款規定，本案於87年2 月17日即屬確定案件，亦為「法定救濟期間經過後」計算之始日，惟原告遲至96年8 月17日始具文向財政部申請撤銷原處分，顯與行政程序法第128 條第2 項應自法定救濟期間經過後3個月內為之及已逾5 年者不得申請之規定不合。從而被告否准程序重開，揆諸前揭法令規定，尚無不合。原告所訴應無足採，本件原處分、訴願決定請予維持。

㈣綜上論述，原處分及訴願決定並無違誤等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴、訴訟費用由原告負擔。

四、上開事實概要欄所述之事實，除後列之爭點事項外，其餘為兩造所不爭執，並有原處分書、財政部97年7 月7 日台財訴字第09700288650 號訴願決定書、臺灣臺北地方法院檢察署

月13日台財訴字第09600558220 號訴願決定書、財政部96年12月28日台財訴字第09613520270 號函、原告96年11月30日訴願書、被告96年10月30日財北國稅審三字第0960251159號書函、行政院秘書處96年8 月28日院臺財移字第096003994號移文單、原告96年3 月27日陳情書、原告96年5 月15日陳情書、被告96年6 月8 日財北國稅審三字第0960233897號函、臺北市稅捐稽徵處大同分處87年2 月7 日北市稽大同創字第8790497600號函、臺北市稅捐稽徵處87年北市稽法乙字第8614499600號復查決定書送達證書、臺北市稅捐稽徵處大同分處營業稅86年稅額繳款書、被告97年5 月29日財北國稅審三字第0970235076號答辯書、最高行政法院96年度裁字第814 號裁定、本院95年度訴字第1188號判決、財政部95年3 月3 日再審決定書、財政部94年12月16日台財訴第00000000000 號訴願決定書、最高行政法院94年度裁字第1182號裁定、本院92年度訴字第5052號判決、財政部台財訴字第0920057366號訴願決定書等件分別附原處分卷、訴願卷及本院卷可稽，為可確認之事實。

五、歸納兩造上述之主張，本件爭執之重點在於: 原告96年8 月17日( 行政院於96年8 月23日總收文) 所為之申請，是否合於程序再開之要件? 本院判斷如下：

㈠按「行政處分於法定救濟期間經過後，具有下列各款情形之一者，相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更之。但相對人或利害關係人因重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者，不在此限：一、具有持續效力之行政處分所依據之事實事後發生有利於相對人或利害關係人之變更者。二、發生新事實或發現新證據者，但以如經斟酌可受較有利益之處分者為限。三、其他具有相當於行政訴訟法所定再審事由且足以影響行政處分者。前項申請，應自法定救濟期間經過後3 個月內為之；其事由發生在後或知悉在後者，自發生或知悉時起算。但自法定救濟期間經過後已逾5 年者，不得申請。」、「行政機關認前條之申請為有理由，應撤銷、廢止或變更原處分；認申請為無理由或雖有重新開始程序之原因，如認為原處分為正當者，應駁回之。」。行政程序法第128 條第1 項、第2 項、第129 條分別定有明文。準此，行政機關所為之行政處分有效成立後，已逾越法定救濟期間者，即生形式確定力，原則上不得對之再有所爭執，然若具有行政程序法第128 條第1 項各款情形之一，且相對人無重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者，該相對人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更原處分，惟應自法定救濟期間經過後或事由發生或知悉時起3個月內為之，且自法定救濟期間經過後已逾5 年者，即不得申請，應無疑義。是原告主張行政程序法自90年1 月1 日施行，本件應自90年1 月1 日起算，尚未逾5 年云云，委無可採。

㈡經查，本件原告於81年3 月至11月間進貨，金額計17,453,750 元（不含稅），未依法取得憑證，卻取得涉嫌虛設行號協鑫公司所開立之統一發票18紙，作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，虛報進項稅額872,688 元，案經市稅處查獲，審理核定應補徵營業稅計872,688 元，並按所漏稅額處7 倍之罰鍰計6,108,800 元。原告不服，申請復查，未獲變更，提起訴願，遭決定不受理駁回，原告猶表不服，循序提起再訴願及行政訴訟，經最高行政法院(89 年7 月1 日改制前為行政法院) 於89年3 月3 日以89年度裁字第304 號裁定駁回在案(見本院卷第189 頁) 。原告嗣於92年8 月28日另行提起訴願及行政訴訟( 見本院卷第181-185 頁) ，亦經最高行政法院於94年6 月23日以94年度裁字第1182號裁定駁回在案，並經本院依職權調閱該案全卷查明屬實。再查，本件原告之代表人甲○○( 原名吳育奇) 於87年1 月17日收受被告北市稽法乙字第8614499600號復查決定，有送達證書附卷可按( 見本院卷第118-119 頁) ，計原告提起訴願之期間，應自87年1 月18日起算，至87年2 月16日即已屆滿。詎原告未於法定期間提起訴願，遲至87年2 月21日，始提起訴願，依稅捐稽徵法第34條第3 項第2 款規定，本案於87年2 月17日即屬確定案件，亦為「法定救濟期間經過後」計算之始日，惟原告遲至96年8 月23日始向財政部申請再開行政程序，主張其補徵營業稅及罰鍰之案件，因逾訴願法定期間而告確定，惟事後發現新事實及新證據，即協鑫公司之負責人業經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官88年偵字第20902 號不起訴處分書認定該公司非虛設行號，是其所取得之發票並非虛設行號所開立，而市稅處據此予以補徵營業稅及處罰，顯有錯誤及違法，應予以更正註銷，撤銷市稅處86年營處字第860557號處分書所為之補稅及罰鍰處分云云，已逾行政程序法第128 條第2 項所定之5 年期限，從而，被告否准程序重開，尚無不合。

㈢原告另主張其於92年8 月28日即已聲請程序重開乙節，惟查，原告於92年8 月28日係對原處分提起訴願，並非聲請程序重開，有訴願書乙件在卷可按( 見本院卷第181-185 頁) ，而該訴願業經財政部以不受理決定駁回，且經本院於93年1月29日以92年度訴字第05052 號裁定駁回，最高行政法院於94年6 月23日以94年度裁字第1182號裁定駁回原告之抗告確定在案，有財政部92年10月9 日台財訴字第0920057366號訴願決定書附卷可稽( 見本院卷第174-176 頁) ，並經本院依職權調閱該案全卷查明屬實。是原告此部分之主張，尚非可採。

六、綜上，被告否准程序重開，認事用法核無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，原告徒執前詞，訴請撤銷原處分及訴願決定，並求為判決如聲明第2 項所示，為無理由，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述，於判決結果不生影響，無庸一一論列，併予敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第三庭