臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)97年度訴字第2569號

• 裁判案由: 公平交易法
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 98 年 02 月 17 日
• 法官: 王立杰、楊得君、劉錫賢
• 法定代理人: 甲○○、湯金全
• 原告: 威寶電信股份有限公司法人
• 被告: 行政院公平交易委員會法人

臺北高等行政法院判決
97年度訴字第2569號
原　　　告　威寶電信股份有限公司
代　表　人　甲○○（董事長）
被　　　告　行政院公平交易委員會
代　表　人　湯金全（主任委員）
訴訟代理人　丙○○
乙○○
上列當事人間因公平交易法事件，原告不服行政院中華民國97年8月5日院臺訴字第0970088232號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：
（一）本件原告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218 條準用民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰併準用民事訴訟法第385 條第1 項前段規定，依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
（二）次按「行政訴訟應以律師為訴訟代理人。非律師具有下列情形之一者，亦得為訴訟代理人：一、稅務行政事件，具備會計師資格者。二、專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。三、當事人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。委任前項之非律師為訴訟代理人者，應得審判長許可。」行政訴訟法第49條第2 項定有明文。本件原告所委任之訴訟代理人林雅惠，並非律師，並不符合上開得為訴訟代理人之要件，是本院認為原告委任林雅惠為訴訟代理人並不合法，應予禁止。
二、事實概要：
原告係經營電信事業之業者，於民國（下同）96年2 月1 日至96年2 月28日間在電視頻道刊播提供「威通卡」服務之廣告，其先以影像動畫方式表現漫遊費之昂貴，復宣稱「威通卡搭配國外當地行動電話卡，漫遊費最高省80% 」，字幕並載有「威通卡省漫遊費」、「漫遊費省80% 」等文字；另於9 6 年2 月2 日至96年3 月5 日間分別在自由時報、蘋果日報、工商日報及經濟日報刊登平面廣告，宣稱「威通卡1 隻手機2 個門號，打遍世界最高可省漫遊費80% 」，涉及為引人錯誤之表示，違反公平交易法第21條第3 項準用同條第1
項之規定，經民眾向被告檢舉。案經被告審查認為：「威通卡」電視廣告宣稱「威通卡省漫遊費」、「漫遊費省80% 」等語，惟未揭示所謂節省漫遊費僅限於國際「受話」始得適用，及節省漫遊費達80% 以上僅以「中、港、美、加」等為主要適用地區之限制條件，係屬引人錯誤之表示，已違反公平交易法第21條第3 項準用同條第1 項之規定；另有關在報紙之平面廣告以文字宣稱「威通卡1 隻手機2 個門號，打遍世界最高可省漫遊費80% 」部分，雖在廣告下方另以較小字體載明「威通卡指定轉接使用中、港、美、加當地行動電話卡，國際漫遊費受話最高可省80% 」及「國際漫遊費可省80% 係以威通卡指定轉接與威寶國際漫遊比，例如以586 資費為參考，漫遊中國大陸為每分4.46元」等字樣，揭示節省漫遊費達「80% 」之適用範圍及計算方式，惟仍未清楚說明所謂「節省漫遊費」係限於國際「受話」之情形，相較於「打遍世界」之標題，仍非無使消費者誤認申辦威通卡「撥打」國際電話亦可節省漫遊費之虞，亦違反公平交易法第21條第3 項準用同條第1 項規定，遂依同法第41條規定，以97年3
月21日公處字第097041號處分書命原告自處分書送達之次日起，應立即停止前項違法行為，並處罰鍰新臺幣（下同）1,000,000 元（下稱原處分）。原告不服，主張其於電視及報紙廣告分別表示「威通卡搭配國外當地行動電話卡，漫遊費最高省80% 」、「威通卡1 隻手機2 個門號，打遍世界，最高可省漫遊費80% 」，並非主張單一威通卡即有節費效果，該廣告重要條件係指「搭配國外當地行動電話卡」及「1 隻手機2 個門號」，消費者僅需申辦威通卡即可實現持單一手機透過結合當地行動電話卡，不論發話、受話均可節省漫遊費之功能，免除另外購、租另一手機之成本及攜帶2 隻手機之不便利情形；況廣告非正式之要約，僅能以精簡文字吸引有需求之消費者，其內容倘未明顯或故意欺騙消費者，消費者亦可由後續之商業行動中得到充分交易資訊，即不應以嚴格之語言邏輯相繩，「最高可省漫遊費80% 」實已清楚表達亦有未達80% 之情形，本件國際漫遊費發生地點在國外，非被告管轄範圍，與相類案件比較，所處罰鍰違經驗、論理法則及平等、比例原則云云，提起訴願，亦遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張（原告未於準備程序及言詞辯論期日到場，據其起訴狀記載）：
（一）有關國際漫遊的相關內容如下：
⒈「國際漫遊」的英文為Roaming ，是系統業者所提供的一項電信服務，即當用戶離開所申請的網路系統服務範圍時，還能撥出、接收行動電話。舉例：用戶是使用臺灣地區的系統業者（如中華電信、臺灣大哥大、遠傳、威寶及亞太等公司）提供之電信服務，到國外後仍可使用當地網路系統，以行動電話與他人聯絡。目前世界各地廣泛使用的是GSM 系統，共有3 種頻率：GSM900、GSM1800 、GSM1900 。但各國所使用的頻率不一定同，所以手機所支援的頻率，將會影響是否能在該國漫遊。現在的手機有支援單頻、雙頻與三頻，若使用之手機是三頻手機，那麼就無須擔心頻率問題了，並可在國外以原機原卡原號漫遊；若是雙頻手機，只有支援手機頻率的國家才可以原機原卡原號漫遊，否則必須跟電信系統業者申請漫遊卡，以原機原號換卡的方式漫遊；如果是單頻手機，也可以保留原機原卡原號，但能漫遊的國家將大幅降低，或者向系統業者申請漫遊卡，即可以原機原號換卡的方式漫遊。
⒉國際漫遊計費方式（以中華電信官網說明為例）：
⑴國際漫遊發話：依漫遊網（甲國）發話至當地（甲國）或當地以外國家（乙國），其計費方式如下：
①甲國發話至當地：甲國漫遊網行動通話費×（1 ＋臺
灣地區系統電信業者處理費）。
②甲國發話至當地以外國家（乙國），計費方式：甲國漫遊網行動通話費＋甲國漫遊網至乙國國際電話費×
（1 ＋臺灣地區系統電信業者處理費）。
⑵國際漫遊受話：漫遊時，所有來話必須經由臺灣地區系統電信業者自動轉接至您的手機，其計費方式為：甲國漫遊網行動受話費×（1 ＋臺灣地區系統電信業者處理
費）＋臺灣地區自動轉接至甲國國際電話費。
⑶目前世界各國大部分在使用行動電話受話都是要收費的（但臺灣及日本目前受話是不收費），但若甲國不收行動受話費故，則僅需負擔臺灣地區至甲國之國際電話費。
⒊國際漫遊費率：國際漫遊費率牽涉到全球各個不同國家或地區，再加上不同的合作業者和匯率等因素，其費率的計算結構各異。
（二）有關「威通卡省漫遊費」部分：
⒈原處分及訴願決定理由忽略原告已在電視及報紙廣告中已分別清楚表示「威通卡搭配國外當地行動電話卡，漫游費最高省80% 。」及「威通卡，1 隻手機2 個門號，打遍世界，最高可省漫遊費80% 」之事實。蓋系爭廣告所推介者，係一「利用威通卡搭配國外業者之電話卡使用以達節費效果」之方案（下稱本方案），並非主張使用單一之威通卡即可達節費效果。原處分及訴願決定竟將本為不可分之一體廣告任意切割，再自其中選取片段單獨解釋，成為指摘原告之理由，其解讀與論理方式迥異尋常，明顯悖離經驗法則與論理法則。
⒉此外，被告就本方案確可達成國外收話及發話之漫遊費並無疑義，其所質疑者係因本方案發話之節費效果，係透過所搭配之國外當地行動電話卡發話所達成，「並非藉由『威通卡』本身之功能所產生之節費效果，縱使非威通卡之用戶，亦非不得申辦當地電信業者之門號，自不應以此做為其節省漫遊費之依據。」惟此說法忽略現實社會中非金錢要素對市場及消費者行為所產生之重大影響。蓋不論是否搭配威通卡，消費者的確都可透過當地行動電話卡而達成節省漫遊費之效果，但如未搭配威通卡使用，消費者需另備一支手機供該當地行動電話卡使用，而產生額外購／租機成本及攜帶二隻手機之不便；或需不時輪流抽換本國電話卡與國外當地電話卡，而造成使用不便，並有漏接電話之風險。如此之金錢及非金錢成本迫使消費者不願透過申辦當地行動電話卡來節費。而威通卡之薄膜外形及簡易人機操作介面功能，恰能克服上述金錢及非金錢成本，此一創新研發產品與整合應用手法，使消費者僅需持單一手機即可輕易實現「透過當地行動電話卡節省漫遊費」。據瞭解，目前除威通卡外，國內尚無其他技術能達成相同之效果。原告以申辦當地行動電話業者之門號搭配威通卡，做為本方案之節省漫遊費之依據，並不為過，況系爭廣告本就以「搭配國外當地行動電話卡」及「1 隻手機2 個門號」為本方案之重要條件。此外，該廣告下方更以明顯字體附註再次提醒，「威通卡指定轉接中、港、美、加當地行動電話卡，國際漫遊費受話最高可省80% 」之使用方法，故原處分及訴願決定有明顯疏誤。
⒊另外，「利用威通卡搭配國外業者之電話卡使用以達節費效果」方案節省漫遊費之效果，不論發／受話，最終都是透過結合當地行動電話卡來實現（因威通卡指定轉接至國外門號，消費者在國外自然使用的是國外當地之門號發／受話，應屬無疑），被告一方面肯認系爭廣告在節省受話之漫游費上無廣告不實的問題，一方面卻又認為系爭廣告在節省發話之漫遊費部分，足使消費者對其廣告訴求產生錯誤之認知，其論述自相矛盾。
（三）有關「漫遊費最高省80% 」部分：
⒈國際漫遊費之計費內容包括「發話費」及「受話費」，節省「受話費」當然即可達到節省整體漫遊費之效果。查威通卡用戶於中國、香港、美國、加拿大等地實際受話之費率確實最高可節省漫遊費達80% 之比例，此徵諸原處分書理由欄二之（三）記載：「……惟中國電信業者實際收取之『當地受話費用』仍須視用戶實際使用地區而定；且『指定轉接費』係以6 秒為計算單位，相較於以分計費之漫遊費，消費者實際使用時可節省漫遊受話費之比例應更高。以原告所提供之威通卡586 資費用戶之帳單明細及比較表為例，威通卡用戶於中國、香港、美國、加拿大等地實際受話之費率確實最高可節省漫遊費達80% 之比例……」即明，則系爭廣告指稱「最高可省漫遊費80% 」並無廣告不實，況判斷廣告是否引人錯誤，應以該廣告整體是否足使具合理判斷之消費者造成誤解，且因是項廣告之誤導，而決定購買該商品為其標準，此為德國法及美國法漸趨一致之見解，核諸本件，原告另於報紙平面廣告上特別註明「威通卡指定轉接使用中、港、美、加當地行動電話卡，國際漫遊費受話最高可省80% 」及「威通卡計費方式因資費方案不同有所差異，更多詳情及國際漫遊資訊以威寶網站為準，或洽免付費客服專線及全省服務中心」，皆已明白揭露系爭廣告所稱節省國際漫遊費係指節省「受話費」，且原告網站更詳為說明，將前述電視及報紙廣告暨網站說明等資料合併整體觀察，實並不足使消費者造成任何誤解。
⒉被告指稱原告於電視廣告僅略以「最高可省漫遊費80% 」之用語表示，對於「中、港、美、加」適用地區之條件則隻字未提，亦足堪認屬引人錯誤之表示云云一節：
⑴系爭廣告分別於電視及報紙等媒體刊播，原告除於報紙平面廣告上特別註明「威通卡指定轉接使用中、港、美、加當地行動電話卡，國際漫遊費受話最高可省80% 」及「威通卡計費方式因資費方案不同有所差異，更多詳情及國際漫遊資訊以威寶網站為準，或洽免付費客服專線及全省服務中心」，另於原告網站詳為說明，且連結至話務提供者宏遠公司網站說明，再加上申辦威通卡時，用戶本人需親至門市申辦，門市人員皆會告知詳細情形外，於威通卡之使用手冊之注意事項第5 點更再次重複提醒用戶致電客服中心或網站查詢，就競爭法而言，在要求資訊揭露的程度並非需達到讓市場上的選擇機會極大化的地步，而是在規範具潛在降低市場自由交易選擇的不公平競爭行為。
⑵依最高行政法院90年度裁字第252 號裁定及本院89年度訴字第38號判決意旨，倘消費者消費習慣非僅依廣告即決定是否交易，為吸引消費者注意力及購買慾，限於篇幅及廣告效果，事業或廠商在廣告中多僅能就商品或服務相關事項大略說明，而未能鉅細靡遺詳為勾稽，若消費者有相當機會由其他管道知悉或可得而知其他交易重要資訊，即難認有違反公平交易法第21條情事及被告96年4 月25日公參字第0960003571號函及公參字第0960003572號函旨，倘廣告已提供詳細資訊的取得方式，即不致有引人錯誤情事，均足證系爭廣告並無廣告不實亦無欺罔或顯失公平之虞。
（四）有關報紙廣告宣稱「打遍世界最高可省漫遊費80% 」部分：「利用威通卡搭配國外業者之電話卡使用以達節費效果」之方案確能使消費者於國外收話或發話時，均能享漫遊之節省，前已陳明。原處分及訴願決定之見解忽略其中之「搭配國外當地行動電話卡」及「1 隻手機2 個門號」等重要應用與主張，至於其他細節，無法也不適宜在短短之數十秒之電視廣告中詳細交代，蓋不論媒體廣告或消費者之注意力，皆屬有限之資源，而「利用威通卡搭配國外業者之電話卡使用以達節費效果」方案所訴求之漫遊費之節省，主要係針對少數出國頻繁之人士，實難期待原告為此特定市場，將本方案之若干複雜細節，透過廣告鉅細靡遺地疲勞轟炸所有消費者，此不但浪費媒體資源，亦耗損消費者之注意力，對真正有需求之消費者而言，過多泛濫之資訊甚至將掩蓋重要之資訊。故如依原處分及訴願決定之標準，反將造成社會資源之嚴重浪費，並斲傷廣告之創意，被告以不合理之角度強求原告，原告從未宣稱僅使用威通卡即可節省漫遊費，亦從未接獲消費者有類似之疑問或誤認。
（五）原告推出系爭廣告當時，市場占有率僅為1.27% ，並不足以影響市場功能之競爭：
⒈按公平交易法其本質為競爭法，應以維持自由、公平的競爭秩序為主要目的，此觀諸行政院送請立法院審議之草案第1 條前段原規定：「為維護交易秩序，確保公平競爭，促進經濟之安定與繁榮，特制定本法」即明，參酌各國競爭法，歸納之通常認為市場競爭機能之建立與維護，為公平交易法最主要之規範目的所在。因此，公平法原則上以具有競爭意義，亦即足以影響市場功能之競爭行為做為其規範之對象，故公平交易法法第三章之不公平競爭規定的適用上，亦應貫徹該意旨，將公平交易法之適用限於有競爭意義的情形。核諸本案，原告遲自95年12月6 日始開臺營業，因開臺時間較其它行動通信業者晚，在整體行動通信市場中規模仍屬最小，用戶數也最少，商品市佔率僅有1.27% ，對整體市場而言，非惟無影響性、且無重要性、甚或不具競爭性，故系爭廣告明顯不足以影響市場功能之競爭。
⒉公平交易法之後猶仍制定「消費者保護法」，亦以「保護消費者權益」為目的，消費者保護法不但在其本法及其施行細則中，分別對於不實廣告加以規定，相較於消保法著重消費安全之保護及交易過程之規範，公平法所欲保護之消費者利益乃消費者之選擇自由。另公平交易法限制之不公平競爭行為，例如虛偽不實或引人錯誤之廣告，本屬私法侵權行為或刑事詐欺領域，當可藉由司法機關予以裁判，以維法益，無須行政機關介入保護，但因公平法之規範內容包括限制不公平競爭，故主管機關對此有介入監督之責，但其應是對不公平競爭為必要之監督、管制，而非扮演「交易不公取締者」，在立法者透過公平交易法及消費者保護法二不同法典追求同一立法目的時，各主管機關更應各司其職，嚴遵所執掌法典內之實體及程序規定，公平交易法主管機關不應忽略競爭效果評估必要性的作法，以免衍生爭議。因此，「消費者利益」固為立法院審議時增訂之立法目的，但不能因而誤解消費者利益為公平交易法應保護之唯一法益，仍應以「競爭」作為闡釋及執行公平交易法的核心目標。易言之，公平交易法欲保護之「消費者權益」應從「公共利益」而非個人法益之觀點將其解釋為「一般消費者利益」或「消費者整體利益」而已，其應是實現競爭政策下的附隨利益「間接嘉惠利益」，公平交易法仍應回歸其本質為競爭法，應以維持自由、公平的競爭秩序為主要目的，不應與個別消費者在個案交易中實際利益相混淆。況我國本採消費者政策與競爭政策分離，因此競爭主管機關恐無直接擔任消費者保護法規角色之必要。
（六）電信產業為一資本密集產業，網路建設之固定成本即為其主要之經營成本，不因消費者之減少使用而有所節省。然因消費者之作息、生活型態、經濟條件、及地理區位等因素，消費者使用此昂貴的通訊網路的情形並不平均，業者一方面要確保此一網路能負荷尖峰時段的通訊量需求，一方面又要減少其他時間資源閒置之情形，期能及早損益平衡，為此業者必須不斷進行各種資費或技術方案的創新，一方面開發或滿足消費者在費率、服務內容及服務品質的各種需求，一方面也提高設備利用率，以達成消費與業者雙贏的局面。惟任何的商業創新，如無法贏得標的市場的認同，均將無益於現實世界，因此廣告行銷對商業創新至關重要，原告必需透有效率的行銷廣告，始能成功傳遞此一商業創新的訊息給有需要的消費者，但商業創新又經常包含極為複雜的細節，非三言兩語所可道盡，尤其值此資訊爆炸之時代，消費者的注意力成為稀少之資源，廣告如不能以精簡的關鍵詞句或意像讓消費者迅速辨識出與其需求相關，並進一步產生瞭解的意願，終將浪費媒體廣告及消費者的注意力資源，甚至浪費非標的消費者的注意力，排擠其他廣告的效益，產生不經濟之情形。況廣告之法律性質上屬於「要約引誘」，其作用重在吸引顧客購買之欲望，引發客戶觀看及興趣之動機，又電視廣告限於篇幅及效果，一般多僅就活動內容大略說明，而未於廣告中鉅細靡遺詳為勾稽。則廣告既屬要約之引誘，即不應強制交易當事人就所有資訊負有一一揭露之義務，舉百貨業者最常使用之廣告「週年慶全館X 折起」，其僅是單純活動訊息之公開，並無須於其廣告上一一詳列全館各專櫃之實際折扣數暨各折扣數的商品名稱及數量，就該廣告手法，亦不見主管機關對此表示禁止甚或裁罰，消費者早已習於此類陳述方式，實無被誤導之可能。原處分及訴願決定係先將整體漫遊市場切割為若干小市場分別論述，再低估一般消費者之認知水平，然後以不符現實之語言邏輯苛求於原告，其認事用法顯與社會現狀脫節。如果廣告內並未明顯或故意欺騙消費者，且消費者在後續的商業活動中能得到充份的交易資訊以避免錯誤時，即不宜以嚴格之語言邏輯相繩，一味進行資訊轟炸，反將影響重要訊息的傳遞，造成「形式上充份告知，實質上隱匿或誤導之情形」，有違公平交易法之立法目的及被告成立之宗旨。
（七）行政程序法第7 條之規定，行政機關於作成任何行政行為時均應加以遵守，如有違背即構成違法，縱認系爭廣告或有違反公平交易法之情形，然行政罰鍰係國家為確保行政法秩序之維持，對於違法行為人所施之財產上制裁，仍須依法為合理且適當之裁量，並非容許行政機關得恣意為之，此為民主法治國家行政法規範之基本要求。原處分對原告處以1,00 0,000元罰鍰，明顯過重，有違行政程序法第6 、7 條之平等原則與比例原則：
⒈原告自95年12月6 日始開臺營業，因開臺時間較其它行動通信業者晚，適在起步衝刺階段，或因新手上路經驗略顯未足，然卻始終謹守法紀，致力公平競爭，並期以更合理之價格帶給消費者更高品質之服務，以創新為用戶創造更多價值與選擇，迄未涉有任何不公平交易之情形，因此直到現在，在整體行動通信市場中規模仍屬最小，用戶數也最少。此外，相較於整體行動通信市場而言，行動通信網路作國際通信時，國際漫遊費（按電信事業網路互連管理辦法規定，其訂價權及營收均歸屬經營國際通信業務之業者所有，行動通信業者係代收代付，並僅僅收取微薄之網路接續費）之拆帳收入所占營收比例可謂微不足道，且本方案之主要競爭對象為國外電信業者，其競爭地點發生在國外，並非被告之管轄範圍，然被告未體察上情，並就此創新應用服務，影響微渺且主要發生在國外地區之事件，對規模小且迄無不良記錄之新進業者，第一次即處以重罰，顯有違平等原則、比例原則與禁止恣意原則。另由下列裁處先例，益見被告之論罰失衡，悖於常情：
⑴被告公處字第094069號處分：富爾特科技股份有限公司於「國際電話卡加油站」網站，就所銷售國際電話預付卡之功能為虛偽不實之表示，與本案同屬國際漫遊費相關爭議事項，而富爾特公司更係上市之數位行銷公司，其規模與營收同為可觀，被告亦僅處100,000 元之罰鍰而已。
⑵被告公處字第096004號處分：遠傳電信股份有限公司於新聞資料宣稱「遠傳大雙網165 」為國內業界月租型方案中門檻最低；並於費率方案比較表刊載「遠傳大雙網365 」平均費率與每月帳單金額，對於所提供服務之內容為虛偽不實及引人錯誤之表示。此外原告更於費率方案比較表刊載「my Zone 在地生活268 」每月帳單金額，對於他事業提供服務之內容為虛偽不實及引人錯誤之表示，為足以影響交易秩序之欺罔及顯失公平行為。遠傳電信之開業時間業逾十餘年，用戶數、營業額與市佔率均為原告之數拾倍，並為國家通信傳播委員會公告之行動通信市場主導者，以其市場影響力與其所獲利益、違規程度遠逾本案，被告對其第一次裁罰，亦僅處800,000 元之罰鍰。
⑶被告公處字第096153號：亞太行動寬頻股份有限公司Wonder4+Honey99 資費廣告，宣稱「網內免費」、「網外最低價」等語。亞太電信之營業規模遠超過原告，且該案所牽涉利益、違規程度遠逾本案，被告同亦僅處500,000元之罰鍰。
⑷被告公處字第097056號：大眾電信股份有限公司於報紙、電視及網路廣告宣稱「最健康：PHS 手機的電磁波約只有一般大哥大的1/100 」、「最低通話費：PHS 通話費約比一般大哥大省一半」、「唯一適合在醫院使用的手機」等，就行動通信服務之內容、品質及價格為虛偽不實及引人錯誤之表示。大眾電信之規模同亦遠超過原告，且該案所牽涉利益、違規程度遠逾本案，時間更長達數年，被告亦僅處1,000,000 元之罰鍰。
⒉此外，中華電信與臺灣大哥大二家公司均為國內最早被主管機關公告之行動通信市場主導者，其營業規模與市佔率，亦遠非原告所得企及，核其違反公平交易法不實廣告所被裁處之金額與比例均與本案顯不相當，則原處分之行政裁量裁罰基準已明顯不符平等原則與比例原則。
⒊又原告自開臺營運以來，雖不斷領先同業，推出諸多如網內外均一價、威通卡、威通悠遊卡、V-LIVE大眼睛、拜媽祖等創新應用與服務產品，仍不時遭市場主導者無情的打壓，幾乎每一支重要廣告毋論有無爭議，均被同業檢舉，企圖製造各種非自然之市場進入障礙，期將原告及早趕出市場，以確保其寡占利益。面對如此艱困之環境，原告仍慘澹經營，目前虧損持續擴大中，迄96年底累積虧損已達109,000,000 元。不若中華電信、臺灣大哥大及遠傳電信公司等大型市場主導業者，平均每年均獲利100,000,000
多元。被告竟將原告比之相關開業多年且經營有成之同業，未考量原告既使本案不幸仍被認定有不實廣告而有違公平交易法之情形，亦屬初犯，論營業規模、市佔率與市場影響力等，均不足與既有先進業者相比擬，故其認事用法確屬違誤。
（八）綜上所述，原處分及訴願決定所據理由，概皆將系爭廣告中「威通卡1 隻手機2 個門號打遍世界最高可省漫遊費
80% 」之完整表述予以切割斷章取義或片面解讀，致已扭曲整個廣告所欲表現之創新應用與廣告手法之實質意涵，核其認事用法業已明顯違背行政程序法與經驗法則及論理法則，更無益市場公平交易秩序之維持。縱本案最終被仍不免被認定有違反公平交易法之不實廣告情形，但原處分之裁罰，未慮及市場實際競爭情況，原告之經營現狀，營業規模、市佔率與市場影響力等因素，也已違反行政程序法所揭示之禁止咨意原則、平等原則與比例原則等語。
（九）為此，原告依據行政訴訟法第4 條第1 項規定提起本件撤銷訴訟，並聲明求為判決：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
四、被告則以：
（一）有關「威通卡省漫遊費」限於「受話」一節：
⒈原告訴稱廣告中已載明「搭配國外當地行動電話卡，漫遊費最高省80% 」及「威通卡，1 隻手機2 個門號，打遍世界，最高可省漫遊費80% 」等，系爭廣告所推介者係一「利用威通卡搭配國外業者之電話卡使用以達節費效果」之方案，並非主張使用單一之威通卡即可達節費效果，原處分書將廣告任意切割而選取片段單獨解釋，有悖離經驗法則與論理法則云云。經查系爭廣告係以未申辦威通卡之手機用戶為主要對象，主推商品為「威通卡」，並以申辦「威通卡」搭配當地電信門號具有「節省漫遊費」之效果作為主要廣告訴求，故就消費者之觀點而言，使用「威通卡」可增加節省漫遊費之空間，當為消費者考量是否申辦之重要因素。又一般對於漫遊費之認知，通常包括「發話」產生之漫遊費，惟查實際使用「威通卡」發話之漫遊費與一般威寶門號用戶並無二致，若欲以當地電信門號撥話亦毋須申辦威通卡，原告亦坦承無論是否申辦威通卡均可透過撥打當地行動電話以節省漫遊費，故就「發話」產生之漫遊費而言，不因消費者申辦「威通卡」與否而有所不同。然本案電視廣告影像動話所稱「他打來我很失禮我打去漫遊費又很貴」及報紙廣告所載之「打遍世界」等用語，均明顯包括「發話」之概念，其整體傳達之印象，足使消費者將「申辦威通卡」及「撥打電話可省漫遊費」產生連結，顯有引人錯誤之情事。縱使廣告中載有「搭配國外當地行動電話卡」或「1 隻手機2 個門號」等用語，亦不足使消費者知悉倘欲以「威通卡」節省漫遊費，係限於「受話」之情形下始有適用，本案廣告顯有引人錯誤之情事。⒉原告復稱原處分書認定發話之節費效果並非藉由威通卡本身之功能所產生，忽略社會中非金錢要素對市場及消費者行為之影響，若未搭配威通卡，消費者需另備一隻手機而產生額外購買或租金之成本及攜帶2 隻手機之不便等云云，經查原處分書並未否定使用威通卡所產生之「便利性」亦同為廣告訴求之一，惟原處分書認定違法之部分係廣告未明白揭示「節省漫遊費」之限制條件，就消費者之認知而言，所謂「節省漫遊費」當以實際支付之漫遊費是否節省以為判斷，該等「便利性」之訴求與「節省漫遊費」之概念不能等同視之。
（二）另有關原告表示「最高可省漫遊費80% 」，已清楚表達亦有未達80% 之情形，被告顯將「最高可省漫遊費80% 」等同於「一律可省漫遊費80% 」，若依原處分理由，原告恐需將本方案在全球兩百多個地區可節省之漫遊費，逐一臚列於廣告中方不致違法等云云一節：經查，雖系爭廣告僅以「最高」可省80% 之方式表示，而未宣稱「保證」或「一定」可節省漫遊費80% ，然對照原告於其網站或報紙廣告之相關說明，均係以威通卡用戶於「中、港、美、加」等地區國際受話可享威寶網內價為主要宣稱，可知本案「威通卡」廣告係以「中、港、美、加」相當於國內行動電話低廉之「指定轉接費」為主要訴求，而所謂節省漫遊費達80% 亦係以前揭地區為適用範圍。惟本案電視廣告完全未揭示此等重要訊息，且就整體節省漫遊受話費之地區及其節省比例而言，縱使係以其他指定轉接費較低之英國、澳大利亞、新加坡、南韓及日本等地為例，威通卡用戶於該等地區亦僅約節省27% 至69% 之漫遊受話費，更遑論其餘指定轉接費更高之地區，其節省漫遊受話費之比例與本案廣告所稱「節省80% 漫遊費」之差異，實已難為一般消費者所得接受。該等主要適用地區之資訊顯為影響消費者申辦與否之重要條件，然電視廣告僅略以「最高可省漫遊費80% 」之用語表示，對於「中、港、美、加」適用地區之條件則隻字未提，亦足堪認屬引人錯誤之表示，違反公平交易法第21條之規定。
（三）有關原告稱廣告未明顯或故意欺消費者，且消費者在後續商業活動中能得到充份的交易資訊以避免錯時，即不宜以嚴格之語言邏輯相繩，在消費者注意力有限的情形下，造成「形式上充份告知、實質上隱匿或導之情形」有違公平交易法之立法目的云云一節：按公平交易法第21條立法說明謂：事業常為競爭之目的，於商品或其廣告上或以其他使公眾得知之方法就商品之價格、數量、品質、內容等，做虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵，致他人誤信而與之交易遭受損害，明定禁止。又公平交易法第1 條規定：「為維護交易秩序與消費者利益，確保公平競爭，促進經濟之安定與繁榮，特制定本法……。」公平交易法立法目的總說明五亦謂：「不公平競爭行為之禁止：事業於公平競爭之基礎上，始能促進資源之合理分配及提高事業經營效率，並間接嘉惠消費者。凡有左列情形者，本法明定應予禁止：……（四）於商品或廣告為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵之行為……。」綜上可知，公平交易法禁止不實廣告之目的，在保護以下四種法益：競爭公益、消費者公益、受不利益之競爭同業、受不利益之交易相對人。是以，不實廣告之認定，仍應就廣告對市場競爭秩序之影響、消費大眾誤認之可能性、進入交易之相對人權益有無受損及對競爭同業有無造成不公平競爭等情事加以判斷，原告之系爭行為所侵害者為上述四種法益，並不侷限於交易相對人或消費者。又廣告手法上固應容許創意之發揮，然廣告之創意自不得逸脫為恣意，故以公平交易法第21條規範之，如廣告所強調者如有使消費者將之與可得評估之事項產生印象上之誤認者，不僅有損消費者權益，對於競爭對手亦有失公平，是原告所言實係誤解法令。
（四）有關原告爭執原處分罰鍰裁量有違反行政程序法第6 條及第7 條所揭櫫之平等與比例原則一節：
⒈按公平交易法第41條規定：「公平交易委員會對於違反本法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處新臺幣五萬元以上二千五百萬元以下罰鍰；逾期仍不停止、改正其行為或採取必要更正措施者，得繼續限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並按次連續處新臺幣十萬元以上五千萬元以下罰鍰，至停止、改正其行為或採取必要更正措施為止。」復按公平交易法施行細則第36條規定：「依本法量處罰鍰時，應審酌一切情狀，並注意下列事項：1 、違法行為之動機、目的及預期之不當利益。2 、違法行為對交易秩序之危害程度。3 、違法行為危害交易秩序之持續期間。4 、因違法行為所得利益。5 、事業之規模、經營狀況及其市場地位。6 、違法類型曾否經中央主管機關導正或警示。7 、以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰。8 、違法後悛悔實據及配合調查等態度。」
⒉本件原告基於促銷「威通卡」之動機，以威通卡「最高可省漫遊費達80% 」為廣告訴求，然未揭示其限於「受話」及「中、港、美、加」4 個地區之限制條件，並積極宣稱「打遍世界」等語，意圖藉此吸引消費者申辦「威通卡」，且申辦威通卡即須繳交製卡費600 元，由此可見其違法行為之動機、目的及預期不當利益。次查本案廣告主要刊播期間雖為96年2 月至3 月間，惟其後原告仍陸續於公車車體等刊播類似廣告用語，且同樣未揭示其限制條件，可知其違法行為持續期間及危害交易秩序之程度。
⒊又原告雖稱系爭「威通卡」為單一產品，非原告之主要營收，該產品鎖定之市場、標的係小規模，無論營收、獲利均無法與其他先進業者相比云云等語。然查原告於97年1
月15 日 陳述書及到會說明時表示，其96年2 月1 日至96年3 月5日 間，申辦威通卡之用戶數為4,174 戶，96年度申辦威通卡之用戶則約為6 萬1 千多戶，倘僅以96年2 月至3 月間之4,174 戶乘以每戶「製卡費」600 元計，其違法所得利益即高達2,504,400 元，更遑論加上用戶申辦威通卡後原告可再賺取之「通話費」，足見其不法所得之高。再者，因電信業者常有類此未清楚揭示限制條件之違法案例在先，被告於95年1 月13日公參字第0950000476號函即函知各電信業者，應清楚揭示足以影響消費者交易決定之重要資訊，倘有使用過小字體致誤導消費者錯誤認知或決定者，將從嚴認定，前函雖未逕認定原告違法，然可謂對於整體電信市場廣告行為之導正與警示。惟其後原告仍有類此未清楚揭露資訊之廣告用語，被告95年10月27日公參字第0950009364號及95年11月10日公參字第0950009794號函亦再次告知原告，該等類似未清楚揭示限制條件之違法類型，顯然已經被告多次導正與警示，符合公平交易法施行細則第36條第6 款所稱「違法類型曾否經中央主管機關導正或警示」之審酌事項。又被告95年1 月13日通告各電信業者後，對於95年後初次違法之電信業者所處之罰鍰約略介於50萬元至300 萬元之間，復查本件原告嗣後又經被告多次警示，原應予以嚴懲，然經審酌原告市場占有率較低，且違法後配合調查態度尚稱良好，爰僅處1,000,000 元罰鍰，相較本案廣告至少上百萬元之不法所得而言，實難謂罰鍰手段及目的性有違反比例原則致裁量不當之情事。
（五）綜上所述，原告之訴為無理由等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、按「事業不得在商品或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，對於商品之價格、數量、品質、內容、製造方法、製造日期、有效期限、使用方法、用途、原產地、製造者、製造地、加工者、加工地等，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。」「前二項規定於事業之服務準用之。」「公平交易委員會對於違反本法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處五萬元以上二千五百萬元以下罰鍰。」公平交易法第21條第1 項、第3 項及第41條前段分別定有明文。
六、上開事實概要欄所述之事實，除後列之爭點事項外，其餘為兩造所不爭執，並有原處分書、系爭廣告電視分鏡圖、系爭平面廣告、廣告文案、原告網路廣告介紹、廣告宣傳單、中國語音漫遊資費表、宏遠電訊國際電話費率表、遠傳公司網路廣告、相關新聞剪報、亞太電線網路廣告、臺灣大哥大網路廣告、臺灣大哥大第三代行動電話業務資費一覽表、國際電信業務查詢與費率試算表、宏遠電訊國際電話費率（異動對照表）、國際漫遊通話紀錄、原告97年1 月15日、97年1
月29日陳述紀錄、實際用戶與表列國家以威通卡與一般國際漫遊費用比較表、使用原告漫遊受話費及所需費用表、發話所需費用表、原告國際漫遊費率表、中國移動通信網路廣告、被告對第一類電信事業不實廣告罰鍰金額及2006年度市佔率比較表、89年度交通年鑑公告、原告96年度會計簽證報告、中華電信國際漫遊計費方式圖表等件附卷可稽，為可確認之事實。
七、歸納兩造之上述主張，本件之爭執重點厥為：原告宣稱之「威通卡省漫遊費」、「漫遊費最高省80% 」及「打遍世界，最高可省漫遊費80% 」，是否已明白揭示限於國際「受話」之情形？是否足使消費者陷於錯誤？是否違反公平交易法第21條規定？原處分有無違反平等原則及比例原則？茲分述如下：
（一）按被告為公平交易法之主管機關，為確保事業公平競爭，保障消費者權益，有效執行公平交易法第21條，禁止事業於商品（服務）或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵，特訂定「行政院公平交易委員會對於公平交易法第二十一條案件之處理原則」以供遵循，其第5 條規定：「本法第二十一條所稱虛偽不實，係指表示或表徵與事實不符，其差異難為相當數量之一般或相關大眾所接受，而足以引起錯誤之認知或決定者。」第6 條規定：「本法第二十一條所稱引人錯誤，係指表示或表徵不論是否與事實相符，足以引起相當數量之一般或相關大眾錯誤之認知或決定者。」第7 條規定：「虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵判斷原則如下：㈠表示或表徵應以交易相對人之認知，判斷有無虛偽不實或引人錯誤之情事。一般商品（服務）以一般大眾施以普通注意力為準；專業性產品則以相關大眾之普通注意力為準。㈡表示或表徵隔離觀察雖為真實，然合併觀察之整體印象及效果，倘足以引起相當數量之一般或相關大眾錯誤之認知或決定者，即屬引人錯誤。㈢表示或表徵之內容以對比或特別顯著方式為之，而其特別顯著之主要部分易形成消費者決定是否交易之主要因素，故其是否虛偽不實或引人錯誤，得就該特別顯著之主要部分單獨加以觀察而判定。㈣表示或表徵客觀上具有多重合理的解釋時，其中一義為真者，即無不實。但其引人錯誤之意圖明顯者，不在此限。」第8條 規定：「表示或表徵是否虛偽不實或引人錯誤應考量下列因素：㈠表示或表徵與實際狀況之差異程度。㈡表示或表徵之內容是否足以影響具有普通知識經驗之一般大眾為合理判斷並作成交易決定。㈢對處於競爭之事業及交易相對人經濟利益之影響。」第9 條規定：「廣告是否虛偽不實或引人錯誤，應以廣告主使用廣告時之客觀狀況予以判斷。廣告主使用廣告時，已預知或可得知其日後給付之內容無法與廣告相符，則其廣告有虛偽不實或引人錯誤。第一項所稱之客觀狀況，係指廣告主提供日後給付之能力、法令之規定、商品（或服務）之供給……等。」上開處理原則係公平交易法之主管機關即被告，於法定權限範圍內，就事業於商品（服務）或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵等事項，本於職權所為細節性、技術性及解釋性之統一行政規則，為法律所必要之補充，並未逾越公平交易法第21條所規定為維護交易秩序與消費者利益，確保公平競爭等規範意旨，亦未增加法律所無之限制或負擔，行政機關於辦理相關案件時，自可據之適用。
（二）據上可知，電信服務廣告是否為虛偽不實或引人錯誤，應以廣告主使用廣告時之客觀狀況以予判斷，電信服務廣告之廣告主使用廣告時，已預知或可得知其日後給付內容無法與廣告相符，則其廣告有虛偽不實或引人錯誤。倘事業在廣告上對於電信服務之適用範圍及區域為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵，將導致相關大眾產生錯誤之認知與決定，進而影響其權益，當有依公平交易法第21條規範之必要。再者，公平交易法第21條之表示或表徵是否虛偽不實或引人錯誤，以該表示或表徵之內容合併觀察之整體印象及效果，足以影響具有普通知識經驗之一般大眾為合理判斷並作成交易決定為已足，故應考量表示或表徵與實際狀況之差異程度、表示或表徵之內容是否足以影響具有普通知識經驗之一般大眾為合理判斷並作成交易決定，以及對處於競爭之事業及交易相對人經濟利益之影響等。而一般消費者對廣告之認知，大皆為廣告中對商品內容所為之表示或表徵當與事實相符，且可合理期待其為合法，並作為決定交易與否之依據，因此，事業於電信服務廣告上提供之相關資訊，以爭取相關大眾與其交易時，當負較高之注意義務妥為規劃，確保廣告之真實，以避免消費者因其虛偽不實或引人錯誤之廣告內容，產生錯誤之認知與決定。故本件原告刊登系爭廣告，對象係針對不特定之消費者，具有一定之招徠效果，倘事業於商品或廣告上，對於商品之內容為虛偽不實或引人錯誤之表示者，即違反公平交易法第21條規定，又是否違反該規定，應以社會通念作為判斷之依據。
（三）本件原告為銷售其電信服務「威通卡」，分別於電視頻道刊播廣告，宣稱「威通卡搭配國外當地行動電話卡，漫遊費最高省80% 」，字幕並載有「威通卡省漫遊費」、「漫遊費省80% 」等文字，及在各大報紙刊登平面廣告，宣稱「威通卡1 隻手機2 個門號，打遍世界最高可省漫遊費80% 」等情，為前開所確認之事實。原告雖以前開各詞據為爭執，但查：
⒈系爭廣告係以未申辦威通卡之手機用戶為主要對象，主推商品為「威通卡」之電信服務，並以申辦「威通卡」搭配當地電信門號具有「節省漫遊費」之效果作為主要廣告訴求，故就消費者之觀點而言，使用「威通卡」可增加節省漫遊費之空間，當為消費者考量是否申辦之重要因素。又一般對於漫遊費之認知，通常包括「發話」及「受話」所產生之漫遊費，然查本件原告所稱「指定轉接」當地電信門號而達到節省漫遊費之方式，僅限於國際「受話」時始有適用，此觀原告刊登之報紙廣告、所建置有關「威通卡」服務介紹之網頁資料即可知（參見原處分卷第15頁、第16頁、第29頁），倘以威通卡門號於國外撥打國際電話之費率，實則與一般威寶門號用戶無異，且若欲以當地電信門號撥話亦毋須申辦威通卡，亦即無論是否申辦威通卡均可透過撥打當地行動電話以節省漫遊費，亦經原告委託到場陳述之法務人員黃英哲於被告訪談時供承不諱（參見原處分卷第161 頁），復為原告於起訴狀所坦承（參見本院卷第8 頁至第9 頁），故就「發話」產生之漫遊費而言，實不因消費者申辦「威通卡」與否而有所不同。惟本案電視廣告影像動話中所稱「他打來我很失禮我打去漫遊費又很貴」及報紙廣告所載之「打遍世界」等用語（參見原處分卷第7 頁、第15頁），均明顯包括「發話」之概念，其整體傳達之印象，足使消費者將「申辦威通卡」及「撥打電話可省漫遊費」產生連結，顯有引人錯誤之情事。縱使廣告中載有「搭配國外當地行動電話卡」或「1 隻手機2
個門號」等用語，亦不足使相關大眾知悉倘欲以「威通卡」節省漫遊費，係限於「受話」之情形下始有適用，系爭廣告顯有引人錯誤之情事。是以，原告訴稱「原告已在電視及報紙廣告中已分別清楚表示『威通卡搭配國外當地行動電話卡，漫游費最高省80% 』及『威通卡，1 隻手機2
個門號，打遍世界，最高可省漫遊費80% 』之事實。蓋系爭廣告所推介者，係一『利用威通卡搭配國外業者之電話卡使用以達節費效果』之方案，並非主張使用單一之威通卡即可達節費效果。原處分及訴願決定竟將本為不可分之一體廣告任意切割，再自其中選取片段單獨解釋，成為指摘原告之理由，其解讀與論理方式迥異尋常，明顯悖離經驗法則與論理法則。」等云，洵非可採。至於原告復稱原處分書認定發話之節費效果並非藉由威通卡本身之功能所產生，忽略社會中非金錢要素對市場及消費者行為之影響，若未搭配威通卡，消費者需另備一隻手機而產生額外購買或租金之成本及攜帶2 隻手機之不便一節。經查，原處分書並未否定使用威通卡所產生之「便利性」亦同為廣告訴求之一，惟原處分書認定違法之部分係系爭廣告未明白揭示「節省漫遊費」之限制條件，就消費者之認知而言，所謂「節省漫遊費」當以實際支付之漫遊費是否節省以為判斷，該等「便利性」之訴求與「節省漫遊費」之概念不能等同視之，原告所訴亦非可採。
⒉次查，固然系爭廣告係標榜「漫遊費最高省80% 」，並未宣稱「保證」或「一定」可節省漫遊費80% ，然判斷是否為引人錯誤之表示或表徵，可從「表示或表徵隔離觀察雖為真實，然合併觀察之整體印象及效果，倘足以引起相當數量之一般或相關大眾錯誤之認知或決定者，即屬引人錯誤」「表示或表徵之內容以對比或特別顯著方式為之，而其特別顯著之主要部分易形成消費者決定是否交易之主要因素，故其是否虛偽不實或引人錯誤，得就該特別顯著之主要部分單獨加以觀察而判定」（參見前開「行政院公平交易委員會對於公平交易法第二十一條案件之處理原則」第7 條第2 款及第3 款）等標準為觀察。本件原告在電視頻道所刊播及在各大報紙所刊登之廣告，除「漫遊費最高省80% 」外，尚有「威通卡省漫遊費」、「漫遊費省80%
」、「打遍世界」及「他打來我很失禮我打去漫遊費又很貴」等字幕或文字，為前開所確認之事實。就前揭表示或表徵隔離觀察雖有部分命題為真實（即「漫遊費最高省80% 」），然本件實際使用威通卡能節省者，僅「受話」部分，發話之漫遊費與一般威寶門號用戶並無二致，且若欲以當地電信門號撥話亦毋須申辦威通卡，亦即無論是否申辦威通卡均可透過撥打當地行動電話以節省漫遊費等，已為前開所確認明確，故將上開字幕或文字合併觀察（尤其是「打遍世界」及「他打來我很失禮我打去漫遊費又很貴」等），其整體印象及效果即足以引起相當數量之一般或相關大眾，就是否可節省漫遊費、是否可達80% 等決定是否交易之重要因素產生錯誤之認知或決定。另系爭廣告用語皆是在標榜「節費」概念，就一般行動電話之相關大眾而言，其所宣稱「漫遊費省80% 」即為全部表示或表徵內容之特別顯著部分，故就該部分之廣告用語即應妥為規劃，審慎為之，確保廣告之真實，以避免消費者因其虛偽不實或引人錯誤之廣告內容，產生錯誤之認知與決定。本件原告所推介之威通卡，其發話之漫遊費既與一般威寶門號用戶並無軒輊，且無論是否申辦威通卡均可透過撥打當地行動電話以節省漫遊費，已與系爭廣告所表示或表徵內容之特別顯著部分有所出入，且該特別顯著之主要部分極易形成消費者是否交易之決定。因此，揆諸前開判斷原則，原告所刊播或刊登之廣告確屬引人錯誤之表示或表徵。
⒊再者，經對照原告於其網站或報紙廣告之相關說明（參見參見原處分卷第15頁、第16頁、第38頁、第39頁、第40頁第43頁），均係以威通卡用戶於「中、港、美、加」等地區國際受話可享威寶網內價為主要宣稱，可知本案「威通卡」廣告係以「中、港、美、加」相當於國內行動電話低廉之「指定轉接費」為主要訴求，而所謂節省漫遊費達80% 亦係以前揭地區為適用範圍。惟本案之電視廣告卻完全未揭示此等重要訊息，且就整體節省漫遊受話費之地區及其節省比例而言，縱使係以其他指定轉接費較低之英國、澳大利亞、新加坡、南韓及日本等地為例，威通卡用戶於該等地區亦僅約節省27% 至69% 之漫遊受話費，亦經原告委託到場陳述之法務人員黃英哲於被告訪談時陳述明確（參見原處分卷第159 頁），復更遑論其餘指定轉接費更高之地區，其節省漫遊受話費之比例與本案廣告所稱「節省80% 漫遊費」之差異，實已難為一般消費者所得接受。該等主要適用地區之資訊顯為影響消費者申辦與否之重要因素，然電視廣告僅略以「最高可省漫遊費80% 」之用語表示，對於「中、港、美、加」適用地區之條件則隻字未提，亦足堪認屬引人錯誤之表示，違反公平交易法第21條之規定。
（四）至於原告訴稱「系爭廣告分別於電視及報紙等媒體刊播，原告除於報紙平面廣告上特別註明『威通卡指定轉接使用中、港、美、加當地行動電話卡，國際漫遊費受話最高可省80% 』及『威通卡計費方式因資費方案不同有所差異，更多詳情及國際漫遊資訊以威寶網站為準，或洽免付費客服專線及全省服務中心』，另於原告網站詳為說明，且連結至話務提供者宏遠公司網站說明，再加上申辦威通卡時，用戶本人需親至門市申辦，門市人員皆會告知詳細情形外，於威通卡之使用手冊之注意事項第5 點更再次重複提醒用戶致電客服中心或網站查詢，就競爭法而言，在要求資訊揭露的程度並非需達到讓市場上的選擇機會極大化的地步，而是在規範具潛在降低市場自由交易選擇的不公平競爭行為。」「至於其他細節，無法也不適宜在短短之數十秒之電視廣告中詳細交代，蓋不論媒體廣告或消費者之注意力，皆屬有限之資源，而『利用威通卡搭配國外業者之電話卡使用以達節費效果』方案所訴求之漫遊費之節省，主要係針對少數出國頻繁之人士，實難期待原告為此特定市場，將本方案之若干複雜細節，透過廣告鉅細靡遺地疲勞轟炸所有消費者，此不但浪費媒體資源，亦耗損消費者之注意力，對真正有需求之消費者而言，過多泛濫之資訊甚至將掩蓋重要之資訊。」云云。經查，本案之電視廣告並未揭示「威通卡」廣告僅在指定轉接「中、港、美、加」當地行動電話卡始有相當於國內行動電話「指定轉接費」之優惠，而所謂節省之漫遊費達80 %亦係以前揭地區為適用範圍等重要訊息，為前開所確認之事實。由於各相關大眾之理解及注意能力、智識程度、資訊蒐集可能性及對電信專業之瞭解深度等條件不一，尚難期待所有消費大眾均能在申辦「威通卡」時必已閱覽原告在各大報紙上刊登之相關廣告，或業已主動遍覽所有資訊及說明，故從此個別差異性之角度觀察，系爭電視廣告即難謂係完整及周延之電信服務廣告，原告自不能以其網站內已詳為說明，及門市人員皆會告知詳情等作為其簡化廣告內容之正當理由。況按，公平交易法第21條立法說明謂：事業常為競爭之目的，於商品或其廣告上或以其他使公眾得知之方法就商品之價格、數量、品質、內容……等，做虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵，致他人誤信而與之交易遭受損害，明定禁止；又公平交易法第1 條規定：「為維護交易秩序與消費者利益，確保公平競爭，促進經濟之安定與繁榮，特制定本法……。」公平交易法立法目的總說明五亦謂：「不公平競爭行為之禁止：事業於公平競爭之基礎上，始能促進資源之合理分配及提高事業經營效率，並間接嘉惠消費者。凡有左列情形者，本法明定應予禁止：……（四）於商品或廣告為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵之行為……。」據上可知，公平交易法禁止不實廣告之目的，係在保護競爭公益、消費者公益、受不利益之競爭同業、受不利益之交易相對人等4 種法益。是以，不實廣告之認定，仍應就廣告對市場競爭秩序之影響、消費大眾誤認之可能性、進入交易之相對人權益有無受損及對競爭同業有無造成不公平競爭等情事加以判斷，本件對原告系爭行為所侵害法益之審查，自不能侷限在交易相對人或消費者。又廣告手法固應容許創意之發揮，然廣告之創意並不得逸脫法律規範而恣意為之，如廣告所強調者有使消費者將之與可得評估之事項產生印象上之誤認者，即應以法律相繩，否則不僅有損消費者權益，對於競爭對手亦有失公平，是原告前節主張，實屬誤解法令，並不足採。
（五）另按，公平交易法施行細則第36條規定：「依本法量處罰鍰時，應審酌一切情狀，並注意下列事項：⒈違法行為之動機、目的及預期之不當利益。⒉違法行為對交易秩序之危害程度。⒊違法行為危害交易秩序之持續期間。⒋因違法行為所得利益。⒌事業之規模、經營狀況及其市場地位。⒍違法類型曾否經中央主管機關導正或警示。⒎以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰。⒏違法後悛悔實據及配合調查等態度。」經查，本件原告係經營電信事業之業者，其在未明確揭示以「指定轉接」當地電信門號而達到節省漫遊費之方式，僅限於國際「受話」時始有適用，即在電視頻道刊播提供「威通卡」服務之廣告，宣稱「威通卡搭配國外當地行動電話卡，漫遊費最高省80% 」，字幕並載有「威通卡省漫遊費」、「漫遊費省80% 」等文字，復於各大報紙刊登平面廣告，宣稱「威通卡1 隻手機2
個門號，打遍世界最高可省漫遊費80% 」，顯屬引人錯誤之表示或表徵；另原告未在電視廣告揭示「威通卡」廣告僅在指定轉接「中、港、美、加」當地行動電話卡始有相當於國內行動電話「指定轉接費」之限制條件，即在電視頻道刊播上開廣告，亦屬引人錯誤之表示或表徵，均已違反公平交易法第21條第3 項準用同條第1 項之規定。原告刊播及刊登上開廣告，吸引消費者申辦「威通卡」，目的在促銷該卡之電信服務，藉以牟利，動機尚屬單純，惟刊播期間為96年2 月至3 月間，且宣傳之對象為不特定之相關大眾，其違法行為對交易秩序之危害程度不可謂不大；另原告96年2 月1 日至96年3 月5 日間，申辦威通卡之用戶數為4,174 戶，基本製卡費用為600 元，96年度申辦威通卡之用戶則約為6 萬1 千多戶，業經原告委託到場陳述之法務人員黃英哲於被告訪談時供承不諱（參見原處分卷第154 頁），並有原告97年1 月15日陳述書存卷可查（參見原處分卷第170 頁），倘僅以96年2 月1 日至96年3 月5 日間之4,174 戶乘以每戶「製卡費」600 元計，其違法所得利益即高達2,504,400 元，更遑論加上用戶申辦威通卡後原告可再賺取之「通話費」，足見其不法所得頗鉅；再者，因電信業者常有類此未清楚揭示限制條件之違法案例發生，被告乃於95年1 月13日公參字第0950000476號函告知各電信業者，應清楚揭示足以影響消費者交易決定之重要資訊，倘有使用過小字體致誤導消費者錯誤認知或決定者，將從嚴認定等語，惟其後原告仍有類此未清楚揭露資訊之廣告用語，經人檢舉，被告復以95年10月27日公參字第0950009364號及95年11月10日公參字第0950009794號函，再次告知原告該等類似未清楚揭示限制條件之違法類型，有各該函在卷足憑（詳訴願卷），顯然已經被告為多次導正與警示，符合公平交易法施行細則第36條第6 款所稱「違法類型曾否經中央主管機關導正或警示」之審酌事項，原告仍再次為本件違章行為，惡性非輕。茲本件原處分之作成，既經被告所屬具專業知識、依法獨立行使職權之委員，於委員會議中衡酌各相關違法情節，對原告違法行為動機、目的及預期之不當利益、違法行為對交易秩序之危害程度等因素，就該會內部單位依公平交易法施行細則第36條規定是否妥適進行討論後，於法律授權範圍內，作成裁處原告上開應立即停止前項違法行為及罰鍰之決定，經核堪認被告之裁量已審酌一切情狀，且其作成裁量尚無與法律授權之目的相違或出於不相關事項考量之裁量濫用，亦無消極不行使裁量權之裁量怠惰情事，難認有違比例原則、平等原則或禁止恣意原則，是本件裁罰於法並無不合。
（六）至於原告所援引最高行政法院90年度裁字第252 號裁定及本院89年度訴字第38號判決，係在報紙刊登房屋銷售廣告，就建案基地位置為虛偽不實及引人錯誤之表示，而涉及違反公平交易法第21條第1 項之案件，與本件案情尚屬有別，且係個案見解，並無拘束本案之效力，尚難比附援引。另原告所舉被告公處字第094069號、公處字第096004號、公處字第096153號、公處字第097056號等個案，案情與本案亦不盡相同，難與本件相提並論，故原告據以主張原處分有違平等原則與比例原則云云，即非可採。
八、綜上所述，原處分以原告於系爭廣告上，就提供電信服務內容之適用範圍及區域為引人錯誤之表示，違反公平交易法第21 條第1項規定，經被告審酌原告上揭情狀，依同法第41條前段規定，命原告自處分書送達之次日起，應立即停止前項違法行為，並處罰鍰1,000,000元，其認事用法並無違誤，
訴願決定予以維持，亦無不合，原告仍執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
九、兩造其餘主張陳述，於判決結果不生影響，無庸一一論列，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1
項前段、第218條，民事訴訟法第385條第1項前段，判決如主文
。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　2 　　月　　17　　日臺北高等行政法院第一庭
審判長法 官　王立杰
法 官 楊得君
法 官 劉錫賢
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　2 　　月　　17　　日書記官 陳德銘