臺北高等行政法院判決

原告

甲○○

被告

經濟部智慧財產局

代表人

王美花（局長）住同上

訴訟代理人

乙○○

　　　　　　丙○○

上列當事人間因有關核發證明事務事件，原告不服經濟部中華民國97年8 月13日經訴字第09706110990 號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：

主文

事實

一、事實概要：原告於民國97年5 月14日檢附律師證書、專利代理人證書，以及所列其以代理人身分具名代理案件，計有第00000000號及第00000000號2 件發明專利申請案相關資料，向被告申請核發專利師法第35條第1 項第1 款規定之「...從事第9 條所定業務1 年以上」之資歷證明文件，俾得申請專利師考試全部科目免試。經被告審查，認原告於96年1 月11日以前，並未以代理人身分，具名代理任何案件，無法證明其於專利師法施行前，曾以代理人身分從事專利師法第9條所定業務1 年以上，乃以97年5 月23日(97)智專一（一）15169 字第09720262100 號函為不予受理之處分。原告不服，提起訴願遭決定駁回，遂提起行政訴訟。

二、兩造聲明：

㈠原告聲明求為判決：

⒈原處分機關及訴願機關就原告申請核發專利師法第35條資歷證明文件不予受理之處分及決定均撤銷。

⒉原處分機關應准許並核發專利師法第35條資歷證明文件予原告。

⒊訴訟費用由被告負擔。

㈡被告聲明求為判決：

⒈駁回原告之訴。

⒉訴訟費用由原告負擔。

三、兩造之爭點：原告是否符合專利師法第35條第1 項第1款之要件？

㈠原告主張之理由：

1.按專利師法第35條第1 項第1 款規定「本法施行前，具有下列資格之一，且有證明文件者，得申請專門職業及技術人員高等考試專利師考試全部科目免試：一、經專門職業及技術人員技師、律師或會計師考試及格，且領有專利代理人證書，從事第9 條所定業務1 年以上」，遍觀專利師法所有規定並未就「第9 條所定業務1 年以上」為明文定義。

2.惟被告竟以內部函文（發文日期：中華民國97年1 月10日發文文號：智專字第09712100021 號），認定專利師法第35條所稱「從事第9 條所定業務1 年以上」，係以是否以代理人之名義，具名代理申請人向經濟部智慧財產局申請專利及辦理有關專利事項，做為認定依據。原處分機關經濟部智慧財產局此函文，既非法律，也非命令，此函顯然已限制專利代理人之專利師工作權（人民工作權），已違反中華民國憲法第15 條「人民之生存權、工作財產權，應予保障及中華民國憲法第23條除為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序，或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制憲法條文列舉人民之自由權利。

3.依中央法規標準法第11條「法律不得牴觸憲法，命令不得牴觸憲法或法律，下級機關訂定之命令不得牴觸上級機關之命令。」，該函如上述，既非法律，也非命令，但仍違反中央法規標準法第11條規定。

4.依專利代理人管理規則（作廢）第5 條「專利專責機關應置專利代理人名簿或檔案，載明下列事項：「…二、資歷。三、執行業務地址。」，專利專責機關應置專利代理人名簿或檔案，並載明專利代理人執行業務地址，表示專利專責機關認定專利代理人領取專利代理人證書時，即已執行業務，否則何需置專利代理人名簿或檔案，並載明專利代理人執行業務地址。原告取得專利代理人證書業已十餘年，被告所置專利代理人名簿或檔案，早已載明原告專利代理人執行業務地址，應足證原告執行專利代理人業務十餘年。而被告機關竟自行解釋其專利師法之相關規定，以應檢附委任書具名代理作為解釋專利師法第9 條所定業務之必要條件，完全忽視專利師法施行前之專利代理人管理規則的相關規定，被告機關之解釋與依據顯有違誤，更不足採信。

5.專利代理人公會至今未設立，專利代理人執行業務無需加入專利代理人公會才能執行業務，而專利師法及專利代理人法亦從未規定，應以是否以代理人之名義，具名代理申請人向經濟部智慧財產局申請專利及辦理有關專利事項，做為認定是否專利代理人執行業務依據。原處分機關經濟部智慧財產局函文（發文日期：中華民國97年1 月10日發文文號：智專字第09712100021 號），顯然違背專利師法及專利代理人管理規則規定。

6.原告自94年12月起至今代理許多件案件，原告執行專利代理人業務應早於94年12月之前。原告知識及經驗自足為維護專利申請人權利及維持專利申請案品質，訴願決定機關經濟部以維護專利申請人權利及維持專利申請案品質為理由，贊同原處分機關經濟部智慧財產局函文見解，而駁回原告訴願，該決定顯不合理。

7.專利師法第35條所稱「從事第9 條所定業務1 年以上」應自案件繫屬於原處分機關經濟部智慧財產局專利局即應起算，而非自原告遞委任狀之日起，因為一個案件處理可能自接受書面委任之前，通常與委任人為案件討論研究數個月之久；此外，依據目前現行專利申請實務，參照被告所編撰之專利審查基準第1 篇第1 章總則中所述，委任狀屬於證明文件，而非專利申請之必要文件，是故若於申請時無委任狀，係屬於可補正之事項，而依據該審查基準所述：「指定補正期間，原則上，以不超過6 個月為原則」，故委任狀係可為案件繫屬於被告6 個月後，始呈送至被告處；因此原處分機關經濟部智慧財產局若欲限制專利師法第35條所稱「從事第9條所定業務1 年以上」，應以案件繫屬於原處分機關經濟部智慧財產局之日起算，因此原告執行專利代理人業務執業年限至少自應自94年12月起算，原告自符合專利師法第35條第1項第1 款規定之：「…從事第9 條所訂業務1 年以上」之規定，被告以原告未符合前述專利師法第35條規定，不受理原告申請核發專利師法第35條第1 項第1 款規定資料證明文件，顯屬不合法，原告聲明求為撤銷訴願決定及原處分，即為有理由，請求判決如聲明所示。

8.專利師法第35條第1 項第1 款係規定「從事第9 條所定業務1 年以上」，並無「具名代理」之字樣，行政機關自不得恣意增加法條未明文規定之限制，要求原告需以代理人之名義，出具委任狀具名代理申請人向經濟部智慧財產局申請專利及辦理有關專利事項，做為認定原告「從事專利師法第9 條所定業務1 年以上」依據。而參「刑法上所謂業務，係以事實上執行業務者為標準，即指以反覆同種類之行為為目的之社會活動而言；執行此項業務，縱令欠缺形式上之條件，但仍無礙於業務之性質。」，顯現是否執行業務，應以反覆同種類之行為為目的之社會活動而言，而非以是否出具委任狀具名代理此形式，才為執行業務之認定，被告機關主張以出具委任狀具名代理為執行業務之認定，實有謬誤。

9.專利師法及專利代理人管理規則均未要求專利師及專利代理人於執行業務時須具名代理，而於實務上亦常見有受僱於事務所而實際辦理專利相關事務者並未具名代理，及雖有代理人執照但租借牌照而未實際從事專利業務之情形，限制從事專利業務者須具名代理，顯然有違「專門職業及技術人員考試法」論資歷而免除考試之立法意旨。事實上，「具名代理」僅為證明從事專利業務之多種證據方法之一而已，不應將之作為證明從事專利業務之唯一證據方法，且原告亦已於申請書中列明以代理人身分具名代理向原處分機關辦理案件之案號，而辦理該等案件之日期自94年12月起，早於97年1 月11日前，原告自應符合專利師法第35條所定「從事…業務1年以上」之免試資格。

⒑另因原處分機關智慧財產局並非專利業務所涉及之唯一機關，且專利師法第35條所定業務並未限制須「向智慧局為申請」，故該條所稱「從事…業務」應係指處理專利相關事宜業務，而不限於向被告機關出具委任狀申請專利登記事宜，做為認定是否從事專利業務。又縱限制解釋為限於原處分機關，訴願人亦已於申請書列明其向該局辦理案件之案號，自已符合專利師法第35條第2 項第1 款規定之免試資格等語，請求撤銷原處分。

⒒退步言，若專利師法第35條第1 項第1 款規定「從事第9條所定業務1 年以上」需限縮於一具體文件證明執行業務日期，則應以原告所代理專利案件繫屬於被告機關之日起算（自94 年12 月起算），而非以委任狀提出予被告機關之日起為認定執行業務之日，此可由稅捐機關課專門職執行業務者所得稅時，並非以形式委任狀出具，作為實質課稅標準自明，故原告列明以代理人身分具名代理向原處分機關辦理案件之日期係自94年12月起，原告自符合專利師法第35條第1 項第1 款規定「從事第9 條所定業務1 年以上」規定。原告聲明求為撤銷訴願決定及原處分，即為有理由，請求判決如聲明所示。

㈡被告主張之理由：

1.按專門職業及技術人員考試法第16條第1 項、專門職業及技術人員高等考試專利師考試規則第6 條第1 項及第7 條、專利師法第35條第1 項及第9 條之規定，欲以申請免試取得專利師資格，必須在專利師法施行前，先具有一定身分加上曾有從事業務一定年資以上，因此，雖領有專利代理人證書，若無從事專利師業務資歷，仍不符合申請免試之要件。

2.依專利法第11條第1 項及第3 項規定，專利之申請或有關事項，若非由專利申請人自行為之，即應由專利師代理為之。故專利師法第35條第1 項所謂「從事專利師法第9 條所定業務」，應係指以代理人身分代理申請人為專利之申請、異議、舉發或專利權之讓與、信託、質權設定、授權實施之登記及特許或其他依專利法令規定之專利業務者而言。

3.原告於本件申請書所填列之「以代理人身分具名代理案件案號」：00000000及00000000，該2 件發明專利申請案相關登錄資料及變更代理人申請函雖載明其為該2 專利申請案之變更後代理人，然該等案件變更代理人之申請日均為96年9 月11日，亦即原告係於96年9 月11日始為該2 案之代理人；而原告於行政訴訟起訴狀附件一所列之代理案件案號：00000000、00000000、00000000、00000000、00000000、00000000、00000000、00000000、00000000，其申請日分別為96 年10月11日、96年11月23日、96年12月10日、97年1 月18日、97年7 月4 日、97年7 月9 日、97年9 月23日、97年9 月5日及97年9 月30日，自不能證明原告於專利師法97年1 月11日施行前有從事專利師法第9 條所定業務1 年以上。

4.綜上所述，本件原告所檢附之資料尚難證明其於專利師法施行前，已從事專利師法第9 條所定業務1 年以上。被告就原告依專利師法第35條第1 項第1 款規定，申請核發專利師資歷證明文件所為不予受理之處分，洵無違誤。

理由

一、原告於97年5 月14日檢附律師證書、專利代理人證書及以原告為代理人之00000000號、00000000號發明專利申請案等相關資料，向被告申請核發資歷證明文件，俾得專利師全部科目免試。經被告以原告未能證明於96年1 月11日以前，以專利代理人身分從事專利師法第9 條所定業務1 年以上，予以不受理處分。原告不服，提起訴願遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。依兩造分別為前揭事實欄所載之陳述，可徵本件主要爭點在於：原告是否符合專利師法第35條第1 項第1 款要件？本院判斷如下：

二、按專門職業及技術人員考試法第16條規定：「具有與專門職業及技術人員考試相當之資歷者，應專門職業及技術人員考試，得視其不同資歷，減免應試科目。前項減免應試科目之標準，由考選部報請考試院定之；其申請減免應試科目審議費額，由考選部定之。…。」，考選部依上開法律明確授權報請考試院訂定發布專門職業及技術人員高等考試技師考試規則，且專利師高考規則第6 條及專利師法第35條第1 項均據此定專利師免試資歷要件，其規定：「本法施行前，具有下列資格之一，且有證明文件者，得申請專門職業及技術人員高等考試專利師考試全部科目免試：一、經專門職業及技術人員技師、律師或會計師考試及格，且領有專利代理人證書，從事第九條所定業務一年以上。二、經公務人員高等考試、相當於高等考試之特種考試或專門職業及技術人員考試及格轉任公務人員，實際擔任專利實體審查工作二年以上，且領有專利代理人證書，從事第九條所定業務一年以上。三、經專利專責機關聘用為專任之專利審查委員，實際擔任專利實體審查工作二年以上，且領有專利代理人證書，從事第九條所定業務三年以上。依前項規定得申請專門職業及技術人員高等考試專利師考試全部科目免試者，應於本法施行後一年內申請免試，逾期不得申請。」，專利師高考規則第7條規定：「證明第6 條第1 項第1 款之資格，應繳驗技師或律師或會計師考試及格證書、專利代理人證書及『經濟部智慧財產局核發之從事專利師法第9 條所定業務1 年以上之證明文件』。」，故由被告核發專利師法第35條第1 項及專利師高考規則第6 條所指從事專利師第9 條所定業務之證明文件即屬有據。

三、次按專利師法立法意旨在建立完整的證照管理制度，以強化專利師管理，保護專利申請人權益及維持專利申請案之品質，並為保障既有專利代理人繼續代理專利業務之既有權利，乃同時建構了免試換證制度。是專利師法第35條明定專利代理人於專利師法公布施行後一定期間內，在一定條件下，得申請專利師考試全部科目免試；而得申請免試者須具有一定資格，且從事過專利師法第9 條所定專利業務一定年限以上。而減免應試科目之規定，乃使未經考試者與經考試及格者，亦取得執業資格之規定，自與公開競爭之精神相違，故制定專利師第35條之過渡條款，使既存具有特定資歷之同類從業人員，得資歷代考，取得專利師資格，乃立法者衡酌如何使專利師執業制度能平順進行，權衡各方利益，對於既有從事相同業務者如何予以保護之立法裁量，應予尊重。故被告認前開資歷應係指領有專利代理人證書，且從事專利師業務應達一定期限之主張，亦無不合。

四、依前述專利師法第35條第1 項及專利師高考規則第6 條規定，欲免試取得專利師資格，必須在專利師法施行前，先經技師考試及格，且領有專利代理人證書，從事業務一定年資以上，始具備申請要件。而其所列之資格，就其文義以觀，其可適用身分範圍限定於「經專門職業及技術人員技師、律師或會計師考試及格」、「經公務人員高等考試、相當於高等考試之特種考試或專門職業及技術人員考試及格轉任公務人員，實際擔任專利實體審查工作二年以上」、及「經專利專責機關聘用為專任之專利審查委員，實際擔任專利實體審查工作二年以上」等三類人士，且此三類人士尚須具備「領有專利代理人證書」，「從事第九條所定業務特定年限以上」之資歷要件，而此三類人士僅能認為有從事專利師業務之資格，尚難率予認有從事業務之實。

五、原告於97年1 月11日以前，是否曾從事專利師法第9 條所定專利業務一年以上？

㈠按專利師法第9 條規定：「專利師之業務範圍如下：一、專利之申請事項。二、專利之異議、舉發事項。三、專利權之讓與、信託、質權設定、授權實施之登記及特許實施事項。

四、其他依專利法令規定之專利業務。」，而該條第1 款至第3 款之列舉關於專利事項，應依專利法之相關規定為之；專利法法第11條規定「申請人申請專利及辦理有關專利事項，得委任代理人辦理之。在中華民國境內，無住所或營業所者，申請專利及辦理專利有關事項，應委任代理人辦理之。代理人，除法令另有規定外，以專利師為限。」，依此規定專利業務若非由當事人以自己名義為之，即應由專利師代理為之，故專利師法第35條所謂「從事專利師法第9 條所定業務」，應係指以代理人身分代理申請人為專利之申請、異議、舉發或專利權之讓與、信託、質權設定、授權實施之登記及特許或其他依專利法令規定之專利業務者而言。

㈡次按專利師法施行細則第8 條第1 項規定：申請人委任專利代理人者，應檢附委任書，載明代理之權限及送達處所，由此即明專利代理人代為申請專利或辦理有關專利事項，「應」檢附委任書。而此施行細則乃屬於細節性技術性之規範，並無逾越母法之規定，從而，被告以智專字第09712100021號函以是否以代理人名義，具名代理申請人向經濟部智慧財產局申請專利事項，作為認定依據，於法有據，並無限制人民之生存權以及違反法律保留原則，更無牴觸法律。

㈢查原告97年5 月14日申請核發資歷證明時檢附文件如下：律師證書、專利代理人證書及第00000000號、00000000號發明專利申請案等。其中律師證書及專利代理人證書，均屬資格證明文件，無從為從事業務之認定，要無疑義。

㈣至於原告主張其以代理人身分，具名代理案件之案號為：00-000000 及00-000000 ，惟查此二案件於94、95年間申請時係以第三人為代理人，至96年9 月11日始變更代理人為原告，此為兩造所不爭執，並有原告提出之「資歷證明相關文件」內附電腦資料，在卷可憑，即無法證明原告於96年1 月11日前有從事相關專利代理之業務之事實，原告亦無提出其他相關佐證，自無法證明原告確於97年1 月11日以前有從事相關業務1 年以上；另原告於行政訴訟起訴狀附件一所列之代理案件案號：00-000 000、00-000000 、00-000000 、00-000000 、00 -000000、00-000000 、00-000000 、00-000000 、00-000000 ，其申請日分別為96年10月11日、96年11月23日、96年12月10日、97年1 月18日、97年7 月4日 、97年7 月9 日、97年9 月23日、97年9 月5 日及97年9 月30日，自不能證明原告於專利師法97年1 月11日施行前有從事專利師法第9 條所定業務1 年以上之規定。

㈤原告另主張其自92年4 月15日起任職於晟銘電子科技股份有限公司，工作內容即如專利師法第9 條所示，但並未提出任何原告以代理人身分，受委任申請或辦理專利事務。再者，專利師法之制定，既為將專利師納入專門職業，其就該專門職業業務範圍之規定，自應明確與其他職業有所區隔，故所謂從事專利師法第9條所定業務，應專指以專利代理人身分從事專利師業務之資歷自無疑義，任職公司法務室，非屬從事專利師法第9 條所定業務。原告任職之公司為原告支付補發證書費用，其原因非只一端，亦難以此證明原告於97年1月11日以前，從事專利師法第9 條所定業務一年以上。

㈥原告另主張其已依專利代理人管理規則（作廢）第5 條在專利專責機關設置專利代理人名簿或檔案等事項，應認為已經執行專利代理人業務云云，惟管理規則之目的係為管理專利代理人而設置專利代理人名簿、執行業務地址等基本資料，純屬行政上的管制，此與專利代理人是否確實執行專利代理業務，係屬二事，設置專利代理人名簿、檔案均不等同於執行業務，其理至明，原告以此主張有執行專利代理業務之事實，委不足取。

六、按所謂代理係指代理人表明代理意旨，以本人名義所為之意思表示，通常認定係以顯名者為法律關係之相對人。故若未表明代理意旨則本人與代理人間之法律關係將成為內部關係，此部份並無法為外人所得知。若原告主張此部份對其有利之證據，必須舉證證明，但就卷內資料所示，原告並無提出其他積極證據，證明其曾在專利師法97年1 月11日施行前，以代理人身分從事專利師法第9 條所定業務1 年以上，如並未具名代理從事相關專利事項，尚難認屬執行專利師業務，故其不符申請專利師法第35條第1 項第1款規定的要件至明。

七、綜上所述，原告於97年1 月11日專利師法施行前，既無以代理人身分代理申請專利事件1 年以上之資歷，被告否准原告申請資歷證明文件，核無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤，原告徒執前詞訴請撤銷，併請判命被告作成「准許並核發專利師法第35條資歷證明文件予原告」之處分，均無理由，應予駁回。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。

九、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第四庭