臺北高等行政法院判決

原告

財團法人義大醫院

代表人

甲○○

訴訟代理人

林慶雲律師

訴訟代理人

楊靖儀律師

訴訟代理人

陳正男律師(兼送達代收人)

被告

行政院原住民族委員會

代表人

章仁香（主任委員）

訴訟代理人

乙○○

上列當事人間因原住民族工作權保障法事件，原告不服行政院中華民國97年9 月25日院臺訴字第0970090266號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：

主文

事實

壹、事實概要：本件被告以原告標得行政院衛生署疾病管制局「94年度衛生署愛滋病指定醫院免費匿名篩檢諮詢服務徵選計畫書」採購案（下稱系爭採購案），於民國（下同）94年1 月1 日至94年12月31日履約期間內僱用員工總人數逾1 百人，惟進用原住民人數未達原住民族工作權保障法第12條第1 項之標準，乃依同條第3 項規定，以97年1 月10日原民衛字第0970001918號處分書，追繳原告原住民就業代金新台幣（下同）2,217,600 元。原告不服，訴經行政院97年5 月12日院臺訴字第0970085084號訴願決定，將原處分撤銷，由原處分機關於2個月內另為適法之處分。嗣被告重為處分，以97年6 月3 日原民衛字第0970027126號處分書（下稱原處分），追繳原告原住民就業代金2,165,328 元。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。

貳、兩造聲明：

一、原告聲明：訴願決定及原處分均撤銷。

二、被告聲明：原告之訴駁回。

參、兩造之陳述：

一、原告主張之理由：原住民族工作權保障法第12條第1 項應採目的性限縮解釋，「總人數」應解釋為因履行採購案新增聘人員之總人數：

(一)原告94年度平均每月員工數為1672人，年度營運額約30億元，標得系爭採購案總金額為480,950 元，履約期間94年1 月1 日至94年12月31日。原告為辦理系爭採購案每月增加人力1 員。若原住民族工作權保障法第12條第1 項「總人數」解釋為「機關每月1 日參加勞保人數」，則原告每月需增僱近16位原住民，增加人事成本最少達3,041,280 元（15,840元×16人×12月）。原告為480,950 元標案需增加人事成本3,041,280 元，顯然不符比例，將造成1 百人以上員工之企業拒絕參加政府採購法之標案。

(二)依政府採購法第7 條第3 項對勞務之定義：本法所稱勞務，指專業服務、技術服務、資訊服務、研究發展、營運管理、維修訓練、勞力及其他經主管機關認定之勞務。原住民族工作權保障法第4 條亦規定各級政府機關、公立學校及公營事業機構聘任原住民資格限制：1 、約僱人員。2 、駐衛警察。3 、技工、駕駛、工友、清潔工。4 、收費管理員。5 、其他不需具公務人員任用資格之非技術性工級職務。此係針對原住民較擅長勞動等非技術性勞務之立法，堪稱符合現狀。而醫療事業非一般勞務工作，其醫療服務不具專業背景者，於法皆無法勝任而不可聘用。故原住民族工作權保障法第12條第1 項「總人數」如解釋為「機關每月1 日參加勞保人數」，將造成大量增聘原住民卻無相對應符合之工作可容納之情況發生，亦壓縮其他適合人員之工作權，與憲法第7 條平等權、第15條工作權明顯相違，亦與司法院釋字第649 號解釋精神悖道而馳。

(三)依「外國人從事就業服務法第46條第1 項第8 款至第11款工作資格及審查標準」第15條及第15條之3 規定，雇主所得申請引進外國人之人數，應以「特定製程所需人數」為基準按比例聘僱。同一道理，原住民族工作權保障法第12條第1 項「總人數」，亦應解釋為「因履行採購案新增聘人員之總人數」，始符合立法旨趣。

(四)主治醫師、住院醫師等人多非屬勞動基準法適用對象，醫生與原告間非僱傭關係，且支領者為執行業務所得。將上開之人列入原住民族工作權保障法第12條第1 項「總人數」之範圍，並以之為全院員工數之基礎聘任原住民人數，違反公平正義原則與比例原則。

二、被告主張之理由：

(一)被告依法以公、勞保人數為國內員工總人數之計算基準，原告欲限縮解釋「國內員工總人數」為「因履行採購案新增聘人員之總人數」，不當曲解法條文義。

(二)原告標得政府採購案後，應善盡注意相關義務：

１、按依政府採購法得標之廠商，於國內員工總人數逾1 百人者，應於履約期間僱用原住民，其人數不得低於總人數百分之一，原住民族工作權保障法第12條第1 項定有明文。政府採購法施行細則第107 條第1 項前段規定：「本法第98條所稱國內員工總人數，依身心障礙者保護法施行細則第12條第1項規定辦理」，身心障礙者保護法施行細則第12條第1 項前段：「本法第31條之各級政府機關、公、私立學校、團體及公、民營事業機構員工總人數之計算方式，以勞工保險局、中央信託局所統計各該機關、學校、團體或機構每月1 日參加公、勞保人數為準。」（身心障礙者保護法現已更名為身心障礙者權益保障法；中央信託局業已併入台灣銀行）。又政府採購法施行細則第108 條第2 項規定：「代金之金額，依差額人數乘以每月基本工資計算；不足1 月者，每日以每月基本工資除以30計。」

２、政府採購法暨原住民族工作權保障法立法考量即以得標廠商員工總人數之規模，作為應僱用原住民人數之計算基準，而非以得標廠商之盈餘，作為應僱用原住民人數之計算基準，被告對於計納代金之方式，無裁量空間，屬羈束處分，不論因標案所獲取之利潤多寡，原告有原住民族工作權保障法第12條之特定構成要件事實存在，應依法繳納代金。

３、原告本應於參與政府採購案時，善盡注意義務，就相關成本、人員編制及職務類缺予以綜合考量、風險評估，以達促進原住民就業之目的。非於被告作成代金處分後，乃執成本大於利潤之詞為繳納代金卸責。

(三)員工總人數計算基礎為法所明定，被告無權斷以其他評量為準：

１、得標廠商之國內員工總人數，以勞工保險局、台灣銀行所統計之投保總人數為準，並未區分投保者是否具專門職業證書執照，被告有依法計算之義務，自不得逕行排除醫師人數，原告關於被告以整體員工人數所為計算，顯失公平之主張，於法無據。

２、原告將原住民族工作權保障法與「外國人從事就業服務法第46條第1 項第8 款至第11款工作資格及審查標準」就進用員工人數混為一談，未衡酌兩法立法目的不同、欲保障之權益有間，原告站在齊頭式平等角度為解釋，怎是追求實質平等之正當目的。

(四)原告恣意比附援引原住民族工作權保障法第4 條，況進用原住民與繳納代金，係由得標廠商擇一行使之法律效果：１、按政府機關、公立學校及公營事業機構依原住民族工作權保障法第4 條及第5 條規定於平時即應比例進用原住民，其所負的義務遠較得標廠商於履約期間內始需比例僱用原住民者為高。原住民族工作權保障法第4 、5 條及第12條二者，雖其目的皆為促進原住民族就業，然因規範之主體不同，適用期間、執行方式亦有差異。按不同性質之事物為不同之處理，立法者對此為合理之立法區別，已係斟酌規範事物性質之差異，就事物內在價值及起其所欲達成之目的判斷，而為合理之區別對待，並未違反平等原則。原告比附援引原住民族工作權保障法第4 條規定，限縮解釋國內員工總人數計算基礎，實有欠當。

２、原住民族工作權保障法第12條，以廠商規模、履約期間及進用比例為構成要件，僅須履約期間員工總人數達百人以上者始負進用1 名原住民員工之義務，並未限制所僱用原住民之職務類別，換言之，進用原住民與繳納代金，係由得標廠商擇一行使之法律效果，若能聘用適才適所之原住民，兩蒙其利；如無適當職務，僅於履約期間繳納代金，亦可緩和企業負擔之責任程度。

理由

壹、兩造不爭之事實及兩造爭點：如事實概要欄所述之事實，業據提出被告政府採購履約期間內僱用原住民人數未達法定標準及應繳納代金一覽表為証，且原告於本件採購案件履約期間國內僱用員工總人數已逾100人，且原處分所認定短僱用原住民之人數及代金數額均屬正確，亦為兩造所不爭執（見本院卷56頁言詞辯論筆錄），堪信為真，兩造爭點厥為：

（一）原住民族工作權保障法第12條第1 項「．．．應於履約期間僱用原住民，其人數不得低於『總人數』百分之一」之規定，是否應限縮解釋為「其人數不得低於『因履行採購案新增聘人員之總人數』百分之一」？

（二）原告是否能知悉其既有員工有多少係屬原住民？尚應僱用多少原住民才不用支付代金？

貳、本院之判斷：

一、本件應適用之法條與法理：

（一）政府採購法第8 條規定：「本法所稱廠商，指公司、合夥或獨資之工商行號及其他得提供各機關工程、財物、勞務之自然人、法人、機構或團體。」

（二）政府採購法第98條規定：「得標廠商於其國內員工總人數逾一百人者，應於履約期間僱用身心障礙者及原住民，人數不得低於總人數百分之二，僱用不足者，除應繳納代金，並不得僱用外籍勞工取代僱用不足額部分。」

（三）政府採購法施行細則第107 條規定：「本法第98條所稱國內員工總人數，依身心障礙者保護法施行細則第12條第1項規定辦理；所稱履約期間，自訂約日起至廠商完成履約事項之日止。依本法第98條計算得標廠商於履約期間應僱用之身心障礙者及原住民之人數時，各應達國內員工總人數百分之一，並均以整數為計算標準，未達整數部分不予計入。」

（四）政府採購法施行細則第108 條規定：「得標廠商僱用原住民之人數不足前條第2 項規定者，應於每月10日前依僱用人數不足之情形，向原住民中央主管機關設立之原住民族就業基金專戶，繳納上月之代金。前項代金之金額，依差額人數乘以每月基本工資計算；不足1 月者，每日以每月基本工資除以30計。」

（五）身心障礙者保護法第31條：「各級政府機關、公立學校及公營事業機構員工總人數在50人以上者，進用具有工作能力之身心障礙者人數，不得低於員工總人數百分之二。私立學校、團體及民營事業機構員工總人數在1 百人以上者，進用具有工作能力之身心障礙者人數，不得低於員工總人數百分之一」

（六）身心障礙者保護法施行細則第12條第1 項前段：「本法第31條之各級政府機關、公、私立學校、團體及公、民營事業機構員工總人數之計算方式，以勞工保險局、中央信託局所統計各該機關、學校、團體或機構每月1 日參加公、勞保人數為準。」

（七）原住民族工作權保障法第12條第1 項規定：「依政府採購法得標之廠商，於國內員工總人數逾一百人者，應於履約期間僱用原住民，其人數不得低於總人數百分之一。」、第3 項規定：「得標廠商進用原住民人數未達第1 項標準者，應向原住民族綜合發展基金之就業基金繳納代金。」

（八）原住民族工作權保障法第24條第1 項規定：「本法施行3年後，各級政府機關、公立學校及公營事業機構僱用原住民之人數，未達第4 條及第5 條所定比例者，應每月繳納代金。但經依第14條第2 項規定函請各級主管機關推介者，於主管機關未推介進用人員前，免繳代金。」

二、原住民族工作權保障法第12條第1 項「．．．應於履約期間僱用原住民，其人數不得低於『總人數』百分之一」之規定，不應限縮解釋為「其人數不得低於『因履行採購案新增聘人員之總人數』百分之一」：

（一）按政府採購法第98條規定：「得標廠商於其國內員工『總人數』逾一百人者，應於履約期間僱用身心障礙者及原住民，人數不得低於總人數百分之二，僱用不足者，除應繳納代金，並不得僱用外籍勞工取代僱用不足額部分。」，原住民族工作權保障法第12條第1 項規定：「依政府採購法得標之廠商，於國內員工『總人數』逾一百人者，應於履約期間僱用原住民，其人數不得低於總人數百分之一。」，均就企業規模（國內員工總人數逾一百人）設有限制，該總人數100 人應如何計算？原住民族工作權保障法固未明文規定，但政府採購法施行細則第107 條第1 項前段規定「所稱國內員工總人數，依身心障礙者保護法施行細則第12條第1 項規定辦理」，即以「勞工保險局、中央信託局所統計各該機關、學校、團體或機構每月1 日參加勞保、公保人數為準」，原告主張應以「因履行採購案新增聘人員之總人數」為準，尚無足採。

（二）原告雖主張政府採購法施行細則第107 條之立法不問該得標標案所需之人力、得標金額，一律依僱用總人數計算，未選擇對人民權益損害最少者，且行政手段所造成之損害與欲達成之目的顯失均衡，有違比例原則，且壓縮其他適合人員之工作權，違背憲法第7 條平等權、第15條工作權云云，惟查：

１、按身心障礙者保護法第31條就「民營事業機構（員工總人數在1 百人以上者），應進用身心障礙者」之規定，並不僅於「依政府採購法得標時」方有適用，民營企業縱未依政府採購法得標，仍須依同法施行細則第12條第1 項前段計算其員工總人數，其立法目的在於「依民營企業之規模」，課以保護身心障礙者之責任，則具有相當規模之民營企業，於「未依政府採購法得標時」，已須依同法施行細則第12條第1 項前段計算其員工總人數，舉重以明輕，則該企業「依政府採購法得標」而更具有公益使命之該當性時，並無不依同一方式計算「企業規模」之理。可知身心障礙者保護法第31條於「依政府採購法得標時」更有適用之餘地，其就身心障礙者工作權之保障，與原住民工作權保障法第12條第1 項規定之意旨相符，政府採購法施行細則第107 條規定：「本法第98條所稱國內員工總人數，依身心障礙者保護法施行細則第12條第1 項規定辦理」，就行政機關而言，並無裁量之空間，自未違反比例原則。且該法條只是用以計算企業規模之方法，無論依身心障礙者保護法第31 條或原住民工作權保障法第12條第1 項，該企業之規模自始存在，不會因有無「依政府採購法得標」而改變，政府採購法施行細則第107 條之立法因而規定企業規模之計算「依身心障礙者保護法施行細則第12條第1 項規定辦理」，自未違反比例原則；又原告於參與政府採購案時，已有應僱用原住民達國內總員工人數百分之一之認知，其就相關成本、人員編制及職務類缺，是否有能力符合相關法令（僱用原住民），以執行力有未逮時應負擔之成本（代金），本已有綜合考量及風險評估，不能主張沒有適合之職務可以僱用原住民，原告既已得標，又未僱用原住民達相當比例，即應繳納代金，原處分縱未考量得標總金額以及所創造之工作機會，依不足人數課以繳納法定同額之代金，亦難謂違反比例原則。

２、按政府採購係政府支出之大宗，具有相當規模之企業依政府採購法得標時，課予僱用原住民之責任，係屬保障原住民工作權之最直接有效之方式，原住民族工作權保障法第12條第1 項、政府採購法第98條及政府採購法施行細則第107 條第1 項前段並未區分該得標是否實際創造就業機會，亦未區分該得標為廠商創造了多少利潤，故縱使得標並未創造就業機會，或所創造之利潤不高，得標廠商仍負有僱用原住民之義務，否則即應繳納代金，前揭法律課予得標廠商之社會責任，係「立法者之裁量」，且係經立法院通過之法律，法院自不得拒絕適用，難謂違反憲法第7 條平等權、第15條工作權保障。

三、非原告知悉其既有員工有多少係屬原住民，尚應僱用多少原住民才不用支付代金：查原住民就業代金係國家基於扶助原住民就業及生存之政策目標，對於標得政府採購法之國內一定規模廠商所課徵之公法上負擔，非屬行政罰，原告本得自由選擇依法僱用原住民抑或繳納代金，不以原告具有故意過失為必要，且縱使被告因個人資訊保護之故，不能提供原住民資料庫予原告，原告若不願繳納代金而真有「僱用足額原住民」之意願，其就「目前所僱用原住民員工之人數」及「未來應僱用之原人住民人數」，調查並不困難（例如對現有員工告知「為符合原住民族工作權保障法第12條規定，不能証明自己為原住民者，有被列為被解僱人員之風險」，或「能証明自己為原住民者，將儘後列為被解僱人員」等，並不會增加原告財務上之負擔），原告即不能主張「依通常方法無法調查」現有員工之原住民人數，至於「錄用原住民」只要於徵才廣告註明限原住民方可錄用，亦不必需原住民資料庫方能達成，原告既未盡力調查現有原住民員工人數及僱用足額之原住民，即有繳納代金之責任。

四、從而，原處分以原告標得系爭採購案，於94年1 月1 日至94年12月31日履約期間內僱用員工總人數逾1 百人，惟進用原住民人數未達原住民族工作權保障法第12條第1 項之標準，乃依同條第3 項規定，追繳原告原住民就業代金2,217,600元，並無不法，訴願決定予以維持，亦稱正確。原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。

叄、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第三庭