臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)97年度訴字第00332號

• 裁判案由: 營利事業所得稅
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 97 年 10 月 09 日
• 法官: 林文舟、許瑞助、陳鴻斌
• 法定代理人: 甲○○、凌忠嫄
• 原告: 永琦資產管理股份有限公司法人
• 被告: 財政部臺北市國稅局法人

臺北高等行政法院判決
97年度訴字第00332號
原　　　告　永琦資產管理股份有限公司
代　表　人　甲○○
訴訟代理人　陳建宏　會計師
被　　　告　財政部臺北市國稅局
代　表　人　凌忠嫄（局長）
訴訴代理人　乙○○
上列當事人間因營利事業所得稅事件，原告不服財政部中華民國96年12月7日台財訴字第09600364110號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文
訴願決定及原處分（即復查決定）關於原告93年度營利事業所得稅申報投資損失之核定部分均撤銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔3分之2，餘由原告負擔。
事 實
一、事實概要：
緣原告民國（下同）93年度營利事業所得稅結算申報，列報投資損失新臺幣（下同）48,433,687元及前5 年核定虧損本年度扣除額56,163,073 元，經被告機關核定0 元及
32,967,153元，應補稅額17,897,401元。原告不服，申請復查，未獲變更，提起訴願亦遭決定駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：
㈠原告聲明求為判決：
⒈原處分、復查決定及訴願決定均撤銷。
⒉訴訟費用由被告機關負擔。
㈡被告聲明求為判決：
⒈請求判決駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：被告依行為時所得稅法第24條第1項、營利事
業所得稅查核準則第63條第1項及第99條第1款規定，核定原告投資損失0元；並依企業併購法第38條第1項規定，核定原告93年度「前5年核定虧損本年度扣除額」32,967,153元，
是否適法？
㈠原告主張之理由：
⒈投資損失部分：
⑴所謂實質課稅原則，參酌改制前之行政法院81年判字第2124號判例：「租稅法所重視者，應為足以表徵納稅能力之經濟事實，而非其外觀之法律行為，故在解釋適用稅法時，所應根據者為經濟事實，不僅止於形式上之公平，應就實質上經濟利益之享受者予以課稅，始符實質課稅及公平課稅之原則。」又營利事業所得稅查核準則第99條第1款明定：「投資損失：一、投資損失應以實
現者為限；其被投資之事業發生虧損，而原出資額並未折減者，不予認定。」依前述實質課稅原則，如營利事業之被投資公司實質已發生虧損，而原出資額已折減者，則該損失自可列為投資損失，作為計算所得額之減除項目，合先敘明。
⑵查原告於91年間以每股10元購入台灣善美的股份有限公司（下稱善美的公司）股票660,000股，購入成本為
6,600,000元，原告復於93年11月5日以每股5元向大永
興業股份有限公司（下稱大永興業）和永恆投資股份有限公司（下稱永恆投資）購入股票15,098,199股，購入成本為75,490,995元，以上二筆交易累積總成本為
82,090,995元。嗣後，善美的公司於93年11月29日決議減資12,980,000股，減資比例為59%，因此原告原出資
額於減資時即確已折減，故原告依營利事業所得稅查核準則第99條第1款規定申報投資損失48,433,687元，實
無任何違誤之處。茲將投資成本和減資損失計算表列如下：
┌────────────┬─────────┐│ 91年投資 │ 6,600,000元 │├────────────┼─────────┤│ 93年11月初投資 │ 75,490,995元 │├────────────┼─────────┤│ 總投資成本 │ 82,090,995元 │├────────────┼─────────┤│ 減資比例 │ 59% │├────────────┼─────────┤│ 因減資而產生之投資損失 │ 48,433,687元 │└────────────┴─────────┘⑶豈料，被告機關竟以「……復於本年11月以每股5元購
入15,098,199股，該公司旋於次月減資而發生鉅額損失，與一般常態投資有違，依首揭規定，原核定以善美公司增、減資後資產負債表計算減資時估計價值
173,264,256元【原始投資成本82,090,995元×減資時
淨值總額134,392,167元÷投資時淨值總額63,673,760
元】大於原始投資成本82,090,995元，核定投資損失0
元並無不合，應予維持。另善美公司增、減資後資產負債表所載本期損益分別係虧損26,521,997元及
44,196,410元，申請人主張當期淨值報表係善美公司未經結轉成本及費用前之報表乙節，核不足採，併予敘明」為由，悉數剔除原告申報之投資損失而不予認列，然其行事做法不僅與邏輯論理嚴重相違外，甚至亦對原告所提供之資產負債表有錯誤解讀之情事，故有認定事實錯誤之違法，原處分自應予以廢棄。
①被告機關用以計算投資時和減資時淨值之資料，係分別依據善美的公司93年10月30日（增資後）和93年11月29日（減資後）之資產負債表（原證3和原證4），故原處分認定減資時之淨值總額為134,392,167元，
減資後資產負債表所載本期損益係虧損44,196,410元（參原證4股東權益合計數和本期損益數），而投資
時淨值總額係63,673,760元，投資時資產負債表所載本期損益係虧損26,521,997元（參原證3淨值總額和
本期損益數）。惟查，善美的公司93年11月29日（減資後）資產負債表所載本期損益卻係利得44,196,410元，絕非原處分所稱之虧損44,196,410 元，故被告
機關於資產負債表之解讀損益結果恰好相反，明顯錯誤，即有認定事實錯誤之違誤，原處分自始當然無效。
②按最高法院79年度第1次民事庭會議：所謂論理法則
，係指依立法意旨或法規之社會機能就法律事實所為價值判斷之法則而言。例如依證書之記載確定事實時，必須該證書之記載或由其記載當然推理之結果，與所確定之事實，在客觀上能相符合者，始足當之；若缺此符合，即屬違背論理法則。原處分又稱「該公司旋於次月減資而發生鉅額損失，……減資時淨值總額134,392,167元÷投資時淨值總額63,673,760元」，
惟依據論理法則，善美的公司增資後如於次月減資而發生鉅額損失者，則減資時淨值總額豈會高於投資時（即增資後）之淨值總額？原處分顯有邏輯推論上之錯誤，明顯違背論理法則，原處分自應予以廢棄。
③又按行政程序法第9條「行政機關就該管行政程序，
應於當事人有利及不利之情形，一律注意。」故行政機關作成行政處分前，應就當事人有利及不利之情形一體注意。查原告購入善美的公司股票之時點，係分別為91年間購入660,000股和93年11月初購入
15,098,199股，被告機關無視於原告91年間購入
660,000股之事實，逕將所有投資成本均視同於93年
11月初購入，實已違反行政程序法第9條有利不利均
應注意之規定，該行政處分即屬違背法令，且對納稅義務人之影響甚鉅，自應予廢棄。
④查善美的公司93年11月29日（減資後）之資產負債表（參原證4）和93年11月28日試算表（原證5），其係均為原告帳載自結金額，而未經會計師查核簽證。次查此試算表中「5102進貨、5103進貨退出、5104進貨折扣」等科目尚有餘額，且試算表中並無出現「銷貨成本」科目，由此顯見存貨成本和相關費用尚未結轉至銷貨成本科目，此份試算表乃係存貨和銷貨成本結帳前之試算表，自須待存貨和銷貨成本結帳後所編製之資產負債表方屬正確。又查此試算表中存貨金額
101,661,240元亦與93年11月29日資產負債表存貨金
額相同，再次證明被告機關據以核定使用之93年11月29日資產負債表，係以未經結轉成本及費用之結帳前試算表所編製，並非結帳後之報表。被告機關據應依善美的公司結帳後報表計算淨值總額和本期損益，惟其率斷以未結帳之報表計算，又罔顧原告先前已提出之說明，竟以「申請人主張當期淨值報表係善美公司未經結轉成本及費用前之報表乙節，核不足採」為由，悉數剔除原告申報之投資損失而不予認列，已嚴重違反行政程序法第36條和第43條之規定，明顯認定事實錯誤，自應予以廢棄。
⑷善美的公司於93年11月29日決議減資12,980,000股，
減資比例為59%，因此原告原出資額於減資時即確已折
減，故原告依營利事業所得稅查核準則第99條第1款規
定申報投資損失48,433,687元，實無任何違誤之處，謹檢附善美的公司93年11月29日之減資證明文件並編列為原證6，請鈞院審惠予審酌。
⑸按最高法院79年度第1次民事庭會議:所謂論理法則，係指依立法意旨或法規之社會機能就法律事實所為價值
判斷之法則而言。例如依證書之記載確定事實時，必
須該證書之記載或由其記載當然推理之結果，與所確
定之事實，在客觀上能相符合者，始足當之;若缺此符合，即屬違背論理法則。被告機關以「…復於本年11
月以每股5元購入15,098,199股，該公司旋於次月減資而發生鉅額損失，與一般常態投資有違，依首揭規定
，原核定以善美公司增、減資後資產負債表計算減資
時估計價值173,264,256元【原始投資成本82,090,995元x減資時淨值總額134,392,167元÷投資時淨值總額
63,673,760元】大於原始投資成本82,090,995 元，核定投資損失0元並無不合，應予維持。．‥」為由，悉數剔除原告申報之投資損失而不予認列，依被告機關
於97 年8月19日準備程序庭上已自承其於原核定所計
算出原告於善美的公司減資時之估計價值173,264,256元，其表示之意義係指善美的公司於減資日和原告依
其持股比例所持有善美的公司股票所推估之價值，惟
根據善美的公司93年11 月29日(減資後)產負債表所戴之淨值總額顯示僅為134,392,167元(原證4)，故依論
理法則，被告所作善美的公司價值之推估顯不合理，
亦即原告僅持有善美的公司部分股票，其價值豈會高
於善美的公司減資後當天之整個公司之淨值總額?被告機關之計算及推論明顯錯誤，亦嚴重違背論理法則，
原處分自應予以廢棄。
⑹又依被告機關於97年9月4日之答辯狀第3頁第20行所述
，「．‥原答辯狀第3頁所述減資時估計價值
173,264,256元(原始投資成本82,090,995元x減資持淨
值總額134,392,167元÷投資時淨值總額63,673,760)係
指原告於投資時合意以82,090,995元購買淨值為
63,673,760之善美的公司股票，嗣減資時善美的公司已提升至134,392,167元，則原告原始投資額相對價值亦
應按淨值增加比例提升至173,264,256，併予陳明。」
其欲表達之意，竟為何，實無法令人理解，亦請被告機關應再予說明，以便釐徵納雙方之爭議。
⑺按「公司申請登記資本額查核辦法」(參原證7)公司申
請減資變更登記應檢送增減實收資本額基準日之資產負債表及前一日之試算表，其提供報表之目的係供主管機關查核資本額是否變動，該主管機關僅針對資本額之變動是否該當作為核准變更登記之依據，至於資產負債表其餘科目之變動則在所不論，合先敘明。查善美的公司93年10月30日之資產負債表(參原證3)所載本期損益為
虧損26,521,997元，惟於93年11月29日之資產負債表(
參原證4)所載本期損益卻反變為淨利44,196,410元，在公司未有任何處分重大資產等情況，且其過去數年來皆為虧損狀態下，能在短短一個月內淨利有如此大幅反向之變化顯不合理。究其原因，善美的公司為經營超市百貨業，銷貨成本採月結制，而銷貨收入則於實際銷貨開立發票時，即予入帳。導致於減資當時，帳上僅顯示當月份之銷貨收入，卻未相對反應當期之銷貨成本，故93年11月29日新載本期損益結果為淨利44,196,410元，該金額係以未經結轉銷貨成本之報表(即結帳前)計算而得，然而就公司資本額變更登記主管機關而言，審酌減資變更登記主要在確認資本是否變動，並不會針對其他科目加以深究，故減資前後本期損益數字縱算有誤，亦不影響主管機關對於變更登記之准駁。原告自復查階段即主張被告據以計算原告無投資損失之報表係善美的公司未經結轉銷貨成本前之報表，被告機關仍執意以善美的公司成本結轉前之報表數字，認定原告並無投資損失，被告機關不僅顯有認定事實錯誤之違法，且復查決定、訴願決定皆以「核不足採」一語帶過，顯已違反行政程序法第43條「行政機關為處分或其他行政行為，應審酌全部陳述與調查事實及證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，並將其決定及理由告知當事人」之規定，該行政處分顯已違背法令，自應予廢棄。
⑻被告主張原告投資善美的公司與一般常態投資在商言商、將本求利宗旨有違，顯係安排鉅額投資損失云云，然投資目的在獲取利益為放諸四海皆準的道理，惟有些人的投資策略係看好投資標的未來發展潛力，有些人的投資策略係基於投資標的過去之獲利情況，不一而準，故每個人對同一檔股票的看法必定不會相同。若投資人對於投資標的之看法均完全相同時，則當大家都看好某一投資標的時，即不會有任何人會賣出;當大家均看壞某
一投資標的時，亦不會有任何人會買進，如此，交易市場將不會有任何成交之交易，形同一攤死水。原告投資善美的公司係看好其未來發展商機，認為善美的公司的營運據點具有投資價值;大永興業及永恆投資之所以願
意出售善美的公司股票也許是基於資金週轉，抑或是認其應停損賣出善美的公司股票，惟被告未能探究原告之投資動機及策略，僅以先入為主之態度作不當臆測，率斷認定原告投資係刻意安排，顯屬武斷。
⑼又被告亦認為本件原告與大永興業及永恆投資互為關係企業，該等公司顯係刻意安排製造鉅額投資損失予原告，以達規避當年度營利事業所得稅為目的，惟若如此交易之安排，顯無法達成最佳之節稅效果，因大永興業及永恆投資如以每股5元出售予原告時，其將產生原始投
資成本（10元)扣除出售價款(5元)之證券交易損失，該等損失並不具任何之抵稅效果。相反的，大永興業及永恆投資如不出售系爭股份，於其持有期間辦理減資者，則將得以享有減資股份面額之全數，均可抵減之抵稅效果，若其再予安排創造相對應之應稅所得，則該減資損失將全數得予認列，故原告如欲作刻意之租稅安排，依理勢必不會將系爭股票進行買賣交易，由此顯見被告所作之推臆，實與一般正常之租稅規劃嚴重相悖，故被告機關之推論有違一般經驗法則，實不足採。
⑽關於原告91年投資善美的公司投資成本6,600,000元，
謹提出補充說明:
①依據善美的公司82年7月20日董事會會議紀錄所附股
東名簿，永琦東急百貨股份有限公司當時持有之股數為3,300,000股(原證8)，並以其代表人林明成為善美的公司董事長。
②善美的公司為改善財務結構於90年7月20日召開董事
會決議辦理減資，實收資本額由6億元減資為1億2千
萬元，並旋即辦理增資5千萬元，由特定人大永興業
股份有限公司全數認購，經增減資後善美的公司資本額為1億7千萬元(原證9)。依據90年7月25日減資明細表(原證10)，永琦百貨事業股份有限公司原持有股數為3,300,000股，經減資後持有股數為660,000股，減資後持有股款6,600,000元。
③原告係91年由「永琦百貨事業股份有限公司」與「永新股份有限公司」合併新設為「永琦資產管理股份有限公司」（原證11、12)，並由原告繼受消滅公司永
琦百貨事業股份有限公司與永新股份有限公司之所有權利義務，故永琦百貨事業股份有限公司持有之善美的公司股權，亦轉由原告持有。
④因原告持有善美的公司股票時間久遠，資料尚有疏漏，僅依善美的公司目前可得資料，就82年以後原告持有善美的公司股份變動明細整理如下:
82年7月20日，股東為永琦東急百貨股股份有限公
司，持股為3,300,000股。
86年7月15日，股東更名為永琦百貨股份有限公司
（原證13），持股為3,300,000股。
90年7月25日，善的美公司減資，永琦百貨股份有
限公司持股660,000股。
91年11月1日，永琦百貨股份有限公司與永新股份
有限公司合併為永琦資產管理股份有限公司，持有660,000股。
93年11月5日，永琦資產管理股份有限公司向大永
興業及永恆投資購入15,098,199股，而持有股份
15,758,199股。
⑤謹依庭諭提示善美的公司90年7月25日、26日資產負
債表（原證14）。
⒉前5年核定虧損本年度扣除額部分：
⑴按促進產業升級條例第15條第4項規定：「公司組織之
營利事業，虧損及申報扣除年度，會計帳冊簿據完備，均使用所得稅法第七十七條所稱之藍色申報書或經會計師查核簽證，且如期辦理申報並繳納所得稅額者，合併後存續或另立公司於辦理營利事業所得稅結算申報時，得將各該辦理合併之公司於合併前經該管稽徵機關核定尚未扣除之前五年內各期虧損，按各該辦理合併之公司股東因合併而持有合併後存續或另立公司股權之比例計算之金額，自虧損發生年度起五年內，從當年度純益額中扣除」；另企業併購法第38條第1項規定：「公司合
併，其虧損及申報扣除年度，會計帳冊簿據完備，均使用所得稅法第七十七條所稱之藍色申報書或經會計師查核簽證，且如期辦理申報並繳納所得稅額者，合併後存續或新設公司於辦理營利事業所得稅結算申報時，得將各該參與合併之公司於合併前經該管稽徵機關核定尚未扣除之前五年內各期虧損，按各該公司股東因合併而持有合併後存續或新設公司股權之比例計算之金額，自虧損發生年度起五年內從當年度純益額中扣除」；又訴願法第86條第1項規定：「訴願之決定以他法律關係是否
成立為準據，而該法律關係在訴訟或行政救濟程序進行中者，於該法律關係確定前，受理訴願機關得停止訴願程序之進行，並即通知訴願人及參加人」。
⑵本件原告於93年度營利事業所得稅結算申報時，申報前5年核定虧損本年度扣除額56,163,073元，其中
56,018,880元係因原告於91年與永新股份有限公司（下稱永新公司）合併，合併前永新公司91年度營利事業所得稅案件原申報為虧損87,100,941元，故本件原告於辦理結算申報93年度營利事業所得稅時，遂將此部分列報為前5年核定虧損本年度扣除額。惟永新公司91年度營
利事業所得稅案件經被告機關另案核定其並無虧損數額，導致本件原告所列永新公司91年度虧損作為盈虧互抵使用之部分，悉數遭被告機關予以剔除；然而永新公司對被告機關所作如此之核定深表不服，業已向被告機關另案提起復查申請在案，該復查案雖已於日前作成決定，惟永新公司已決定於復查決定書送達次日起30日內將再提出訴願申請，以維納稅義務人權益。
⑶查該案被告機關核定永新公司91年度有無虧損，乃係本件原告得否據以依促進產業升級條例和企業併購法等規定申報抵減稅額之前提事實要件，從而訴願機關自應考量有無必要暫停訴願審議程序，以維納稅義務人之權利。豈料，訴願決定機關完全未加說明其不予暫停程序之理由，又未考量前述永新公司復查案與本件爭議間之關聯性，即率斷以「應待永新公司另案行政救濟確定後，再循更正程序辦理」為由，逕自駁回原告復查與訴願申請，足證訴願決定復有不備理由之違背法令，應予廢棄。
⑷又按行政訴訟法第177條規定：「行政訴訟之裁判須以
民事法律關係是否成立為準據，而該法律關係已經訴訟繫屬尚未終結者，行政法院應以裁定停止訴訟程序。除前項情形外，有民事、刑事或其他行政爭訟牽涉行政訴訟之裁判者，行政法院在該民事、刑事或其他行政爭訟終結前，得以裁定停止訴訟程序。」本件永新公司復查案件乃為本件爭議中，原告得否依企業併購法第38條等規定主張抵減稅額之前提事實，且該行政爭訟事件仍在進行中，如前所述，故原告為此謹狀請鈞院惠予鑒核，懇求准於永新公司另案行政爭訟結果確定前，裁定停止本件訴訟程序，以避免同一事件受有結果迥異之認定，不勝感荷，實感德便。
㈡被告主張之理由：
⒈投資損失：
⑴按「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」為行為時所得稅法第24條第1項所明定。次按「未實現之費
用及損失，除......第99條第4款之國外投資損失準備
，及其他法律另有規定或經財政部專案核准者外，不予認定。」、「投資損失：一、投資損失應以實現者為限；其被投資之事業發生虧損，而原出資額並未折減者，不予認定。」為營利事業所得稅查核準則第63條第1項
及第99條第1款所規定。
⑵本件原告93年度營利事業所得稅結算申報，列報投資損失48,433,687元【（6,600,000＋75,490,995）×59%】
，被告初查以原告於93年11月5日以每股5元向大永興業股份有限公司（下稱大永興業）及永恆投資股份有限公司（下稱永恆投資）購入台灣善美的股份有限公司（下稱善美公司）股票15,098,199股，加計原投資660,000
股共持有15,758,199股，持股比例71.63%（
15,758,199/22,000,000），又善美公司於93年10月20
日決議增資，旋於93年11月29日決議減資12,980,000股，減資比例59%；查大永興業及永恆投資均係原告股東
，93年度皆申報虧損，有製造鉅額虧損規避稅負之嫌，核認上開投資非屬常態交易，且依善美公司93年10月30日及11月29日資產負債表所載，增資後每股淨值2.89元（增資後淨值總額63,673,760÷22,000,000），減資後
每股淨值14.9元【減資後淨值總額134,392,167÷（
22,000,000×41%）】大於原告平均每股投資成本5.2元
，投資並未減損，核定投資損失0元。原告不服，主張
善美公司每月均虧損且無處分重大資產，被告據以計算善美公司當期淨值報表係該公司未經結轉成本及費用前之報表，無法表達該公司之財務資訊云云。申經被告復查決定以，依原告93年度結算申報書第18頁關係人結構圖所載，原告與大永興業、永恆投資及善美公司皆係關係人，善美公司歷年虧損連連為原告所明知，仍於91年以每股10元購入該公司股票660,000股，復於93年11月
以每股5元購入15,098,199股，該公司旋於次月減資而
發生鉅額損失，與一般常態投資有違，依前揭規定，被告原核定以善美公司增、減資後資產負債表計算減資時估計價值173,264,256元【原始投資成本82,090,995×
減資時淨值總額134,392,167÷投資時淨值總額
63,673,760】大於原始投資成本82,090,995元，核定投資損失0元並無不合等由，遂駁回其復查之申請。
⑶答辯理由：查原告91年取得善美公司股票660,000股，
係因合併承受自永琦百貨股份有限公司（下稱永琦百貨）已投資於善美公司股票之長期投資，本件原告合併承受永琦百貨前，永琦百貨負責人為林明成，善美公司（93年12月23日前）負責人亦為林明成，二者互為關係人，永琦百貨明知善美公司歷年虧損連連仍以每股10元購入該公司股票660,000股，原告合併承受永琦百貨時復
未對該項資產重新評估而逕以原金額入帳；另原告於93年11月再以每股5元購入善美公司股票15,098,199股，
善美公司旋於次月減資而列報鉅額損失，與一般常態投資有違，被告依首揭規定，以原告所提示之善美公司增、減資後資產負債表計算減資時估計價值173,264,256
元，大於原告原始投資成本82,090,995元，核定投資損失0元並無不合。另原告主張被告據以核定使用善美公
司93年11月29日資產負債表，係以未經結轉成本及費用之結帳前試算表所編製乙節，查該試算表係93年11月28日所編製，二者基準日本即不同，併予陳明。
⑷本件原告與善美公司、大永興業及永恆投資皆為關係人，為原告93年度營利事業所得稅結算申報書第19頁所載，應為原告所不爭，查：
①大永興業原持有善美公司股票11,000,000股（佔
64.7%），列報長期投資項下，於93年11月5日以每股5元將系爭善美公司股票11,000,000股全數售予關係
人原告，原帳載出售證券利得43,097,836元，嗣93年度營利事業所得稅結算申報時，依所得稅法第4條之1證券交易所得停止課徵所得稅之規定予以調減，當年度申報課稅所得額虧損50,197,574元及尚有前5年核
定虧損扣除額190,909,710元未抵減，另大永興業93
年度獲配現金股利90,552,703元（附件1）。
②永恆投資原持有善美公司股票4,098,200股（佔
24.1%），帳列長期投資，嗣以每股5元將系爭股票4,098,199股出售予原告，原帳載出售證券利得
20,704,911元，嗣93年度營利事業所得稅結算申報時，依所得稅法第4條之1證券交易所得停止課徵所得稅之規定予以調減，當年度申報課稅所得額虧損106,193元。（附件2）
③大永興業及永恆投資2家公司持有善美公司股票均列
報長期投資，即以長期持有為目的，自有別於短期投資以短期獲利為目的，觀之大永興業93年度除申報營業收入33,401,277元並獲配現金股利90,552,703元及永恆投資93年度營業收入為0元，顯見該2家公司93年度並無急需出售系爭股票求現之迫切；又93年10月20日善美公司經董事會決議以現金增資發行新股
5,000,000股，每股10元，除保留10%由員工認購外，餘由股東按股份出資比例認購，大永興業及永恆投資2家公司均參與，並按原持有股份認購，既選擇大量
加碼投資善美公司，顯見該2家公司對善美公司前景
應持續看好並有繼續持有之意願，卻於增資後20日內全數拋售，顯有違常情。
④大永興業及永恆投資2家公司93年度在並無迫切急需
資金之情況下出售系爭股票，是否意即表示2家公司
突然看壞善美公司前景，而同為關係人之原告在未參與善美公司現金增資案下，卻又於是時反以高於善美公司每股淨值2.89元近2倍之每股5元價格大量購入善美公司股票，亦有違常理。
⑤如前所述，大永興業及永恆投資93年度營利事業所得稅申報課稅所得額均為虧損，大永興業甚且另有前5
年核定虧損扣除額190,909,710元尚未抵減，是系爭
投資損失對2家公司而言並無實質所得稅利益，惟原
告93年度全年所得額列報120,738,956元，經被告核
定169,172,643元，差額即為系爭投資善美公司損失
48,433,687元，亦即原告可於93年立即享有1千2百餘萬元之所得稅利益。
⑥綜上，依據司法院大法官釋字第420號實質課稅公平
原則，有關課徵租稅構成要件事實之判斷及認定，自應以其實質上經濟事實關係及所產生之實質經濟利益為準，否則勢將造成鼓勵投機或規避稅法之適用，無以實現租稅公平之基本理念及要求，本件原告與善美公司、大永興業及永恆投資等皆為關係人，藉由前述刻意安排製造鉅額投資損失予原告，以達規避當年度營利事業所得稅目的，被告否准認列自符合租稅公平原則。又依經濟部91年3月6日訂定之公司申請登記資本額查核辦法第2條規定，公司申請增減實收資本額
變更登記，應檢送增減實收資本額基準日經會計師查核簽證之資產負債表及加附前1日之試算表，是被告
依據原告經會計師查核簽證送交經濟部之資產負債表計算淨值，自無不合，併予陳明。另相同案件有最高行政法院89年判字第1105號、90年判字第445號、91
年判字第1649號、第2035號、94年判字第956號判決
及大院90年度訴字第5124號、94年訴字第3013號、96年訴更一字第27號判決等亦支持被告見解。
⒉前5年核定虧損本年度扣除額：
⑴按「公司合併，其虧損及申報扣除年度，會計帳冊簿據完備，均使用所得稅法第77條所稱之藍色申報書或經會計師查核簽證，且如期辦理申報並繳納所得稅額者，合併後存續或新設公司於辦理營利事業所得稅結算申報時，得將各該參與合併之公司於合併前經該管稽徵機關核定尚未扣除之前5年內各期虧損，按各該公司股東因合
併而持有合併後存續或新設公司股權之比例計算之金額，自虧損發生年度起5年內從當年度純益額中扣除。」
為企業併購法第38條第1項所明定。
⑵本件原告93年度營利事業所得稅結算申報，列報「前5
年核定虧損本年度扣除額」56,163,073元，其中
56,018,880元係合併消滅公司永新股份有限公司（下稱永新公司）91年度營利事業所得稅決算申報虧損數，被告初查以永新公司91年度營利事業所得稅業經被告核定課稅所得額11,387,406元，另原告91年度營利事業所得稅經被告核定虧損32,967,153元尚未列報扣除，乃核定原告「前5年核定虧損本年度扣除額」32,967,153元。
原告不服，主張永新公司91年度營利事業所得稅申請復查尚未確定，被告豈可以未確定案件作為基礎，即逕予調整本案虧損扣除數額云云，申經被告復查決定以，查永琦百貨與永新公司於91年合併新設公司，即原告，永新公司股東取得原告全部股數，永新公司91年度營利事業所得稅經被告核定課稅所得額11,387,406元，並非虧損，依首揭規定，原核定32,967,153元並無不合，亦駁回其復查之申請。
⑶答辯理由：查永新公司91年度營利事業所得稅經被告核定課稅所得額11,387,406元，並非虧損，另原告91年度營利事業所得稅經被告核定虧損32,967,153元尚未列報扣除，被告乃核定原告93年度「前5年核定虧損本年度
扣除額」32,967,153元，揆諸首揭規定，並無不合。原告所訴洵不足採，本部分原處分亦應予維持。至永新公司91年度營利事業所得稅行政救濟確定後如有變更，可循更正程序辦理，併予陳明。
⒊按「長期投資之握有附屬事業全部資本，或過半數資本者，應以該附屬事業之財產淨值，或按其出資額比例分配財產淨值為估價標準，在其他事業之長期投資，其出資額未及過半數者，以其成本為估價標準。」為所得稅法第63條所明定。次按「涉及租稅事項之法律，其解釋應本於租稅法律主義之精神，依各該法律之立法目的，衡酌經濟上之意義及實質課稅之公平原則為之。」業經大法官釋字第
420號解釋闡釋在案。又「租稅法所重視者，應為足以表
徵納稅能力之經濟事實，而非其外觀之法律行為，故在解釋適用稅法時，所應根據者為經濟事實，不僅止於形式上之公平，應就實質上經濟利益之享有者予以課稅，始符實質課稅及公平課稅之原則。」「有關課徵租稅構成要件事實之判斷及認定，應以其實質上經濟事實關係及所產生之實質經濟利益為準，而非以形式外觀為準，否則勢將造成鼓勵投機或規避稅法之適用，無以實現租稅公平之基本理念及要求。」亦有改制前行政法院81年度判字第2124號判例及82年度判字第2410號判決可資參照。另營利事業所得稅查核準則第99 條所稱投資損失應以實現者為限，係指
投資後被投資公司所發生之損失實現而言。若為投資前已發生之損失，既非投資者投資後並實際參與經營所發生之損失，即非此之所謂投資損失，有最高行政法院90年度判字第445 號所判決意旨參照。
⒋本件原告與善美公司、大永興業及永恆投資皆為關係人，為原告所不爭，善美公司股本原為170,000,000元，原告
於91年12月31日因合併承受善美公司股票660,000 股，93年10月20日善美公司董事會決議以現金增資發行新股
5,000,000股，每股10元，除保留10%由員工認購外，餘由股東按股份出資比例認購，現金增資基準日為93 年10月
30日，增資後股本變更為220,000,000元，原告並未參加
認購，嗣原告於同年11月5日以每股5元分別向關係人大永興業及永恆投資各購買善美公司股票11,000,000股及
4,098,199股，連同原持股660,000股，原告計握有善美公司股票15,758,199股，股權比例高達71.63%，具有控制能力，善美公司旋即於93年11月29日經股東臨時會決議，以其累積虧損已逾實收資本額二分之一，為彌補累積虧損之需要，減少資本129,800,000 元（12,980,000股），每股10元，減少資本銷除股份依各股東持有股份比例減少之，並以同日為減資基準日，減資後股本更為90,200,000元，原告持有股份比例不變仍為71.63%。
⒌原告於91年12月31日因合併永琦百貨承受善美公司股票
660,000股，以長期持有為目的遂列報長期投資，因股權
比例僅3.88%，其投資之會計處理應採成本法，故至92年
12月31日止，其長期投資－善美公司仍為6,600,000元，
嗣93年11月5日原告增加長期投資－善美公司75,490,995
元，股權比例達71.63%，原告對善美公司具有控制能力，依規定其投資之會計處理應採權益法，即被投資公司股東權益發生增減變化時，投資公司應依投資比例增減投資之帳面價值，並依其性質作為投資損益或資本公積；原告93年11月5日投資時長期投資－善美公司增加為82,090,995
元（6,600,000＋75,490,995），是時依據善美公司截至
93年10月30日資產負債表所載，其股東權益（淨值：資產－負債）為63,673,760元，善美公司93年11月29日減資時，其截至93年11月29日資產負債表所載，其股東權益為
134,392,167元，依前述權益法規定，長期投資－善美公
司應增加為132,301,063元【82,090,995元＋（
134,392,167元－63,673,760元）×71%】，二者相較，原
告長期投資－善美公司並未減少，何來投資損失？又善美公司係於93年11月29日經股東臨時會決議，減少資本
129,800,000元以彌補累積虧損，查善美公司至93年10月
30日止累積虧損已達129,808,162元，乃原告93年11月5日參與投資經營前即已發生，並非原告投資後才發生，被告否准認列系爭投資損失並無不合。另原答辯狀第3頁所述
減資時估計價值173,264,256元（原始投資成本
82,090,995×減資時淨值總額134,392,167÷投資時淨值
總額63,673,760）係指原告於投資時合意以82,090,995元購買淨值為63,673,760之善美公司股票，嗣減資時善美公司已提昇至134,392,167元，則原告原始投資額相對價值
亦應按淨值增加比例提昇至173,264,256元，併與陳明。
⒍綜上，依據司法院大法官釋字第420號實質課稅公平原則
，有關課徵租稅構成要件事實之判斷及認定，自應以其實質上經濟事實關係及所產生之實質經濟利益為準，否則勢將造成鼓勵投機或規避稅法之適用，無以實現租稅公平之基本理念及要求，本件原告與善美公司、大永興業及永恆投資等皆為關係人，善美公司截至92年初累積虧損為
94,735,199元，顯已超過實收資本170,000,000元二分之
一以上，惟善美公司並未採任何措施；嗣原告未參與善美公司現金增資案在先，復於數日後即以每股5元向其關係人大永興業及永恆投資大量購入淨值僅2.89元善美公司股票，以達具有控制力，並旋即於20餘日後即決議減資59%
以彌補累積虧損，觀之原告投資善美公司之目的與一般常態投資在商言商、將本求利宗旨有違，且大永興業93年本業為虧損及永恆投資本業為0，證券交易損失與投資損失
對渠等而言皆無差別，本件顯係刻意安排製造鉅額投資損失予原告，以達規避當年度營利事業所得稅目的，被告否准認列自符合租稅公平原則。相同案件有最高行政法院89年判字第1105號、90年判字第445號、91年判字第1649號
、第2035號、94年判字第956號判決及大院90年度訴字第
5124號、94年訴字第3013號、96年訴更一字第27號判決等亦支持被告見解。
綜上論述，本件原處分及所為復查、訴願決定均無違誤，為此請判決如被告答辯之聲明。
理 由
一、本件原告主張被告核定另案永新公司91年度有無虧損，乃係本件原告得否據以依促進產業升級條例和企業併購法等規定申報抵減稅額之前提事實要件，該案目前行政救濟中。因而請求於永新公司另案行政爭訟結果確定前，裁定停止本件訴訟程序，以避免同一事件受有結果迥異之認定等語。然查，被告核定永新公司91年度有無虧損核屬另案，縱如原告所稱係屬其得否據以依促進產業升級條例和企業併購法等規定申報抵減稅額之前提事實，惟該案既經被告復查及訴願決定駁回，提起行政爭訟中，可見該案原處分已經發生處分之效力，被告據而主張本件系爭處分否定本件原告「前5 年核定虧損93年度之扣除額」，即屬有據。原告非不能於該案獲勝訴確定判決後，向被告據以主張永新公司91年度營利事業所得稅行政救濟確定已有變更，依法請求更正。原告請求就此部分停止訴訟程序，並無必要，無法准許，合先敘明。
二、查原告93年度營利事業所得稅結算申報，列報投資損失
48,433,687元及前5 年核定虧損本年度扣除額56,163,073元，經被告機關核定投資損失為0 元，及前5 年核定虧損本年度扣除額為32,967,153元，應補稅額17,897,401元（下稱系爭處分）。原告不服，申請復查，未獲變更，提起訴願亦遭決定駁回，遂向本院提起本件行政訴訟之事實，有善美公司93年7 月30日及93年11月29日資產負債表、臺北市政府93
年12月9 日府建商字第09324962600 號函、善美公司變更登記表、大永興業公司93年度營利事業所得稅結算申報書92年度未分配盈餘申報書、復查申請書、系爭處分及訴願書等，各附原處分卷足稽。兩造主張之事實、理由及陳述，有如上述整理，雙方主要爭執在：被告依行為時所得稅法第24條第1 項、營利事業所得稅查核準則第63條第1 項及第99條第1
款規定，核定原告投資損失0 元；並依企業併購法第38條第1 項規定，核定原告93年度「前5 年核定虧損本年度扣除額」32,967,153元，是否適法？以下就原告投資損失及前5 年核定虧損本年度扣除額分述之。
三、原告投資損失部分：
㈠按「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」為行為時所得稅法第24條第1 項所明定。次按「未實現之費用及損失，除．．．第99條第4 款之國外投資損失準備，及其他法律另有規定或經財政部專案核准者外，不予認定。」、「投資損失：投資損失應以實現者為限；其被投資之事業發生虧損，而原出資額並未折減者，不予認定。」為營利事業所得稅查核準則第63條第1 項及第99條第1 款所規定。
㈡經查：
⒈被告主張「．．．以原告於93年11月5 日以每股5 元向大永興業及永恆投資購入善美公司股票15,098,199股，加計原投資660,000 股共持有15,758,199股，持股比例71.63%（15,758,199/22,000,000），又善美公司於93年10月20
日決議增資，旋於93年11月29日決議減資12,980,000股，減資比例59% 。．．．且依善美公司93年10月30日及11月29日資產負債表所載，增資後每股淨值2.89元（增資後淨值總額63,673,760÷22,000,000），減資後每股淨值14.9
元（減資後淨值總額134,392,167 ÷(22,000,000 ×41%)
）大於原告平均每股投資成本5.2 元，投資並未減損，核定投資損失0 元，並無不合。．．．」足見被告係以善美公司93年10月30日及11月29日資產負債表，核算本件原告系爭年度之股東權益。
⒉惟查，原告係91年由「永琦百貨公司」與「永新公司」合併新設為「永琦資產管理股份有限公司」（下稱永琦資產管理公司），並由原告繼受消滅公司永琦百貨公司與永新公司之所有權利義務，故永琦百貨公司所持有之善美公司股權，因而轉由原告承受持有。見諸原證13及原告提供之明細表，有關善美公司股東名簿股權之變動，82年7 月20日，股東永琦東急百貨公司，持股為3,300,000 股；86年7 月15日，股東永琦東急百貨公司更名為永琦百貨公司，持股為3,300,000 股；90年7 月25日依原證10（善美公司減資明細表），永琦百貨公司持股為660,000 股；91年11月1 日，永琦百貨公司與永新公司合併為永琦資產管理公司（即原告），亦繼續持有660,000 股，直至93年11月5
日，永琦資產管理公司始向大永興業及永恆投資購入
15,098,199股，而持有善美公司的股份15,758,199股，分別有原證11及12之資料足稽，自堪認於91年11月1 日，永琦百貨公司與永新公司合併為永琦資產管理公司（即原告）時，即由原告繼受永琦百貨公司原持有之善美公司股票660,000 股，而應以90年7 月25日永琦百貨公司變更持股為660,000 股時為最初取得（被告誤為91年間原告以每股10元購得，下稱系爭股票），故於計算原告之投資損失之基礎時，自應區分為90年7 月25日及93年11月5 日持有善美公司股票時，分別以當時的資產負債表與93年11月29
日減資時的資產負債表作比較，以計算其投資之盈虧，始符客觀實情，即系爭股票當中660,000 股部分應依善美公司90年7 月25日及93年11月29日之資產負債表之資產淨值作比較以計算其投資盈虧。然被告計算本件原告系爭投資損失時，全部15,758,199股均以善美公司93年11月29日與93年10月30日的資產負債表作比較，忽略原告所持有之系爭股票有一部分係於90年7 月25日即已持有之事實，將之一併視同93年11月5 日所取得之股票，自與事實有違，進而據為核算系爭投資損失之基礎，認其投資損失為「0 」，容有未洽。
⒊再者，依公司法第7 條規定所訂定之「公司申請登記資本額查核辦法」第2 條第1 項規定：「公司申請設立登記或合併、分割、增減實收資本額等變更登記，除依證券交易法第28條之2 規定辦理庫藏股減資外，應檢送設立、合併、分割、增減實收資本額基準日經會計師查核簽證之資產負債表，並依其性質檢附加蓋公司及代表公司負責人印鑑章之下列文件，經會計師於騎縫處加蓋會計師印鑑章。」可知公司辦理增減資等變更登記時所提之增減實收資本額基準日之資產負債表應經會計師查核簽證。而原告主張因其不可能於93年10月30日至同年11月29日之一個月內，從虧損變成盈餘4 千多萬元，認為被告據以核算之減資前後資產負債表未經會計師簽證，並非可採，被告認為其減資後之資產淨值為「134,392,167 元」有誤等語；被告則以該等資產負債表依規定應經會計師簽證，本件事實上有無經會計師簽證要再查明等語（見本院言詞辯論筆錄）。從而可知，本件被告核算原告系爭投資損失所據之善美公司之資產負債表是否已依上揭規定由會計師予以查核簽證，亦即被告所據之系爭資產負債表是否符合「公司申請登記資本額查核辦法」第2 條第1 項之強行規定亦有疑義。被告未依職權先予查明，即遽採有疑義之資產負債表據以核算本件原告之投資損失，自未盡適法合理，而有違行政程序法第36條：「行政機關應依職權調查證據，不受當事人主張之拘束，對當事人有利及不利事項一律注意。」之規定。
四、原告前5年核定虧損本年度扣除額部分：
㈠按「公司合併，其虧損及申報扣除年度，會計帳冊簿據完備，均使用所得稅法第77條所稱之藍色申報書或經會計師查核簽證，且如期辦理申報並繳納所得稅額者，合併後存續或新設公司於辦理營利事業所得稅結算申報時，得將各該參與合併之公司於合併前經該管稽徵機關核定尚未扣除之前5 年內各期虧損，按各該公司股東因合併而持有合併後存續或新設公司股權之比例計算之金額，自虧損發生年度起5 年內從當年度純益額中扣除。」為企業併購法第38 條 第1 項所明定。
㈡查本件原告93年度營利事業所得稅結算申報，列報「前5 年核定虧損本年度扣除額」56,163,073元，其中56,018,880元係合併消滅公司永新公司91年度營利事業所得稅決算申報虧損數，被告初查以永新公司91年度營利事業所得稅業經原處分機關核定課稅所得額11,387,406元，另原告91年度營利事業所得稅經原處分機關核定虧損32,967,153元尚未列報扣除，乃核定原告「前5 年核定虧損本年度扣除額」為32,967,
153 元。原告不服，主張永新公司91年度營利事業所得稅申請復查尚未確定，原處分機關豈可以未確定案件作為基礎，即逕予調整本案虧損扣除數額云云，申經被告機關復查決定以永琦百貨與永新公司於91年合併新設公司（即原告），永新公司股東取得原告全部股數，永新公司91年度營利事業所得稅經被告機關核定課稅所得額11,387,406元，並非虧損，依首揭規定，原核定32,967,153元並無不合，至永新公司91年度營利事業所得稅行政救濟確定後如有變更，可循更正程序辦理等由，駁回其復查之申請，提起訴願亦經決定駁回。原告在本案因而請求於該案行政爭訟確定前停止訴訟，惟本件並無停止訴訟之必要，有如前述。可知原告就其前5 年核定虧損本年度扣除額部分，僅爭執希望能於永新公司91年度營利事業所得稅行政爭訟事件終結前停止訴訟而已，應予敘明。
㈢經查，永新公司91年度營利事業所得稅業經被告機關核定課稅所得額11,387,406元，並非虧損，為原告所不爭執。另原告91年度營利事業所得稅經被告機關核定虧損32,967,153元尚未列報扣除，亦為原告所不爭，則被告機關據以核定原告93年度「前5 年核定虧損本年度扣除額」為32,967,153元，揆諸首揭規定，於法自屬有據。縱如原告所稱係屬其得否據以依促進產業升級條例和企業併購法等規定申報抵減稅額之前提事實，惟該案既經被告復查及訴願決定駁回，提起行政爭訟中，可見該案原處分已經發生處分之效力。至永新公司91年度營利事業所得稅行政救濟確定後如有變更，原告自可循法定更正程序辦理，並非無救濟途徑，附此敘明。
五、綜上，被告就原告投資損失部分，所據以核算股東權益之資產負債表是否已依規定由會計師查核簽證，並未依職權查明即遽以採計，容有未洽；又原告係溯自90年7 月25日開始持有系爭股票中之660,000 股，計算股東投資損益時自應與93年11月5 日所取得之15,098,199股予以區分，始符客觀公平原則，被告未予區分均視同93年11月5 日取得，而均以93年10月30日與93年11月29日之資產負債表比較其淨值而計算其投資損益，自有未合，復查及訴願決定未予糾正，仍予維持，亦有未合，復為原告所爭執，為有理由，自均應由本院就此部分之違失予以撤銷，發回原處分機關更為適法之處分，以符法制。至關於原告前5 年核定虧損本年度扣除額部分，因原告據以主張前5 年核定虧損本年度扣除額之永新公司91年度營利事業所得稅業經被告機關核定課稅所得額
11,387,406元，並非虧損，並經被告復查及訴願決定駁回，目前提起行政爭訟中，可見該案之原處分業已經發生處分之效力，被告據而否准本件原告「前5 年核定虧損93年度之扣除額」，自屬有據。原告徒執前詞，訴請對之一併撤銷，此部分請求為無理由，應予駁回。
六、本件判決基礎已經明確，兩造其餘主張或陳述，與判決結果無影響，不再一一論述。
據上論結，本件原告之訴一部為有理由，一部為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1 項前段、第104 條，民事訴訟法第79條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　97　　年　 10　　月　　9　　 日臺北高等行政法院第六庭
審判長法　官 林 文 舟
法　官 許 瑞 助
法　官 陳 鴻 斌
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中　　華　　民　　國　　97　　年　 10　　月　 14 　 日書記官 陳 清 容