臺北高等行政法院判決

原告

六友營造有限公司

代表人

甲○○

訴訟代理人

張泰昌 律師

複代理人

陳淑玲 律師

被告

交通部臺灣鐵路管理局

代表人

范植谷（局長）

訴訟代理人

蔡鴻斌 律師

　　　　　　張峪嘉　律師

上列當事人間因政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國97年1 月11日訴0000000 號審議判斷，提起行政訴訟。本院判決如下︰

主文

事實

一、事實概要︰原告參與被告所辦理「大溪站人行天橋改善工程」採購案，被告所屬宜蘭公務段認原告延誤履約期限且情節重大，乃依政府採購法第101 條第1 項第10款規定，將其刊登政府採購公報，原告不服，提出異議，未獲變更，提起申訴，亦遭審議判斷駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。

二、兩造聲明：

㈠原告聲明：

⒈審議判斷及原處分均撤銷。

⒉訴訟費用由被告負擔。

㈡被告聲明：

⒈駁回原告之訴。

⒉訴訟費用由原告負擔。

三、兩造陳述：

㈠原告主張：

⒈系爭工程非鉅額採購，且尚未完成履約，是以，被告如以原告履約進度落後情節重大為由終止契約，自應符合政府採購法施行細則第111條第2項第1款之規定，即履約進度落後百分之20以上，且日數達10日以上，方符法制。惟查：

⑴被告於96年8月30日以原告履約進度落後達百分之17，發函要求原告於同年9月12日前改善。惟按政府採購法第101條第1項第10款及施行細則第111條之規定，原告如未能於前開日期改善，則自該日期起算達10日以上即迄同年9月22日止，被告始得依約解除或終止兩造間之契約。詎被告於96年9月12日當日即以原告未改善為由，逕予終止兩造間之契約，核與政府採購法施行細則之規定不符，被告之終止契約，顯不合法，其據此刊登政府採購公報之行為，自亦有可議，應予撤銷。

⑵且系爭工程推動施工期間，原告均積極按時程辦理各項事宜且交付被告，並有配合被告現場會勘及進場，被告亦有相關工程司蒞臨現場，卻誑稱皆未見施工及改善，實與事實不符，原告與被告因有另案「環島鐵路觀光旅遊線計畫(瑞芳站場改善工程)」（下簡稱瑞芳站改善工程）與系爭工程同期併行，被告因「瑞芳站改善工程」設計瑕疵衍生諸多爭議事端挾怨報復，在系爭工程推動施工期間，被告為達解約之目的，曾以電話或言語或口頭方式，威脅恐嚇現場人員，刁難工程進行，有現場人員通聯紀錄可查，實有違正當監造之責。

⑶系爭工程主要工程項目新設不鏽鋼欄杆（金額約佔總額74.28％），該材料系為特殊尺寸，非一般市售隨即可得，洽購時程必須待料，且按公共工程相關規定，使用製作前需經被告審核核可後，方得裁切施工，有鑑於此，原告就系爭工程推動施工期間無不積極趕辦洽購生產材料商，採購材料查驗排定時程，為依監造工程司原指示，要求廠裏查驗，因廠址在彰化路途遙遠，一直無法獲得確認廠驗時程，延至96年8月底才接獲指示取消更改為書面審查，影響材料廠商排料生產及訂約，始於96年9月5日才得正式簽訂契約排定生產，於同年月7日函提送審，除面報被告外，更曾電話商談相關檢驗事宜，有通聯紀錄可查，而原告接獲被告96年8月30日宜工施字第0960002837號函（鈞院卷第22頁，附件3）催辦進場施作，均已依函示完成六項等工作，惟一限期96年9月12日進場施作，卻因施工、品管及勞安計畫書未獲被告核准之而無法依約進場施作，未料被告欲使系爭工程無法順遂，藉故達解約之目的，反指稱原告無意施作，如是，已不符被告要求原告工程各項施作程序與材料需送審核可再行施作之規定，悖離事實，至為不合理。

⑷被告審核原告計畫書多次，幾經審定後認定核可，依施工計畫內之工程預訂進度表，施工預定進度應已受被告認定，依序進行施工非所謂徒具形式，被告核算期程工進更不應悖離審定後之工程預定進度表，被告卻恣意核算不諱，以96年8月30日宜工施字第0960002837號函認定進度落後17%，限期96年9月12日改善，否則依相關規定解除契約，原告自接獲該函之日起，更積極趕辦各項，96年9月7日亦配合協辦林工程司時間，於當日下午進場設立工程告示牌，96年9月11日接獲施工、品管及勞安計畫書核准函，及聯絡被告於96年9月12日上午與被告機關工程司會同在現場洽商借妥站方倉庫，整理場地，同意翌日進場與基礎螺栓更換相關事宜，下午被告即發函解除契約，評估原告有意延誤履約，引用上開條文規定，速辦解約，令人疑竇，再者，系爭工程落後進度，被告從未探討兩造間權責原因，並敘明如何核算，是否符合政府採購法施行細則第111條規定，被告卻以此為由，認定原告違反上開條款，實有可議之處。揆諸上揭說明，系爭工程並無違反該法條之情事，應予撤銷。

⒉被告計算原告履約進度落後20％以上，未依政府採購法施行細則第111條第2項第1款之規定，被告之停權通知，顯於法有違：

⑴按政府採購法第101條第1項及施行細則第111條之規定，除巨額工程採購外，於其他採購，所謂延誤履約期限情節重大，需符合「履約進度落後20％以上」與「日數達10日以上」二要件，始與該條項之規定符合。又上開百分比之計算，屬尚未完成履約而進度落後已達前項百分比者，機關應先通知廠商限期改善；屆期未改善者，依逾期日數計算之。復依92年2月19日（92）工程企字第09200055080號令修正「投標廠商資格與特殊或巨額採購認定標準」第8條第1款之規定，工程採購，在新台幣（下同）2億元以上者，為巨額採購；2億元以下者，為其他採購。經查，本件系爭工程招標文件並未載明何種情形屬「延誤履約期限情節重大」，且本件工程之得標金額為1,799,999元，並非巨額採購，而被告終止契約時，系爭工程尚未完成履約。因此，被告如以原告進度落後20％以上，則揆諸前揭法條，被告應先通知原告限期改善，屆期仍未改善者，自屆期之日起算，依逾期日數計算是否已達20％，方為適法。

⑵經查，被告於96年8月30日以宜工施字第096002837號函通知原告尚未依契約規定履約之事項（鈞院卷第59頁，被證10，說明三、），並限期於同年9月12日前履行（鈞院卷第59頁，被證10，說明四、）。依被告之計算，迄96年8月30日時，原告施工進度係落後17％，被告應俟原告落後進度已達20％時，始通知原告限期改善。並於原告屆期未改善時，再依逾期之日數與履約期限之比例是否符合「履約進度落後20％以上」此項要件。詎被告未於原告履約進度落後20％以上時先通知原告限期改善，而逕於96年9月12日通知終止契約，自與法有違。

⒊系爭工程縱有履約進度落後之情形，然其情節並非重大，且亦不可歸責於原告：

⑴系爭工程於96年7月29日開工，然原告於同年月25日即積極洽購系爭工程所需之不鏽鋼材料，且於同年月27日依約以被告名義繳納空污費用（鈞院卷第99頁，原證1），同年9月7日亦配合系爭工程之協辦人員即被告之員工林姓工程司之時間，依系爭工程之工程項目「0115原附屬設備移設及修復費」（鈞院卷第100頁，原證2）、工程項目「01156工程告示牌」（鈞院卷第100-1頁，原證3），於當日下午進場設立工程告示牌，有照片可稽（鈞院卷第101 頁，原證4 ），是被告稱迄96年9 月12日通知終止契約之日止，原告全無進度，並非事實。

⑵又原告函送系爭工程之施工計畫書、品管計畫書及勞安計畫書與被告審查，往返過程及花費之時間如下：原告於96年8月4日第一次函送系爭工程之施工計畫書、品管計畫書及勞安計畫書（鈞院卷第102頁，原證5）交由被告審核，被告至同年8月14日始函覆原告應修正之事項（鈞院卷第56頁，被證8）。被告審核之時間，共計10日。原告於同年8月24日第二次函送依被告指示修正後之文件（鈞院卷第103頁，原證6），被告至同年8月29日始回覆及告知應再予修正之內容（鈞院卷第104頁，原證7）。被告審核之時間，共計5日。原告於同年8月31日第三次函送依被告指示修正後之文件（鈞院卷第105頁，原證8），被告至同年9月10日始函覆原告同意施工及品管計畫書之內容，並要求原告落實執行（鈞院卷第106頁，原證9）。被告審核之時間，共計10日。是以，被告審核之時間總計花費25日。

⑶依工程採購合約之約定，有關系爭工程之「施工、品管及勞安計畫書、施工順序、預定進度表、及主要施工部分之施工方法、施工相關圖說之繪製」（鈞院卷第49頁，被證3），依約固應於開工前完成，由此可知，系爭工程（屬承攬契約）工作物之細節、施工方式於締約當時尚未確定，該等細節有待定作人與承攬人於締約後溝通協調，方能特定。是該等溝通、協調所需時間，除非當事人之一方惡意拖延，實屬履行系爭承攬契約所必需，難認係屬「延誤」。又本件係於96年7月23日訂約，約定於訂約後7日內開工，並需於開工前提出相關文件圖說供被告審核，參之該等時程，縱使原告於訂約當日提出相關文件圖說，雙方應於6日內相互溝通、審查完畢（合格），然該溝通、審查、協調之時程實非原告單方面所能控制，此參前開原告函送系爭工程之施工計畫書、品管計畫書及勞安計畫書與被告審查所花費之時間遠遠超過6日即明。是本件因「雙方因溝通、修正相關文件圖說」所需時間（至少「被告審查所花費時間」），自不得算入原告延誤時間。而查，本件雙方關於相關文件圖說之溝通時間係自96年8月4日起至同年9月10日，共計38日，該等時間屬承攬契約履行所必要之溝通協調，被告逕行認定係屬「延誤履約期間」，已有未合。退步言之，縱使僅計算被告審查所花費之時間，亦已達25日，將之計入原告延誤履約期間，亦有違誤，且非公允。

⑷承上，被告計算延誤履約期間應扣除雙方之溝通時間，則原告自無被告所指延誤履約期限，縱有，其情節亦非重大，是被告將原告刊登政府採購公報，即有違反行政程序法第7條所定之比例原則。

⒋被告稱系爭工程自96年7月5日決標迄96年9月12日契約歷經70日曆天，原告均未曾具體履行契約，並計算原告履約進度落後20％以上，有違反政府採購法第101條第1項第10款之規定云云。惟查，系爭工程契約於96年7月23 日簽定始生效，之前不得認定，因此，被告所述96年7月29日前之日曆天計算，與本件無關。

⒌被告稱原告至96年8月30日累計工期為33日曆天，尚未提出施工預定進度表云云。惟查，原告自96年8月4日提送施工計畫書起即有提出，並依立約商文件審查意見表予以調整修改，有案可查（鈞院卷原證10）。

⒍被告以所稱邏輯概念推算，迄至96年8月30日施工進度應為33％，經權宜考量以落後17％計之，其邏輯之評判，有違被告核准施工計畫書內預定進度表之進度，捨用施工計畫書核定預定進度，實令人啟疑等語。

⒎提出96年10月1日宜工施字第0960003190號函異議處理結果、行政院公共工程委員會97年1月22日工程訴字第09700035180號函及申訴審議判斷書、96年8月30日宜工施字第0960002837號函、空氣污染防制費繳款書收據、工程詳細表、單價分析表、照片、原告96年8月4日（96）六友字第086號函、原告96年8月24日（96）六友字第111號函、被告96年8月29日宜工施字第0960002777號函、原告96年8月31日（96）六友字第128號函、被告96年9月10日宜工施字第0960002870號函、施工計畫書審核情形一覽表等件影本為證。

㈡被告主張：

⒈本件採購爭議之發生經過：

⑴經查，大溪車站內跨站人行陸橋鐵皮生鏽嚴重，為免颱風刮落影響電車線設備安全，造成行車事故，被告遂辦理「大溪站人行天橋改建工程」（鈞院卷第47頁、第48頁，被證1、2號）於96年7月5日開標並於同日決標予原告，履約期限為100日曆天，並應於96年7月23日簽約後7日內開工。又「立約商應於開工前，擬定施工順序及預定進度表等，並就主要施工部分敘明施工方法，繪製施工相關圖說，送請本局核定。…」；「立約商應依勞工安全衛生法之規定設置合格之勞工安全衛生管理人員，於開工前向主辦工程單位報備，以實施自動檢查」，本工程採購契約條款7.2.1 及7.3.1分別定有明文（鈞院卷第49頁，被證3號）。且工程說明書條款七.9及七.14復載以：「本工程立約商應於開工前指定工地負責人…」；「立約商於簽約後至開工前必須完成符合勞安衛生法第17.18條規定對其公司之一切工程人員進行訓練」（鈞院卷第50頁至第52頁，被證4號）。則原告於96年7月29日開工前自應辦妥申報工地負責人、勞工安全衛生管理員及擬定施工順序及預定進度等事項，合先敘明。

⑵次查，本工程旨在更換整座人行天橋鏽蝕鋼件，尤以鐵道上方廊道護欄鋼板嚴重鏽蝕，時值颱風季節，因恐影響行車及旅客安全，被告自簽約後即一再敦促原告開工，並於96年7月27日邀其討論應辦事項（鈞院卷第53頁，被證5號）。原告雖於96年7月30日來函表示已於同年月29日開工（鈞院卷第54頁，被證6號），惟此間原告除曾申報空污費外，其餘事項均未依前揭採購契約規定辦理，業經被告同年8月2日函催儘速辦理（鈞院卷第55頁，被證7號）。96年8月4日原告第一次函送之施工計畫書、品質計畫書及勞安計畫書，內容僅徒具形式，而未考量本工程跨越軌道及高壓電車線，應依本工程契約「局外單位在本局路線及設施附近施工工作要點」及「高壓電車線下工作注意事項」針對本工程各項目施工詳加計劃，被告乃於96年8月14日函覆審查意見並要求原告修正（鈞院卷第56頁，被證8號），惟迄至96年8月23日，原告仍未完成營造工程綜合保險、各項計畫書修正、勞安人員申報及工程各項推動事宜，被告並再次函文原告，敦促辦理（鈞院卷第58頁，被證9號）。至96年8月30日累計工期達33日曆天，惟原告對於工程進度落後（實際進度為零），經被告一再敦促改善，仍未提出任何回應，且工地現場更未進行任何前置作業，因時值颱風季節，為免發生意外，被告乃函文催告於96年9月12日前完成改善，並告知如未改善將依本工程採購契約條款18.1條暨政府採購法辦理（鈞院卷第59頁，被證10號）。嗣後，原告雖陸續提出本工程營造綜合保險單、工作人員之勞工保險卡及體檢表（僅提送3位，且其中兩位係96年9月5日始辦理體檢，鈞院卷第122頁以下，被證18號）及彰源企業股份有限公司簡介資料（鈞院卷第61頁，被證11號），惟對於已嚴重落後之工程進度，仍未見原告提出改善計畫、安排人員、機具、材料進場或施作假設工程。96 年9月12日上午被告派員赴工地（大溪車站）察看，現場仍無任何工項施作，亦無材料、施工機具、安全防護等足以動工之設備；再者，按系爭契約工程說明書第00523章1.5.2約定：「立約商須於施工前提出施工計畫書、經工程司核准後，方可施工。計畫內容包括：依據規範之材料說明、施工製造圖…」，惟本件工程所需之鋼料，原告係遲至96年9月5日始與不鏽鋼材料供應商簽立買賣契約，96年9月7日送審之相關文件僅係產品型錄，且遲至被告已終止契約後之96年9月18日始檢附上開材料之檢驗證明，亦不符上開不鏽鋼材料需於驗收通過後方可施工之規定，顯見原告完全無視被告限期改善之通知，且毫無履約誠意。

⑶被告經斟酌本工程關係行車旅客安全及預算執行，且本件自96年7月5日決標至96年9月12日已經歷70日曆天，惟原告僅遞送部分文書資料而未具體執行任何工項，亦未提出任何趕工計畫，顯無履約誠意。參照原告所提送施工計畫書第三版內之工程預定進度27.8%，惟實際進度為0%，履約工期累計46日曆天，被告依公共工程廠商延誤履約進度處理要點第四條綜合評估後，乃以原告違反公共工程採購契約條款第18.1條暨政府採購法第101條第1項第10款及同法施行細則第111條之延誤履約期限情節重大，函文終止契約並將其刊登政府採購公報（鈞院卷第62頁，被證12號），應無不合。

⒉原告確有政府採購法第101條第1項第10款之違約事實，被告予以停權處分係屬合法：

⑴按機關辦理採購，發現因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報，政府採購法第101條第1項第10款定有明文。次按政府採購法第101條第1項第10款所稱延誤履約期限情節重大者，機關得於招標文件載明其情形。其未載明者，除巨額工程採購外，於其他採購，指履約進度落後20%以上，且日數達10日以上，政府採購法施行細則第111條第1項固定有明文。惟查前開施行細則第111條係就政府採購法第101條第1項第10款「延誤履約期限情節重大」為例示規定，並未禁止行政機關於個案中斟酌該法立法理由解釋法規及衡量立約商實際違約情節之輕重，而為認定「延誤履約期限情節重大」之客觀判斷（鈞院卷第80頁，被證15號）。且前開施行細則係行政命令，鈞院依據法律獨立審判，自不受該命令之拘束，應先敘明。

⑵經查，系爭工程之工期為自開工日起100日曆天，而原告自96年7月29日開工至被告96年9月12日終止契約止，僅遞送部分文書而無具體履約施作，並無任何施工進度，經被告於96年8月2日、14日、23日多次發函原告，促其辦理相關事宜，皆未見改善。被告並於96年8月30日再以宜工施字第0960002837號函催促原告於96年9月12日前儘速依約履行（鈞院卷第59頁，被證10號）。惟被告96年9月12日派員赴現場查看，仍未有任何工項施作，現場亦無材料、施工機具、安全防護等足以動工設備，則原告之施工進度至96年9月12 日被告通知將刊登政府採購公報予以停權時，已延誤履約期限逾27.8%，且日數在10日以上（鈞院卷第62頁，詳被證12號），核屬上揭政府採購法施行細則第111條第1項所稱延誤履約期限情節重大者。原告就系爭採購契約既有政府採購法第101條第1項第10款之違約事實，被告依該規定通知原告將其刊登政府採購公報，自屬有據。

⑶原告雖稱依政府採購法施行細則第111條規定，被告於96年8月30日發函限期於同年9月12日改善，應自該日起算達10日以上即迄同年9月22日止，始得依約解除或終止契約，被告於96年9月12日當日即以原告未改善為由，逕予終止契約，核與前開規定不符云云。惟查，施行細則係政府採購法第101條第1項第10款之例示規定，已如前述。且該條91年修正之立法理由記載：「第一項增定落後日數未達十日者不適用之規定…」（鈞院卷第81頁，被證16號），顯係指「延誤履約期限情節重大」在一般採購之情形，應兼顧「履約進度落後百分之二十以上」及「（落後工程）日數達十日以上」之情形，並非機關通知廠商限期改善，尚應待期限屆至10日後，始得終止或解除契約。原告稱被告應於96年9月22日始得終止或解除契約云云，顯有誤會。

⑷且按同細則第111條第2項規定乃「落後百分比之計算」，此觀之該段「前項百分比之計算，應符合下列規定…」之用語即明，即廠商落後進度20%時，行政機關應通知廠商改善，如屆期仍未改善時，則以廠商逾期日數為分子，總工程日數為分母，計算工程進度落後是否已達20%，與落後日數之計算無關；且前開規定並未限制機關不能於廠商進度落後20%前，即先行通知廠商限期改善，復未規定機關未依前開規定通知之效果，則廠商是否「延誤履約期限情節重大」，自仍應以「履約進度落後百分之二十以上」及「（落後工程）日數達十日以上」等要件為斷，而不受施行細則第111條第2項之影響。退步而言，縱認該條規定與落後日數有關，其內容顯與政府採購法第101條規範抵觸，其位階並非法律，對鈞院並無拘束力，應不足採。則本件原告之施工進度至96年9月12日被告通知將刊登政府採購公報予以停權時，已延誤履約期限逾27.8%，且延誤履約工期已達46日曆天，被告認定原告「延誤履約期限情節重大」，自無違誤。

⑸又原告另稱被告96年8月30日通知其改善時，其施工進度僅落後百分之17，尚未達政府採購法施行細則第111條第2項第1款所規定之百分之20，被告之改善通知與規定程序不符云云。惟查，本件工程期限為100個日曆天，從96年7月29日開工，至96年8月30日被告通知原告進行改善時，累計工期為33個日曆天，因本件原告尚未提出施工預定進度表，則依一般營建工程管理常用計畫評核術(PERT，Program Evaluationand Review Technique)之邏輯觀念，以契約工期為分母，累計工期為分子，計算至96年8月30日之施工進度應為百分之33。但本件若逕以百分之33列為改善通知之落後施工進度，則一旦原告屆期仍未改善，被告即須以其延誤履約情節重大辦理解約，因解約後須重新招標，時值颱風季節，被告恐招標期間發生行車及旅客生命、身體及財產上危險，始權衡前述邏輯觀念考量初期作業所佔權重較輕，乃將改善通知之落後施工進度調整為百分之17，期使原告能加速進場施工，以維公共利益。詎料，原告受前開改善通知，屆期仍未實際進場施工或提出具體可行之施工計畫，反而爭執被告前開改善通知不符程序，顯無履約之誠意。

⑹且退步言，縱本件被告係提早於原告落後施工進度百分之17通知改善，惟政府採購法及其施行細則並未禁止機關不得提早通知改善，且提早通知係賦予原告更寬裕的時間進行改善，對於原告並無任何不利益。

⑺另按政府採購法第101條第1項第12款及本工程採購投標須知第15條第1項第12款規定：「因可歸責於廠商之事由，至解除或終止契約者」得將廠商刊登政府公報（鈞院卷第82頁，被證17號）。查本件因原告違約，經被告多次催告仍未改善，業經被告終止契約在案，衡情亦符合前開規定之情形，則被告擬將其刊登政府採購公報，亦無不當。

⒊本件原告未依契約規定提出完整施工計畫，被告依契約規定辦理審查並無拖延，亦未阻止原告進場備料施工，履約延遲自應歸責於原告：

⑴按「立約商應於開工前，擬定施工順序及預定進度表，並就主要施工部分敘明施工方法，繪製施工相關圖說，送請本局核定。」本工程採購契約條款7.2.1定有明文（鈞院卷第49頁，被證3號）。系爭契約工程說明書第05523章1.5.2復約定：「立約商須於施工前提出施工計畫書，經工程司核准後，方可施工，計畫內容包括：依據規範之材料說明、施工製造圖…」（鈞院卷第50頁至第52頁，被證4號）。經查，本工程自96年7月5日決標至96年9月12日終止契約歷經70日曆天，原告未曾具體履行契約工項，該段期間被告非但未有任何應辦而未辦之事項妨礙原告備料、進場等行為，反而多次函文敦促提醒原告注意應辦事項（鈞院卷第53頁以下，被證5、7、8、9號）。且依前開契約規定，原告早於本工程開工前，即應提出施工計畫書、擬定施工順序及預定進度表，甚且應對主要施工部分敘明施工方法、繪製施工相關圖說及提出材料說明等。然查本件原告提送之施工計畫書，其內容均未針對本工程實際情況描述，且亦未盡周詳。甚且，原告96年9月7日送審之相關文件僅係產品型錄，亦未提出材料說明，96年9月18日被告終止契約後始主張96年9月5日已與不鏽鋼材料供應商簽立買賣契約並檢附上開材料之檢驗證明，顯與前開規定不符。且該買賣契約是否真正，非無疑義，被告亦予以否認。則原告稱係被告拖延、阻撓原告進場施作，並非事實。

⑵原告雖稱系爭工程項目新設不鏽鋼欄杆，該材料係為特殊尺寸，非一般市售隨即可得，洽購時程必須待料云云。惟原告參與投標時，本即應就相關工程物料之洽購管道及待料時間予以綜合考量，並斟酌執行上力有未逮時所應採取之補救措施，此亦本工程承攬契約條款7.2.1約定：「立約商應於開工前，擬定施工順序及預定進度表，並就主要施工部分敘明施工方法，繪製施工相關圖說，送請本局核定。」之目的。則原告未於開工前提出完整施工計畫送審在先，未積極接洽廠商洽購物料延宕工程在後，致延誤履約期限，自可歸責於原告。

⑶且退步言，本工程各項計畫書係為確保契約內主要工項之施工安全及品質控管，本工程契約並無規定計畫書審查通過為假設工程進場之必要條件，原告自開工起即可陸續辦理假設工程，例如構造物丈量、安全圍籬、防護網設置或工程告示牌設立等，凡此工作事項均與計畫書審查核定與否無關，原告延宕工程進展，未具體履行契約工項，工地現場亦無人員、機具進場，並無履約誠意，委無疑義。

⒋被告將原告刊登政府公報已斟酌比例原則，並無過苛：經查，本件自96年7月5日開標並決標予原告，96年7月23 日訂約至96年7月29日開工日止，原告未依契約規定提出施工計畫、品質計畫書及勞安計畫書，已屬違約。且自96年7月29日開工至被告於96年9月12日終止契約止，僅遞送部分文書並無任何具體履約工項，除明確進度落後外，亦無後續趕工計畫及準備施工動作，已如前述。被告斟酌原告自開工日至終止契約期間均未實際進場施工，未投入時間進行履約，實際完成契約內容比例為0%，且經被告一再敦促竟仍置之不理，佐以本工程涉及行車旅客通行安全等，事關公益重大等各項客觀情節後，乃決定將原告刊登政府採購公報停權，合乎比例原則之要求，並無過苛云云。

⒌提出96年5月18日宜力技字第0960000420號函、96年5月23日宜工施字第0960001472號函、本工程採購契約節錄本、工程說明書節錄本、96年7月27日洽談事宜、96年7月30日六友字第075號函、96年8月2日宜工施字第0960002443號函、96年8月14日宜工施字第0960002472號函、96年8月23日宜工施字第0960002744號函、96年8月30日宜工施字第0960002837號函、96年9月7日六友字第138號函、96年9月12日宜工施字第0960003045號函、96年10月1日宜工施字第0960003190號函、行政院公共工程委員會97年1月22日工程訴字第09700035180號函及申訴審議判斷書、行政院公共工程委員會工程企字第09100301640號函釋、政府採購法施行細則第111條修正理由、本工程採購投標須知節錄本及原告96年9月6日檢送員工體檢相關函文及資料等件影本為證。

理由

一、按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：十、因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。」，政府採購法第101條第1項第10款定有明文。次按「本法第一百零一條第一項第十款所稱延誤履約期限情節重大者，機關得於招標文件載明其情形。其未載明者，於巨額工程採購，指履約進度落後百分之十以上；於其他採購，指履約進度落後百分之二十以上，且日數達十日以上。前項百分比之計算，應符合下列規定：一、屬尚未完成履約而進度落後已達前項百分比者，機關應先通知廠商限期改善；屆期未改善者，依逾期日數計算之。二、屬已完成履約而逾履約期限者，依逾期日數計算之。」，同法施行細則第111條亦定有明文。

二、前揭事實概要所載各情，為兩造所不爭，且有上開各該文件、原處分及審議判斷書等件影本附原處分卷及審議機關卷可稽。茲依前述兩造主張之意旨，就本件爭點敘明判決之理由。

三、被告所屬宜蘭公務段未依政府採購法施行細則第111 條第2項第1 款之規定，先行通知原告限期改善：

㈠經查，本件系爭工程採購契約條款，並未載明何種情形屬「延誤履約期限情節重大」等情，為兩造所不爭，且有系爭工程契約書（原處分卷申證12）可稽；而依行政院採購暨公共工程委員會92年2 月19日（92）工程企字第09200055080 號令修正「投標廠商資格與特殊或巨額採購認定標準」第8 條第1 款之規定，工程採購，在2 億元以上者，為巨額採購；2 億元以下者，為其他採購。經查，本件工程之得標金額為1,799,999 元，有前開系爭工程契約書可證，並非巨額採購；且被告終止契約時，系爭工程尚未完成履約，為兩造所不爭。因此，被告應先通知原告限期改善者，揆諸前揭法條，應以原告進度落後已達20％時為之，方為適法。

㈡經查，被告於96年8 月30日以宜工施字第096002837 號函通知原告尚未依契約規定履約之事項（本院卷第59頁，被證10，說明三、），並限期於同年9 月12日前履行（本院卷第59頁，被證10，說明五、）。依被告之計算，迄96年8 月30日時，原告施工進度係落後為17％。惟依前揭規定及說明，被告應俟原告落後進度已達20％時，始得依法通知原告限期改善，並於原告屆期未改善時，再依逾期之日數與履約期限之比例是否符合「履約進度落後20％以上」，以認定原告是否該當「延誤履約期限情節重大者」之要件。然而，本件被告所屬宜蘭公務段未於原告履約進度落後達20％以上時，即先行通知原告限期改善，於法自有違誤。又被告稱本件工程期限為100 個日曆天，從96年7 月29日開工，至96年8 月30日被告通知原告進行改善時，累計工期為33個日曆天，因本件原告尚未提出施工預定進度表，則依一般營建工程管理常用計畫評核術(PERT ，Program Evaluation and Review Technique)之邏輯觀念，以契約工期為分母，累計工期為分子，計算至96年8 月30日之施工進度應為百分之33云云。惟查，被告縱依其他計算方法使得通知時系爭工程進度落後已達20％，但其所屬宜蘭公務段未於通知限期改善時告知原告該工程進度落後已達20％之情事，亦難謂已符合「依法通知」之要件。被告所稱，並非可採。

㈢又被告主張政府採購法施行細則第111 條規定，並未限制機關不能於廠商進度落後20% 前，即先行通知廠商限期改善，且該規定顯與政府採購法第101 條規範抵觸，其位階並非法律，並無拘束力云云。惟按「本法施行細則，由主管機關定之。」，政府採購法第113 條定有明文；又「本細則依政府採購法（以下簡稱本法）第113 條規定訂定之。」，同法施行細則第1 條設有規定。而政府採購法第101 條第1 項第10款規定延誤履約期限，情節重大者，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報，其所謂「延誤履約期限，情節重大者。」，依同法施行細則第111 條之規定，係指機關得於招標文件載明其情形；而其未載明者，於巨額工程採購，指履約進度落後百分之十以上；於其他採購，指履約進度落後百分之二十以上，且日數達十日以上；並規定履約進度落後已達一定百分比者，機關有先通知廠商限期改善之程序義務。此等施行細則之規定，屬於技術上細節性之規定，且與母法即政府採購法第101 條第1 項第10款之規定意旨，並無不合。被告主張施行細則第111 條抵觸政府採購法第101 條之規定，無拘束力云云，核屬誤解，不足為採。

㈣被告復主張其縱提早於原告落後施工進度百分之17時通知改善，係賦予原告更寬裕之時間進行改善，對於原告並無任何不利益云云。惟按政府採購法施行細則第111 條第2項第1 款規定，尚未完成履約，而履約進度落後百分之二十以上者，機關應先通知廠商限期改善，係為保障廠商權益而設，採購機關自應嚴格遵守其法定之程序要件，不得擅自變更，以致損及廠商有關程序保障之相關權益。是以被告雖先於原告落後施工進度百分之17時，即通知改善，惟此提前之通知，並未免除被告之後於原告履約進度落後百分之二十時，應再依法通知限期改善之程序義務。原告上開主張，亦非可採。

四、被告所屬宜蘭公務段以原告所為符合政府採購法第101 條第1 項第10款為由，將原告刊登政府採購公報，核有違誤：承上所述，被告所屬宜蘭公務段未依政府採購法施行細則第111 條第2 項第1 款之規定，於原告履約進度落後百分之二十時，先行通知限期改善，即以原告所為符合政府採購法第101 條第1 項第10款為由，將原告刊登政府採購公報，核有違誤。原告請求應予撤銷，為有理由，應予准許。

五、從而，本件被告所屬宜蘭公務段以原告延誤履約期限且情節重大，乃依政府採購法第101 條第1 項第10款規定，將其刊登政府採購公報，於法尚有未合。審議判斷未予指正，亦有違誤。原告執以指摘，非無理由，爰將審議判斷及原處分均予撤銷。

據上論結，原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第五庭