臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)97年度訴字第877號

• 裁判案由: 公平交易法
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 97 年 12 月 11 日

臺北高等行政法院判決
97年度訴字第877號
原　　　告　憲宏開發建設股份有限公司
代　表　人　甲○○
訴訟代理人　林石猛律師
周振宇律師
被　　　告　行政院公平交易委員會
代　表　人　湯金全（主任委員）
訴訟代理人　丁○○
乙○○
丙○○
上列當事人間因公平交易法事件，原告不服行政院中華民國97年2月4日院臺訴字第0970081723號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣臺南縣政府以訴外人憲朋開發建設有限公司（以下簡稱憲朋公司）於臺南縣乙種工業區銷售「双橡園」建案，疑涉有廣告不實之情事，檢附系爭建案紙本廣告、建案土地使用相關資料及建案相關函文，函請被告調查。經被告檢視相關資料結果，發現系爭廣告行銷之建案於廣告行為時分別為原告及憲朋公司所有，且廣告上載有「自建自售/ 憲宏建設‧憲朋建設」等字樣，顯見原告及憲朋公司均係以自己名義使用廣告，並藉由系爭廣告行銷系爭商品，同為本件之廣告主；被告因認系爭「双橡園」建案廣告宣稱於臺南縣新營市乙種工業區銷售豪宅，就其商品用途為虛偽不實及引人錯誤之表示，違反公平交易法第21條第1 項規定，乃依同法第41條前段規定，於96年8 月31日以公處字第096137號處分書命原告與憲朋公司自處分書送達之次日起，立即停止上開違法行為，並各處以罰鍰新台幣（下同）350 萬元。原告不服，提起訴願，亦遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。二、兩造聲明：
㈠原告聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造爭點：原告於系爭廣告上是否確有對商品之用途及內容等為虛偽不實及引人錯誤之表示？
㈠原告主張之理由：
⒈本件「双橡園」廣告內容所載全數建物分別係由原告及憲朋公司所開發建造，此觀臺南縣政府所核發予原告及憲朋公司之建造執照（94南縣造字第4244號、94南縣造字第5717號）自明。而系爭廣告係由原告及憲朋公司共同委任訴外人羅紫軒、蘇麗穎辦理，有廣告企劃合約書影本1 份附卷可稽，足徵系爭廣告確係針對上開原告與憲朋公司所興建之建物「双橡園」所進行之宣傳行為。又原告與憲朋公司委任羅紫軒、蘇麗穎辦理相關廣告規劃及執行事宜之期間，乃系爭建物開始興建之前即94年5 月至94年11月間，俾利供系爭建物於取得建造執照後預售（即先建後售）之用。系爭廣告文宣發放之時間，則係於取得臺南縣政府之建造執照後即94年10月起至94年12月止，印製總份數低於200 份，且均作為接待中心內客戶取用之文宣，尚無對外發放之情事，均合先敘明。
⒉查系爭廣告內容確實載有設計用途之具體說明，而乙種工業區依法尚非不得興建住宅使用，且臺南縣政府核發之建築執照亦含有「新建住宅」之字樣，是系爭廣告內容縱有涉及一般住宅使用之敘述，亦合於臺南縣政府所核發之建照，則被告認系爭「双橡園」建案廣告宣稱於臺南縣新營市乙種工業區銷售豪宅，就其商品用途為虛偽不實及引人錯誤之表示，違反公平交易法第21條第1 項規定，認事用法顯有違誤，謹陳述如下：
①按「事業不得在商品或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，對於商品之價格、數量、品質、內容、製造方法、製造日期、有效期限、使用方法、用途、原產地、製造者、製造地、加工者、加工地等，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。」，公平交易法第21條定有明文。
②經查原告確已於系爭廣告文宣之正反面載明系爭建築物之建築區域係於乙種工業區之內，且系爭廣告載示建築物用途得作為「店鋪、事務所」，並輔以相當篇幅說明系爭建築物所得利用之類別為「申請類別：1.一般服務業：．．．2.自職業事務所．．．3.運動休閒．．．」，尚難肯認一般社會大眾將誤認系爭建築物非屬乙種工業區內之工業住宅，自難謂原告所為之廣告有引人錯誤之情事。再者，原告於廣告文宣中既明確載明系爭建築物係供店鋪、事務所之用，即已規劃以社會經濟地位較良好之專業人士（如：廣告、法律、會計、設計等）為主要銷售對象，自須提供品質良好且得以表彰專業人士形象之建築物，是原告以優質建材與周邊洽公便利環境，作為招攬顧客之廣告內容，尚非難以預見。又系爭建築物既居於工業住宅之地位，則原告表明系爭建築物為豪宅，且於其中標明部份得供一般民眾住居之項目，亦無悖於該工業住宅之本質，實難謂原告所為之廣告內容，有虛偽不實陳述之情事。準此，原告既係針對工業區內部所得設置之建築物特性，進行系爭建築物之廣告行為，自難謂原告有使他人誤認系爭建築物性質之意圖，同時無論觀察該廣告之整體或部分內容，均無礙於瞭解系爭建築物居於乙種工業區內，得作商業使用之工業住宅地位，故原告所為之系爭廣告內容與系爭建築物之本質相符，尚無不實廣告之情事，被告自不能依公平交易法21條予以處罰，彰彰甚明。
③又系爭廣告內容雖載有「豪宅」一辭，然此係民間用語，詳其詞義應屬豪華之房屋，非指涉法定用語「住宅」，自不能認定原告有不實廣告之情事。第以「宅子」之字義為房屋之意思，有教育部重編國語辭典修訂本可資參照，可知「宅」之字義僅係「房屋」，必須以「住」字形容後，始具有供一般日常生活居住之涵義；換言之，「住宅」與「宅」之字義尚非相同，不能僅以使用詞彙含有宅字，即行認定具有住宅之涵義。經查系爭廣告雖使用「豪宅超豪宅」一詞，惟遍觀全文均未見系爭廣告存有住宅字樣，而豪宅之字義無非係指豪華房屋爾，尚無指稱系爭建物係供住宅使用之涵義。準此，被告率然以上揭用詞認定原告有不實廣告情事，顯屬錯誤解釋文字涵義，足徵被告認定事實顯有違誤，自難肯認原處分與法無所違背，至為灼然。
④退步言，縱認系爭廣告有涉及住宅內容之情事，惟原告設立於94年3 月間，有原告設立登記文件在卷可稽，可知辦理系爭建案時，仍係初始從事營造業務之企業，且負責人之原始職業係屬醫師，對於建築事務及建造之申請均非熟稔，更難謂係屬長期從事營造業務者。準此，原告於收受記載錯誤之建造執照時，僅認為係主管機關基於法定職權於原告申請範圍外核准之事項，實難以區辨並發見建造執照之違誤，自不能認定原告有信賴不足以保護之情事，更不能認為原告有何違法之故意過失，彰彰甚明。
⒊次查被告憑內政部營建署（以下簡稱營建署）及臺南縣政府之意見，認原告不得於乙種工業區內興建住宅，系爭廣告有對於商品功能及用途為虛偽不實及引人錯誤之表示，顯有錯誤適用都市計畫法及都市計畫法臺灣省施行細則之規定之情形：
①按「人民之生存權、工作權及財產權，應予保障。」，憲法第15條定有明文。學者林明鏘亦於其所著「國土計畫法學研究」第73頁至第74頁闡述「．．．在憲法第15條保障人民財產權之大纛下，財產權人是否以及如何使用其財產，原則上應受到憲法之保障。可知，財產權人在都市計畫法制之下，其財產權之行使常受到限制或者嚴重地剝奪，尤其是財產權人之建築自由，經常在都市計畫中之土地使用分區管制中，受到限制。．．．」等語。可知都市計畫中就土地分區管制所為之規範，致使土地所有權人無從依循自己之意思決定土地使用之方式，確對憲法保障人民之財產權與建築自由形成嚴重之限制。
②次按「憲法所定人民之自由及權利範圍甚廣，凡不妨害社會秩序公共利益者，均受保障。惟並非一切自由及權利均無分軒輊受憲法毫無差別之保障：關於人民身體之自由，憲法第8 條規定即較為詳盡，其中內容屬於憲法保留之事項者，縱令立法機關，亦不得制定法律加以限制（參照本院釋字第392 號解釋理由書），而憲法第7
條、第9 條至第18條、第21條及第22條之各種自由及權利，則於符合憲法第23條之條件下，得以法律限制之。至何種事項應以法律直接規範或得委由命令予以規定，與所謂規範密度有關，應視規範對象、內容或法益本身及其所受限制之輕重而容許合理之差異：諸如剝奪人民生命或限制人民身體自由者，必須遵守罪刑法定主義，以制定法律之方式為之；涉及人民其他自由權利之限制者，亦應由法律加以規定，如以法律授權主管機關發布命令為補充規定時，其授權應符合具體明確之原則；若僅屬與執行法律之細節性、技術性次要事項，則得由主管機關發布命令為必要之規範，雖因而對人民產生不便或輕微影響，尚非憲法所不許。」、「若法律僅概括授權行政機關訂定施行細則者，該管行政機關於符合立法意旨且未逾越母法規定之限度內，自亦得就執行法律有關之細節性、技術性之事項以施行細則定之，惟其內容不能牴觸母法或對人民之自由權利增加法律所無之限制，行政機關在施行細則之外，為執行法律依職權發布之命令，尤應遵守上述原則。」，司法院大法官會議釋字第443 號、第367 號解釋理由書可資參照（另司法院大法官會議釋字第360 號、第313 號解釋亦同此旨）。是以，限制人民基本權利之事項，除由憲法直接規範之情形外，非以法律或法律明確授權之命令，不得為之，倘立法者僅授權行政機關制定施行細則，要不得於母法規範以外另行增加母法所無之限制，否則要難謂無違背憲法第23 條 所揭櫫之法律保留原則。
③又按「住宅區為保護居住環境而劃定，其土地及建築物之使用，不得有礙居住之寧靜、安全及衛生。」、「商業區為促進商業發展而劃定，其土地及建築物之使用，不得有礙商業之便利。」、「工業區為促進工業發展而劃定，其土地及建築物，以供工業使用為主；具有危險性及公害之工廠，應特別指定工業區建築之。」，都市計畫法第34條、第35條及第36條分別定有明文。可知住宅區與商業區均禁止從事妨害居住安寧、衛生或妨害商業便利性之使用方式，然就工業區部分，都市計畫法僅表明應以工業使用為主，並未禁止工業以外活動進行，即便供一般住宅居住，亦無違背都市計畫法之規定。故為保障人民財產權之正常行使，倘有限制工業區使用方式之必要，自應由立法者制定法律或明確授權機關制定法規命令為之；倘法律未定有明文，亦無明確授權之規定，自不許行政機關自行頒布行政命令或恣意扭曲法規意涵，作為限制土地使用之依據，否則要難謂無悖於憲法保障人民財產權之意旨。
④再按「乙種工業區以供公害輕微之工廠與其必要附屬設施，及工業發展有關設施使用為主，不得為下列建築物及土地之使用。但公共服務設施及公用事業設施、一般商業設施，不在此限：一、第19條規定限制之建築及使用。二、經營下列事業之工業：．．．。三、供前款第1目、第2目、第6目及第7目規定之物品、可燃性瓦斯或電石處理者。四、其他經縣（市）政府認有發生公害，並經公告限制之建築物及土地之使用。」，都市計畫法臺灣省施行細則第18條定有明文。前揭施行細則之規定係就甲種工業區、特種工業區與乙種工業區進行使用分區之區隔，確屬就都市計畫法第36條所列示之具有公害性或特別危險性之事項加以分區管制之闡釋，尚無限制人民不得於工業區內興建住宅之規定。準此，依明示其一，排除其他之法理，足徵都市計畫法臺灣省施行細則第18條既明文限制不得使用之產業與方式，凡未為該條明定之事項，自非屬法所不許，是人民於工業區內興建住宅使用，尚未受都市計畫法第36條及都市計畫法臺灣省施行細則第18條所禁止，自應肯認該行為之適法性。⑤另按「政府開發之工業區，得視實際需要，在工業住宅社區內，興建國民住宅，優先租售與在該工業區內工作之員工居住。」，國民住宅條例第8 條定有明文。可知我國現行法規範體系內，尚非不許人民於工業區內土地建設住宅供他人居住使用，行政機關要不得僅以片面所執之錯誤法令認知，遽然認定人民於工業區內興建住宅銷售予他人係屬法所不許，及相關銷售活動均屬不實廣告，否則要難謂無違背法令。再揆之都市計畫法臺灣省施行細則第23條規定「行政區以供政府機關、自治團體、人民團體及其他公益上需要之建築物使用為主，不得建築住宅、商店、旅社、工廠及其他娛樂用建築物。但紀念性之建築物與附屬於建築物之車庫及非營業性之招待所，不在此限。」，實足以判斷該施行細則倘有限制住宅使用者，必將直接形諸明文，如未經明文規定，自屬適法使用方式，容無疑義。
⑥經查原告所興建之系爭建物確係存在於乙種工業區內，然依都市計畫法及都市計畫法臺灣省施行細則之規定，既未禁止興建住宅使用，則無論原告興建之系爭建物為工業住宅、一般住宅或作為一般商業設施使用，均非法所不許。準此，系爭建築物既得作為一般住宅使用，則原告所刊載之廣告，縱窮盡解釋之方法，而有可能使他人認知為一般住宅，亦非屬虛偽不實及引人錯誤之表示，自不應論以違反公平交易法第21條第1 項規定之情事。從而被告未能正確闡釋法規，遽憑營建署及臺南縣政府之片面解釋，以乙種工業區不得供一般住宅使用，逕認系爭廣告內容使他人誤認系爭建物得作一般住宅使用，有虛偽不實及引人錯誤之表示，並依公平交易法第41條規定課處原告罰鍰，與法要難謂無所違背。
⒋又被告徒持嗣後更正之建築執照，辯稱原告係將無法供住宅使用之土地，以廣告宣稱為可供住宅使用，有不實之情事，其認定事實顯然錯誤：
①按「行政機關作成行政處分所根據之事實，如與事實真象不符者，即有認定事實錯誤之情形，則該行政處分之合法要件即有欠缺，而構成得撤銷之原因。」，最高行政法院著有92年判字第537 號判決在案。可知凡行政機關認定事實錯誤，所作成之行政處分均非適法之處分，應予撤銷。
②經查被告於處分書第8頁第5點載明「．．．三、相關機關意見彙整：．．．（二）臺南縣政府及其所屬工務局等：．．．５、系爭建案之建造執照中，建照類別（使用類組）標示『新建住宅（G3、G2）』乙節，係屬誤核，正確應為『新建（G3、G2）』，並已於96年3 月22日以府工管字第0960049028號函核准更正完畢。．．．」等語，足徵臺南縣政府於核發系爭建物之建築執照時，確有作成許可原告新建住宅之情事。故原告基於臺南縣政府所核准建築執照，自得興建住宅出售，系爭廣告內容縱有使人認為系爭建築物得供一般住宅使用之情形，亦不能認有虛偽不實及引人錯誤之情事。被告率然指摘原告就不得供住宅使用之土地，以不實廣告方式誤導他人為可供住宅使用之土地，顯屬誤認事實，原處分之適法性顯有疑義。
⒌再查被告悖於臺南縣政府所核發之建築執照內容，遽然為相反之認定，除有悖於誠信原則外，亦有違背行政處分構成要件效力之違法：
①按「．．．所謂之要件事實效力係指，有效之行政處分，應為所有之國家機關所尊重，並以之為既存之構成要件事實，作為其本身決定之基礎。．．．」，學者陳敏所著「行政法總論」一書第443 頁闡述綦詳。可知國家內之各行政機關就各該管事項，均享有獨立之事務管轄權限，並應於其固有之事務權限內，就各該管事項進行審認及判斷後，作成適當之行政處分，以收規制之效。然行政機關所作成之行政處分，既係本於其專業及事務管轄權限所為之判斷，自應受其他行政機關之尊重，且他機關判斷事務涉及該處分之內容時，當然應當受該處分內容之拘束，專此敘明。
②經查本件處分作成時，臺南縣政府所核發之建築執照既已載明「新建住宅」之字樣，即屬許可原告於系爭土地上興建住宅供自己或他人使用，容無疑義，則被告應同受此一處分認定之拘束，不得為相反之認定，否則即屬悖離行政處分構成要件效力。職故，原告既經臺南縣政府許可興建住宅，縱對消費者表明所銷售之系爭建築物係屬住宅，仍屬依建築執照核定之內容辦理，系爭廣告尚無虛偽不實或引人錯誤陳述之情事，至為灼然。
⒍又被告所引用之「行政院公平交易委員會對於不動產廣告案件之處理原則」（以下簡稱不動產廣告案件處理原則）顯有內部體系矛盾及違背法律明確性原則之違誤：
①按「．．．有關法律規範之法律意旨，並無法只從法律的文義本身加以推知，因此，必須再探討系爭擬加以解釋的法律規範或法律概念，而法律秩序乃構成一個完整意義的整體，並以毫無內部矛盾的方式建立，故法律規範及法律概念，在邏輯思考法則上，向上與上位概念相連結，向下則與下位概念相連結，或者經由共通的上位概念，而與其他附隨的同位概念在體系上有具有連慣性（此參陳清秀著，稅法之基本原理，80年2月初版第306頁）。申言之，法律規範除有特別規定外，法律規範之解釋與其他附隨的同位概念在體系上應有具有連貫性。．．．」，高雄高等行政法院95年度訴字第44號著有判決可資參照。可知個別法規內部或法規範間均應存有體系上之連貫性，始得以建構適當之法律秩序，倘法規範間存有無法經由解釋而排除之內部矛盾，自難認法規範之適法性，全然無瑕疵存在。
②經查不動產廣告案件處理原則第3 條規定「不動產廣告不得為下列虛偽不實或引人錯誤情形之表示或表徵：（一）工業住宅：廣告未對建築基地使用限制為『工業區』或『丁種建築用地』之表示。廣告雖已載明基地使用限制為『工業區』或『丁種建築用地』，但標註較廣告中其他說明顯然有所不足。廣告未對建築物係供與工業有關之使用明確加以表示。廣告使用一般住宅配備為圖示，或文字說明暗示其建築物適合供住宅使用。廣告中有關『建築物用途』之宣傳，與建造或使用執照不同。」，係屬於針對不動產廣告所制定，該法條雖明確規範人民得興建工業住宅並為銷售之行為，卻同時揭櫫不得以文字說明暗示建築物適合供住宅使用之矛盾字樣，否則即屬不實廣告之情事。惟查工業住宅既係供作住宅之用，縱以明示該建築物適於供住宅使用，亦無虛偽不實或引人錯誤之情事，足徵被告對於不動產廣告案件處理原則第3 條確有內部體系矛盾之情事，於法尚難謂合。承前所述，都市計畫法、都市計畫法臺灣省施行細則及國民住宅條例均揭示肯認人民得以於工業區興建住宅之意旨，是人民於工業區內興建住宅，並對外為住宅廣告之行為，尚非法所不許，亦無誤導人民之情事。故被告所頒布之上揭處理原則竟禁止人民暗示工業住宅得供住宅使用之行為，顯與都市計畫法、都市計畫法臺灣省施行細則及國民住宅條例之規定有所扞格。據此，被告所頒定之不動產廣告案件處理原則，既存有法規範內部體系矛盾之違誤，自應由鈞院本於職權拒絕適用（司法院大法官釋字第38號、第137號、第216號及第407號解釋
參照），始符法制。
③又按「懲處處分之構成要件，法律以抽象概念表示者，其意義須非難以理解，且為一般受規範者所得預見，並可經由司法審查加以確認，方符法律明確性原則。」，司法院大法官會議釋字第491號解釋可資參照。可知憲
法所揭櫫之法律明確性原則，要求立法者與行政機關制訂法規範時，必須使受規範者得以預見，且規範意旨非難以理解，復具有司法審查之可行性，始足當之。經查，不動產廣告案件處理原則第3 條固明定「廣告雖已載明基地使用限制為『工業區』或『丁種建築用地』，但標註較廣告中其他說明顯然有所不足。．．．廣告使用一般住宅配備為圖示，或文字說明暗示其建築物適合供住宅使用。」係屬不實廣告，惟究竟何謂標註較廣告中其他說明顯然有所不足，及何種表示行為係屬暗示建築物適合供住宅使用，均無客觀標準足資採認，顯難使受規範者事前預見，所為之廣告行為是否合於規範意旨，事後司法機關亦難循相當標準加以審查，自難謂業已合於法律明確性原則之要求。
⒎再查原告既係遵照臺南縣政府所核發之建築執照辦理相關廣告事宜，足徵原告於製作廣告之時，主觀上確係認識系爭土地得供一般住宅使用，尚無為誤導他人而為虛偽陳述之故意或過失，依行政罰法第7 條規定，被告不應對原告課處罰鍰：
①按「違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰。」，行政罰法第7 條定有明文。次按「現代國家基於『有責任始有處罰』之原則，對於違反行政法上義務之處罰，應以行為人主觀上有可非難性及可歸責性為前提，如行為人主觀上並非出於故意或過失情形，應無可非難性及可歸責性，故第1 項明定不予處罰。．．．現代民主法治國家對於行為人違反行政法上義務欲加以處罰時，應由國家負證明行為人有故意或過失之舉證責任，方為保障人權之進步立法。」，復為行政罰法第7 條之立法理由所明揭。可知行為人違反行政法上義務，非出於故意過失者，依法不應受行政處罰，而行為人是否存有故意、過失應由國家負擔舉證責任，倘國家無從證明行為人存有故意、過失時，自不應對行為人為行政處罰，先此敘明。
②經查原告既係信賴臺南縣政府所核發之建築執照，而為相對應之廣告內容，揆諸前揭說明，被告自不應認原告有為虛偽不實及引人錯誤表示之故意或過失，更不應對原告課處任何行政處罰，始符法制。是被告未能詳察上情，遽論原告有不實廣告之情事，而依公平交易法第41條課處原告罰鍰，於法顯有違背。
⒏退萬步言，縱認原告確有違反公平交易法第21條，惟原處分機關就原告所涉情事，未斟酌個案具體情事，作成合於個案正義之處分，逕依裁量基準課處原告350 萬元之罰鍰，顯存有裁量怠惰之違法：
①按「．．．行政機關行使裁量權，並非不受任何拘束，其裁量權之行使，除應遵守一般法律原則（如誠實信用原則、平等原則、比例原則）外，亦應符合法規授權之目的，並不得逾越法定之裁量範圍。行為時廣播電視法第45條之2規定，得處廣播電視節目供應事業銀元3千元以上、3 萬元以下罰鍰，並沒入其節目；即規定針對不同之違規程度，輕重之違章情節，予以相對之處罰。主管機關於裁處時，固有其裁量之權限，惟就不同之違法事實裁處罰鍰，若未分辨其不同情節，自不符合法律授權裁量之旨意，其裁量權之行使，即出於恣意而屬裁量怠惰，所為處分即屬違法。．．．」，最高行政法院90年判字第1807號著有判決可資參照。次按「如果行政機關依法享有裁量權，但因故意過失或出於錯誤，而不行使其裁量權，即屬裁量怠惰。．．．主管機關卻不問違規情節輕重，一律科處4,500 元罰鍰，即消極的不行使裁量權，而屬裁量怠惰。．．．又如行政機關所相信之裁量權限之範圍比實際上之範圍更小者，其裁量行為即均有內部客觀之瑕疵。」，學者翁岳生所著行政法（上）一書第213 頁闡述綦詳。可知行政機關未能分辨行為人不同之違法情節，而給予相同之處置，或行政機關所採行之裁量範疇較實際上法律所賦予之裁量範圍小時，均屬具有裁量怠惰之裁量瑕疵，而為消極濫用權利之違法處分，合先敘明。
②經查原告於廣告中存有對建物使用用途及為乙種工業用地等事項，均有於文案及廣告上之顯著地方加註，縱有不慎違反，亦僅為過失（原告仍否認有該部分之疏失），絕無故意違犯之情形，足徵其主觀犯意極其輕微之情狀。其次，本件建案係原告公司成立以來第一次推出之建案，而被告所稱之「紙品廣告」，乃原告於94年興建期間第一批試印之廣告，數量甚少，僅供親至展售中心之人參看，未發放至各地，且之後未再印製類似紙品廣告，故系爭廣告縱有不實，其違法態樣亦甚輕微，持續期間亦僅轉瞬，容無疑義。又原告僅為資本額100 萬元之小公司，股東亦僅有4 人（2 對夫妻），且原告除本件建案外並無進行其他工程。系爭建案係採合建分售方式，本件全部建物僅28棟，而原告僅擁有其中14棟建物（地上物）之所有權，且不包括系爭建物所在之土地，參酌本建案建物售價如每間均順利出售約700 萬元，扣除土地價款及建物成本，每間盈餘僅約10萬元至20萬元，故縱原告順利出售全部14棟房屋，亦無達350 萬之獲利，足徵原告確屬經營規模甚小，獲利能力微薄之勉持型企業。再者，縱被告審認原告有違背公平交易法之情事，尚非不得對於原告之廣告行為，給予事前導正或事中之警示，然被告卻未為導正或警示之行為，即遽然對原告為課罰之情事，尚難謂無不教而誅之情事。詳查上揭原告各項情狀，足徵原告縱涉有違犯公平交易法之情事，核其所犯尚屬輕微，且原告資力有限，倘予以重罰，將使原告遭受重大損失，難以繼續維持正常經營，甚至面臨解散之命運。第以行政處罰之目的在於藉由管制手段，導正行為人違反行政法義務之違誤，而非消滅行為人繼續存續之基礎，故為免被告所為之處罰產生原告無從繼續經營之結果，致使扭曲公平交易法處罰行為人之本意，容有核處低額罰鍰之必要。據此，本件被告未依公平交易法施行細則第36條之規定，斟酌具體個案情事，反遵循「行政院公平交易委員會裁處罰鍰額度參考表」之內容辦理，顯有裁量怠惰之情事，與法要難謂無所違背。綜上所陳，原處分及訴願決定均有違誤，應予撤銷。
㈡被告答辯之理由：
⒈有關原告主張其無系爭廣告有虛偽不實及引人錯誤表示之違反公平交易法第21條規定情事一節：
①按「事業不得在商品或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，對於商品之價格、數量、品質、內容、製造方法、製造日期、有效期限、使用方法、用途、原產地、製造者、製造地、加工者、加工地等，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。」，為公平交易法第21條第1項
所規定。所稱「虛偽不實」，係指表示或表徵與事實不符，其差異難為相當數量之一般或相關大眾所接受，而足以引起錯誤之認知或決定者；所稱「引人錯誤」，係指表示或表徵不論是否與事實相符，足以引起相當數量之一般或相關大眾錯誤之認知或決定者。準此，事業倘於其商品或廣告上，或以其他使公眾得知之方法，就商品之用途及內容等為虛偽不實或引人錯誤之表示者，即違反上開規定。次按都市計畫法第36條前段規定，工業區為促進工業發展而劃定，其土地及建築物，以供工業使用為主。又依都市計畫法臺灣省施行細則第18條第1
項規定，乙種工業區以供公害輕微之工廠與其必要附屬設施及工業發展有關設施使用為主，但公共服務設施及公用事業設施、一般商業設施（包括一般零售業及一般事務所等）不在此限，並不允許乙種工業區作住宅使用；如違規作住宅使用，依都市計畫法第79條、第80條規定，當地地方政府或鄉、鎮、縣轄市公所得處其土地或建築物所有權人、使用人或管理人6 萬元以上30萬元以下罰鍰，並勒令拆除、改建、停止使用或恢復原狀，不遵上開處分者，除應依法予以行政強制執行外，並得處6 個月以下有期徒刑或拘役。此有主管機關內政部營建署95年7 月10日營署都字第0950033865號函及臺南縣政府95年6 月30日府城都字第0950138106號函所示意見在卷可稽。是以，乙種工業區內設施不得作住宅使用，都市計畫法確有明文之規定。本件原告執稱上開法規並未禁止於乙種工業區內為一般住宅之使用，並認被告依據上開相關主管機關之釋示而為論處，係誤用法規云云，顯屬對上開都市計畫法令之惡意曲解，並不足採。
②又有關工業用地內一般事務所（含廣告圖示）可否設置衛浴、廚具設備等問題及法律依據等，經被告函詢內政部營建署結果，該署業於97年11月18日以營署都字第0970066859號函表示「．．．說明：．．．二、查都市計畫法臺灣省施行細則第18條規定，都市計畫乙種工業區經縣（市）政府審查核准者，始得建築一般零售業及一般事務所等一般商業設施；增建及變更使用時，亦同。上開設施之申請，縣（市）政府於辦理審查時，得依據地方實際情況，對於各目之使用細目、使用面積、使用條件及有關管理維護事項作必要之規定。是以，目前都市計畫及建築管理相關法規，雖未明文規範一般商業設施（一般零售業及一般事務所）設置衛浴、廚具等事項，惟為避免日後產生工業住宅建案，誤導民眾認為工業區允許作為住宅使用之情形，各縣（市）政府得依上述規定訂定相關審查規範具體內容，作為准駁申請設置之準據。」等語。經查系爭廣告雖有標明該建地為「都市計畫內乙種工業建地設計用途：店鋪、事務所可申請商業用途，設立公司行號．．．」等文字，但另載有「企業湯泉聯誼會館∣商用事務所∣門市店面∣私人住墅城堡」字樣，其將「私人住墅城堡」與「門市店面」、「商用事務所」並列，有使人誤認該建築物除供店鋪、事務所用途外，亦可供私人住宅使用之情形，且建案相關路旁之廣告招牌有「超豪宅」之宣稱，而系爭廣告上亦有「超豪宅」、「量身訂做超豪宅」、「超越超豪宅」、「RELAX 休旅私家城堡」等適用於住宅之描述，及景觀客廳示意圖與衛浴、廚具等適用於住宅之設備圖示。第以工業用地內一般事務所固非不能設置衛浴、廚具設備等，亦不能因該等設置而逕論定為住宅使用，惟綜觀系爭廣告上「企業湯泉聯誼會館∣商用事務所∣門市店面∣私人住墅城堡」字樣，配合上開適用於住宅之描述及圖示，合併觀察其廣告整體效果，實易使消費者誤認該建築物除供店鋪、事務所用途外，亦可為供一般居住之住宅。故原告於廣告上對其商品之用途及內容等為虛偽不實及引人錯誤表示之行為，洵堪認定。茲原告辯稱系爭建案既屬工業住宅，系爭廣告表明該建物為豪宅，得供一般民眾居住使用，即無違法云云，顯屬曲解法令歪曲事實之卸責狡詞，毫無所據，實難採信。
③次查系爭建案中之原告起造部分，其建造執照記載之建造類別（使用類組）均係「新建（G3、G2）」，而非「新建住宅（G3、G2）」。依原告上開建造執照內容所載，其建造類別為「新建」；使用類組之「G3」為一般零售業，「G2」為一般事務所，是其建造執照之建造類別中本無「住宅」字樣之記載，則原告訴稱基於上開建造執照確有許可其「新建住宅」之記載，並信賴及遵照臺南縣政府核發之系爭建造執照而興建系爭住宅出售並為相對應之廣告內容，自無虛偽不實及引人錯誤表示之故意或過失等情云云，顯係就不存在之事實為無中生有之辯，亦乏應受保護之正當合理信賴。是原告稱其製作系爭廣告尚無主觀上虛偽不實及引人錯誤表示之故意或過失，並認被告原處分認定事實錯誤及有悖誠信原則與行政處分構成要件效力等節，參諸上開事證可知，均屬無稽之論，當無可採。
⒉有關原告主張不動產廣告案件處理原則有內部體系矛盾及違背法律明確性原則一節：
①按不動產廣告案件之處理原則係被告為維護交易秩序，保障消費者權益，避免不動產業以不當廣告行為誤導交易相對人，形成不公平競爭而訂定。次按「行政規則包括下列各款之規定：．．．二、為協助下級機關或屬官統一解釋法令、認定事實、及行使裁量權，而訂頒之解釋性規定及裁量基準。」，行政程序法第159條第2項第2款定有明文。又按「法律所定者，多係抽象之概念，
主管機關基於職權，因執行特定法律，就此抽象概念規定，得為必要之釋示，以供本機關或下級主管機關作為適用法律、認定事實及行使裁量權之基礎。」，為司法院大法官會議釋字第407 號解釋意旨所明揭。是被告基於職權訂定不動產廣告案件之處理原則，以作為辦理不動產廣告是否違反公平交易法相關案件中認定事實、適用法律及行使裁量權之基礎，於法本屬有據。
②查不動產廣告案件之處理原則第3 點規定，乃被告彙整已往查處之不動產業廣告涉及違反公平交易法第21條規定之常見行為態樣例示，以提醒相關業者注意避免觸法，原告竟曲解該規定所示內容屬適法行為，仍執前揭惡意曲解相關都市計畫法令稱乙種工業區內並未禁止為一般住宅使用之辯詞，率指上開處理原則規定有內部體系矛盾之違誤情事，顯屬對該處理原則及有關法令之誤解，並無足採。
③次查乙種工業區內設施不得作住宅使用，都市計畫法確有明文規定已如前述，而依不動產廣告案件之處理原則第3 點第1 款第4 目規定，工業區內不動產廣告使用一般住宅配備為圖示，或文字說明暗示其建築物適合供住宅使用，即屬違反公平交易法第21條規定；該規範文義既非難以理解，一般受規範者尚得預見，司法機關亦非不得加以審查確認，自與法律明確性原則無違，況不動產廣告案件之處理原則第8 點規定該處理原則僅係例示若干不動產廣告常見之可能牴觸公平交易法之行為態樣，至個案之處理，仍須就實務上具體事實個別認定之。是原告率稱上開處理原則規定有違法律明確性原則云云，乃對法規體系認識不足及對法令文義有所誤解，顯無可採。
⒊有關原告主張原處分顯有裁量怠惰之違法一節：
①按「公平交易委員會對於違反本法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處新台幣5萬元以上2,500萬元以下罰鍰．．．。」、「依本法量處罰鍰時，應審酌一切情狀，並注意下列事項：一、違法行為之動機、目的及預期之不當利益。二、違法行為對交易秩序之危害程度。三、違法行為危害交易秩序之持續期間。四、因違法行為所得利益。五、事業之規模、經營狀況及其市場地位。六、違法類型曾否經中央主管機關導正或警示。七、以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰。八、違法後悛悔實據及配合調查等態度。」，分別為公平交易法第41條前段、公平交易法施行細則第36條所規定。
②查本件原處分係由被告之委員會議據其專業依法獨立行使職權，並依前開規定審酌一切情狀及注意相關事項後而為裁罰。是關於本件之裁罰金額，被告業依前開規定逐一審酌原告違法行為之動機、目的及預期之不當利益（原告於系爭廣告行為時擁有系爭建案28戶中之14戶，該建案每戶銷售價格預估在700萬至1,000萬元間）；違法行為對交易秩序之危害程度；違法行為危害交易秩序之持續期間（約3 個月）；因違法行為所得利益；事業之規模（資本額100 萬元）、經營狀況及其市場地位；違法類型曾否經中央主管機關導正或警示（無）；以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰（原告係初犯）；違法後悛悔實據及配合調查等態度；以及相關因素等，是原告指原處分有未就個案具體斟酌之裁量怠惰情事，實無足採。又本件並無所稱「遵循『行政院公平交易委員會裁處罰鍰額度參考表』之內容辦理」情形，故原告任意誣指，顯屬無據，亦無可採。
⒋另關於原告所稱系爭「双橡園」建案廣告文宣之發放時間、地點及原告於景觀示意圖有衛浴及廚具設備圖示一節：①本件另一被處分人即憲朋公司於95年4月10日回覆被告
之函文中陳述略以「．．．（一）．．．鈞會檢證有關廣告．．．係本公司委外企劃人員製作，就本案建物設計用途製作廣告文宣，於94年10月起至94年12月間於新營市地區散發文宣．．．」云云，足證原告稱系爭廣告文宣並無對外發放，顯係卸責之詞，尚不足採。
②經查工業用地內一般事務所固非不能設置衛浴、廚具設備等，亦不能因該等設置而逕論定為住宅使用，惟綜觀系爭廣告上「企業湯泉聯誼會館∣商用事務所∣門市店面∣私人住墅城堡」字樣，配合上開適用於住宅之描述及圖示，合併觀察其廣告整體效果，實易使消費者誤認該建物除供店鋪、事務所用途外，亦可為供一般居住之住宅。故原告於系爭廣告上對於其商品之用途及內容等為虛偽不實及引人錯誤之表示，洵堪認定。綜上，原告之訴為無理由，應予駁回。
理 由
一、按「事業不得在商品或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，對於商品之價格、數量、品質、內容、製造方法、製造日期、有效期限、使用方法、用途、原產地、製造者、製造地、加工者、加工地等，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。」、「公平交易委員會對於違反本法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處新臺幣5 萬元以上2 千5 百萬元以下罰鍰；．．．」，公平交易法第21條第1 項、第41條前段分別定有明文。準此，有關不實廣告之立法目的，係在規範廣告主於廣告時真實表示，以確保市場公平競爭之秩序及市場效能無因該廣告內容而遭致損害，其所非難者乃為利用虛偽不實之廣告以爭取交易機會之不正競爭手段，合先敘明。
二、緣臺南縣政府以憲朋公司於臺南縣乙種工業區銷售建案，疑涉有廣告不實之情事，檢附系爭建案紙本廣告、建案土地使用相關資料及建案相關函文，函請被告調查。經被告檢視相關資料結果，發現系爭廣告行銷之建案為「双橡園」，該商品於廣告行為時分別為原告及憲朋公司所有，且廣告上載有「自建自售/憲宏建設‧憲朋建設」等字樣，顯見原告及憲
朋公司均係以自己名義使用廣告，並藉由該廣告行銷系爭商品，同為本件之廣告主；被告因認系爭「双橡園」建案廣告宣稱於臺南縣新營市乙種工業區銷售豪宅，就其商品用途為虛偽不實及引人錯誤之表示，違反公平交易法第21條第1項
規定，乃依同法第41條前段規定，於96年8月31日以公處字
第096137號處分書命原告與憲朋公司自處分書送達之次日起，立即停止上開違法行為，並各處以罰鍰350萬元。原告不
服，提起訴願，亦遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。經查原告對系爭廣告行銷之建案於廣告行為時分別為其及憲朋公司所有，且廣告上載有「自建自售/憲宏建設‧憲朋建設
」等字樣，其及憲朋公司均係以自己名義使用廣告，並藉由系爭廣告行銷系爭商品，而同為本件之廣告主等節並不爭執；惟主張都市計畫法僅表明應以工業使用為主，並未禁止工業以外活動進行，即便供一般住宅使用，亦無違其規定，且我國現行法規規定尚無不許人民於工業區內土地，建設住宅供他人居住使用，況原告係信賴臺南縣政府之函文及所核發之建築執照所為之興建，有信賴保護原則之適用，又依不動產廣告案件處理原則第3條即知，就工業區住宅所為之廣告
，倘業已表明基地為工業區，且對於基地使用限制為充分之說明，並無悖於建築執照之記載，系爭廣告自無致消費者產生錯誤而予以交易遭受損害可言，即無違反公平交易法第21條規定之情形，被告所為處分顯有違誤，自應予撤銷等語。被告則以依都市計畫法第36條前段及都市計畫法臺灣省施行細則第18條規定，乙種工業區內依法不得作為住宅使用，系爭廣告上有「企業湯泉聯誼會館│商用事務所│門市店面│私人住墅城堡」字樣，復有「超豪宅」、「量身訂做超豪宅」、「超越超豪宅」、「RELAX休旅私家城堡」等適用於住
宅之描述，及景觀客廳示意圖與衛浴、廚具設備等圖示，綜觀其整體效果，實易使消費者誤認該建築物除供店舖、事務所用途外，亦屬供一般居住之住宅，故被告以系爭廣告之內容有虛偽不實及引人錯誤之表示，所命原告停止違法行為，並處以350萬元罰鍰之處分並無違誤等語資為答辯。
㈠茲兩造對於系爭廣告乃針對「双橡園」建案所為之廣告一節固不爭執，惟原告主張訴願卷內其所提附件二文件即系爭廣告文宣（兩份內容印刷皆不同）係於94年興建期間，第一批試印之廣告，然數量甚微，且僅供親至展售中心之人參看云云。然查被告於95年4月3日以公參字第0950002782號函檢附系爭「双橡園」建案廣告文宣（原處分卷甲卷第2頁所附）
影本予憲朋開發公司確認，依憲朋開發公司在95年4月10日
致被告函，於說明欄二、㈠記載「……就本案建物設計用途製作廣告文宣，於94年10月起至94年12月於新營市地區散發文宣，並結束廣告，進入動土開工。」等字樣，可知系爭廣告文宣係就本案建物委外製作，並於94年10月起至94年12月間於新營市地區散發無訛，原告所稱系爭廣告文宣並無對外發放云云，顯與事實不符，委無可採。且被告據以處分之系爭廣告並不限於原處分甲卷第2頁所附之廣告文宣，尚包括
原處分卷乙卷第683頁標題為「解禁境內經濟移民」之廣告
，該廣告文宣係被告所屬第三處查核不實廣告之承辦單位人員林雨菁、楊亦雯，在95年3月9日至臺南縣新營市樣品屋現場勘查時，在接待進門入口處因自由拿取「解禁境內經濟移民」之廣告文宣而獲得，有該處出差報到單及所附附件影本在卷可佐，是系爭廣告文宣自包括卷內所附所有廣告文宣，應可確定。故本件爭點厥為原告於系爭廣告上是否確有對商品之內容為虛偽不實及引人錯誤之表示？
㈡按公平交易法之主管機關即被告，發布有「處理公平交易法第21條案件原則」，於第5點規定：「本法第21條所稱虛偽
不實，係指表示或表徵與事實不符，其差異難為相當數量之一般或相關大眾所接受，而足以引起錯誤之認知或決定者。」、第6點規定：「本法第21條所稱引人錯誤，係指表示或
表徵不論是否與事實相符，足以引起相當數量之一般或相關大眾錯誤之認知或決定者。」、第7點規定：「虛偽不實或
引人錯誤之表示或表徵判斷原則如下：⑴表示或表徵應以交易相對人之認知，判斷有無虛偽不實或引人錯誤之情事。一般商品（服務）以一般大眾施以普通注意力為準；專業性產品則以相關大眾之普通注意力為準。⑵表示或表徵隔離觀察雖為真實，然合併觀察之整體印象及效果，倘足以引起相當數量之一般或相關大眾錯誤之認知或決定者，即屬引人錯誤。⑶表示或表徵之內容以對比或特別顯著方式為之，而其特別顯著之主要部分易形成消費者決定是否交易之主要因素，故其是否虛偽不實或引人錯誤，得就該特別顯著之主要部分單獨加以觀察而判定。⑷表示或表徵客觀上具有多重合理的解釋時，其中一義為真者，即無不實。但其引人錯誤之意圖明顯者，不在此限。」、第8點規定：「表示或表徵是否虛
偽不實或引人錯誤應考量下列因素：⑴表示或表徵與實際狀況之差異程度。⑵表示或表徵之內容是否足以影響具有普通知識經驗之一般大眾為合理判斷並作成交易決定。⑶對處於競爭之事業及交易相對人經濟利益之影響。」、第9點規定
：「預售屋廣告是否虛偽不實或引人錯誤，應以廣告主使用廣告時之客觀狀況予以判斷。預售屋廣告之廣告主使用廣告時，已預知或可得知其日後給付之內容無法與廣告相符，則其廣告有虛偽不實或引人錯誤。第1項所稱之客觀狀況，係
指廣告主提供日後給付之能力、法令之規定、建材之供給‥‥‥等。」，經核上開處理原則乃公平交易法之主管機關即被告，基於法定權限，對於公平交易法第21條案件規定合於公平交易法維護交易秩序與消費者利益，確保公平競爭之立法精神，予以援用判斷之參考，然個案仍依實況審查認定，係屬被告之執掌範疇，自無違誤。
㈢次按廣告是否為虛偽不實或引人錯誤，應以廣告主使用廣告時之客觀狀況以予判斷，廣告主使用廣告時，已預知或可得知其日後給付內容無法與廣告相符，則其廣告有虛偽不實或引人錯誤。倘事業在廣告上對於建物設施之興建與其合法性為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵，將導致消費者產生錯誤之認知與決定，進而影響其權益，當有依公平交易法第21條規範之必要。再者，公平交易法第21條之表示或表徵是否虛偽不實或引人錯誤，以該表示或表徵之內容合併觀察之整體印象及效果，足以影響具有普通知識經驗之一般大眾為合理判斷並作成交易決定為已足，故應考量表示或表徵與實際狀況之差異程度、表示或表徵之內容是否足以影響具有普通知識經驗之一般大眾為合理判斷並作成交易決定，以及對處於競爭之事業及交易相對人經濟利益之影響等。而一般消費者對廣告之認知，大多皆為廣告中對商品內容所為之表示或表徵當與事實相符，且可合理期待其為合法，並作為決定交易與否之依據，因此，事業於建物銷售廣告上提供所售建物之相關資訊，以爭取交易相對人與其交易時，當負較高之注意義務妥為規劃，確保廣告之真實，以避免購屋者因其虛偽不實或引人錯誤之廣告內容，產生錯誤之認知與決定。故本件原告刊登系爭廣告，對象係針對不特定之消費者，具有一定之招徠效果，倘事業於商品或廣告上，對於商品之品質、內容等為虛偽不實或引人錯誤之表示者，即違反公平交易法第21條規定，又是否違反該規定，應以社會通念作為判斷之依據。
㈣經查本件建案（包括原告與憲朋開發公司合作開發案）係憲朋開發公司在94年8月間，依「台南縣都市計畫甲、乙種工
業區申請設置公共服務設施及公用事業設施暨一般商業設施總量管制作業要點」（以下簡稱系爭作業要點）之規定，申請於都市計畫區內即坐落台南縣新營市○○段420、420-1至420-13地號土地等14筆，申請一般零售業、一般事務所使用，經核准可在乙種工業區內為一般零售業、一般事務所使用等情，有憲朋開發公司於94年8月間所提之申請書及所附之
附件【總量管制之各單元使用土地概算表、都市計畫土地使用分區（或公共設施用地）證明書、地籍圖謄本、土地登記謄本】暨臺南縣政府所核發之建照執照等影本附卷可稽。第以憲朋開發公司在總量管制之各單元使用土地概算表一欄「申請使用項目」，業已就『一般零售業G3』及『一般事務所G2』予以標明清楚，共計提出土地概算表計16張，是系爭廣告文宣內所指之興建開發案，除其上所坐落之土地係坐落於都市計畫乙種工業區內此點外，系爭土地之使用顯非係供「住宅」使用，至堪確定。以原告與憲朋開發公司身為開發營建業專業業者，且憲朋開發公司在系爭建造執照及申請非工業使用之申請書、土地概算表及土地使用分區證明書等，均已標示清楚係一般零售業G3及一般事務所G2之使用等情觀之，原告自不容對系爭土地僅係供一般零售業、一般事務所使用諉為不知，自堪認其早於取得系爭建照執照之初，即對系爭廣告所標明「超豪宅」、「私人住墅城堡」、「超越超豪宅」、「RELAX休旅私家城堡」等描述性之字樣，並輔以景
觀客廳示意圖與衛浴、廚具等適用於住宅之設備圖示，均非在合法申請並獲核准許可建築使用之範疇，甚為明瞭。第以廣告是否虛偽不實或引人錯誤，應以廣告主使用廣告時之客觀狀況（如廣告主提供日後給付之能力、法令之規定等）予以判斷，若依當時之法令尚無法給付，復無法預知「日後法律必然變更、日後必可給付」，其廣告內容即屬不實及引人錯誤，是原告既明知系爭「双橡園」之廣告內容有上開所述之違法狀況，卻仍故為建照執照未予核准興建之廣告以招徠消費者，其有虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵之故意，至為顯然。
㈤又查銷售建案之廣告通知在描述建物之地段、外觀、整體環境、建築設計者、平面配置、內部裝潢配置及建材設備等情狀，除建築執照所附之平面施工圖外，消費者同時會參酌銷售廣告中之平面圖示等，而為承買與否之決定；且依一般常理，銷售建案廣告中所描述之設施之配置，就整體建物之觀感及價值而言，攸關消費者決定是否購屋之因素之一，倘涉及公共設施設置或土地使用分區（如本件係坐落於都市計畫乙種工業區內及系爭土地非供「住宅」使用）情事，一般消費大眾本難以知悉其原委及相關之建築法規，事後建商實際交付之標的物，如與廣告內容有相當之差距，自難為一般消費大眾所接受；又自銷售建案之交易特性觀之，消費者端賴「建案廣告」予以認識、模擬未來建物之各項條件，建商所為之銷售建案「廣告」，非惟係招攬買主之主要商業工具，其內容亦關乎銷售成績，況不動產之價格遠高於一般消費品，消費者一生中購買之次數並不多，是對「銷售建案廣告」自應有更嚴格於一般廣告之「真實性要求」，廣告主自不得以已於廣告或契約上載明該表示或表徵「僅供參考」等字樣而主張免責，亦不得以其有於其中一部分廣告揭示，即遽謂其已告知大眾或消費者必然知悉。
㈥原告雖主張系爭廣告即「超豪宅。時間富人」、「賺到金錢難換的市區光陰」之文宣內，確載明「都市計畫內乙種工業建地◆設計用途︰店舖、事務所」、「可申請商業用途，設立公司行號高效率多功能！」、「申請類別⒈一般服務業︰………」等字樣，且在首頁（有火鶴圖樣之頁次）亦標明「私人招待所湯屋」字樣，已充分表明係於乙種工業區內作店舖使用，並無廣告不實之情事云云。經查原告固於上開廣告文內載有前述字樣，然系爭「双橡園」建案廣告文宣並非僅前開廣告1份而已，已如上述，本不得以其有於其中一部分
廣告揭示，即遽謂其已告知大眾或消費者必然知悉系爭土地係坐落於都市計畫乙種工業區內及其非供「住宅」使用等情。且原告於本院於97年10月6日準備程序時所提系爭廣告之
影印，在廣告之封面有「双橡園超豪宅o時間富人賺到金錢
難換的市區光陰2500坪28席獨棟雙併………」、「露天水幕Villa‧私家湯泉會館超越o超豪宅」之記載，且在文內亦載有「RELAX休旅私家城堡」、「私人住墅城堡」等字樣，而
前述景觀客廳示意圖與衛浴、廚具等設備圖示，既屬系爭廣告之一部分，本件依廣告整體內容（包括示意圖、設備圖示等）整體合併觀察，其在廣告上一再宣稱「超豪宅」、「量身訂做超豪宅」、「超越超豪宅」、「RELAX休旅私家城堡
」等，及景觀客廳示意圖與衛浴、廚具設備等圖示，易使消費者誤認上揭各設施均屬系爭建物之設施範疇，可比照規劃使用，遑論其購買之價格係將該等設施之興建成本費用涵蓋在內，即難謂非屬公平交易法第21條之不實廣告。
㈦再系爭建照執照核准使用項目為『一般零售業G3』及『一般事務所G2』，系爭廣告上所宣稱之景觀客廳等設施皆在未經核准建築之列，則原告縱依承諾施作該等設施，或已明確告知買受人上揭情事，並於買賣契約書中載明，而不生日後無法履行債務之情事，然系爭廣告就此違法設置設施之部分，因涉及非依原核定用途建築使用，有違反建築法等相關規定之情事，一般消費大眾難予知悉，縱原告或可交付與系爭建案廣告內容相符之設施，惟嗣後仍有遭查報拆除之風險，其表示或表徵之內容與一般消費大眾之認知有相當之差距，已逾越一般消費大眾所能接受之程度，且依一般公眾之認知，廣告就商品所為之表示或表徵當與事實相符，為避免消費者受不實廣告之誤導前往交易致權益受損，並使同業競爭者喪失與之交易之機會，故企業經營者對廣告內容，不因其在廣告上或契約另為補充、補正說明而得主張免責。準此，原告未經向主管機關申准，竟於系爭廣告中，以多項非法設施之設置作為系爭建案廣告之宣傳方式，致使一般消費者誤認該等設施之設計為合法，於交屋時或交屋後將有甚多設施得以利用，進而在此考量下與原告進行買賣交易，本件合併觀察整體印象及效果，對具有普通知識經驗之一般大眾，已足以影響其合理判斷及交易之決定，而對其他競爭事業及與其交易之相對人之經濟利益，亦不能謂影響不大，核其情節確屬在其商品之廣告上為虛偽不實或引人錯誤之表示，堪以認定。
㈧至有關工業用地內一般事務所（含廣告圖示）可否設置衛浴、廚具設備一節，經被告洽詢內政部營建署結果，該署於97年11月18日以營署都字第0970066859號函復略以，都市計畫法臺灣省施行細則第18條規定，都市計畫乙種工業區經縣（市）政府審查核准者，始得建築一般零售業及一般事務所等一般商業設施；增建及變更使用時，亦同；上開設施之申請，縣（市）政府於辦理審查時，得依據地方實際情況，對於各目之使用細目、使用面積、使用條件及有關管理維護事項作必要之規定等語。是以，目前都市計畫及建築管理相關法規，雖未明文規範一般商業設施（一般零售業及一般事務所）設置衛浴、廚具等事項，惟為避免日後產生工業住宅建案，誤導民眾認為工業區允許作為住宅使用之情形，各縣（市）政府得依上述規定訂定相關審查規範具體內容，作為申請設置之依據。經查本件建案，除於相關路旁之廣招列有「超豪宅」之宣稱，系爭廣告亦有「超豪宅」、「量身訂做超豪宅」、「超越超豪宅」、「RELAX休旅私家城堡」等字樣及
適用於住宅之設備圖示，依前述說明，雖工業用地內一般事務所固非不能設置衛浴、廚具設備等，但亦不能因該等設置而逕謂為可供住宅使用。是被告以綜觀系爭廣告上「企業湯泉聯誼會館│商用事務所│門市店面│私人住墅城堡」字樣，配合上開適用於住宅之描述及圖示，合併觀察其廣告整體效果，實易使消費者誤認該建案建物除供店舖、事務所用途外，亦可供一般居住之『住宅』使用，而認原告在廣告上對於其商品之用途及內容等為虛偽不實及引人錯誤之表示，已該當於公平交易法第21條規定之要件，而據以處分，自非無憑。
㈨另按「依本法量處罰鍰時，應審酌一切情狀，並注意下列事項：違法行為之動機、目的及預期之不當利益。違法行為對交易秩序之危害程度。違法行為危害交易秩序之持續期間。因違法行為所得利益。事業之規模、經營狀況及其市場地位。違法類型曾否經中央主管機關導正或警示。以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰。違法後悛悔實據及配合調查等態度。」，為公平交易法施行細則第36條所規定。本件原告所為確該當於公平交易法第21條第1項規定之要件，已如
上述，茲被告審酌原告違章行為危害交易秩序之持續期間約3 個月，其於系爭廣告行為時擁有本件建案28戶中之14戶，該建案每戶銷售價格預估在700 萬至1,000 萬元間等危害程度及所得利益暨其事業規模（資本額100 萬元）等一切情狀及相關事項，而依公平交易法第41條前段規定，命原告與憲朋公司自處分書送達之次日起，立即停止上開違法行為，並各課處罰鍰350 萬元，經核被告對於罰鍰金額之決定，均係基於前開法律賦予之裁量權而為，所為處分復係在公平交易法第41條前段規定授權範疇內，自無逾越或濫用裁量權之情事，且被告對於公平交易法施行細則第36條規定注意事項亦均予以審酌，殊難認有權利濫用之情形，亦與比例原則無違，於法即無不合。原告所稱系爭廣告持續期間甚短，所得利益亦顯不可能達於罰鍰350 萬元之程度，系爭處分罰鍰部分有悖公平交易法施行細則第36條規定及裁量怠惰之情事云云，殊有誤解，附此陳明。
綜上所述，本件被告以原告於系爭廣告上對商品之內容為虛偽不實及引人錯誤之表示，遂命原告自處分書送達之次日起，立即停止該違法行為，並核處原告罰鍰350萬元，所為處分，揆
諸首揭法條規定及上開說明，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。另兩造其餘之主張及陳述等，因與本件判決結果不生影響，爰不予一一指駁論究，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項
前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　12　　月　　11　　日臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官　張　瓊　文
法 官　王　碧　芳
法 官　林　育　如
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　12　　月　　11　　日書記官　劉　育　伶