臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)97年度訴字第00886號

• 裁判案由: 菸酒管理法
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 97 年 10 月 09 日
• 法官: 林樹埔、林玫君、闕銘富
• 法定代理人: 乙○○
• 原告: 甲○○
• 被告: 宜蘭縣政府

臺北高等行政法院判決
97年度訴字第00886號
原　　　告　甲○○
訴訟代理人　蕭明哲　律師
賴傳智　律師
被　　　告　宜蘭縣政府
代　表　人　乙○○（縣長）
訴訟代理人　丙○○兼送達代收
丁○○
戊○○
上列當事人間因菸酒管理法事件，原告不服財政部中華民國97年2 月21日台財訴字第09713001850 號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：
緣訴外人林永青、陳奕名（原名：陳逸民）及陳仕偉於民國（下同）93年10月25日，由陳奕名駕車，將私菸自宜蘭縣壯圍鄉○○○路永鎮○○○路段1 只貨櫃中，分2 次搬運至壯圍鄉○○村○○路不知情之曾薇綾住處暫放。再由原告與林永青及陳奕名，於93年10月27日，將該批私菸載至宜蘭縣員山鄉○○路58號原告老家藏放，嗣於94年1 月26日宜蘭縣警察局刑警隊肅竊組在上址搜索後，查扣黑大衛杜夫14,000包、白大衛杜夫6,000 包、長壽黃硬盒7,500 包，全數合計27,500包，上開查獲扣案之香菸經採樣送新加坡帝國菸草股份有限公司台灣分公司、臺灣菸酒股份有限公司臺北菸廠鑑識結果係仿冒私菸。宜蘭縣警察局以本案違反菸酒管理法第46條第4 項規定，移送臺灣宜蘭地方法院（以下簡稱宜蘭地方法院）檢察署偵查，經宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查終結，提起公訴，案經宜蘭地方法院第一審判決無罪，宜蘭地方法院檢察署檢察官不服判決，提起上訴，又經臺灣高等法院維持第一審判決，全案無罪判決確定；惟本案被告認原告共同運輸私菸，違反菸酒管理法第6 條、第47條規定，被告乃依行政罰法第26條、菸酒管理法第47條規定，處罰鍰新臺幣（下同）1,462,500 元。原告不服，提起訴願遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：
㈠原告聲明求為判決：⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：
㈠本案爭執點如下：原告有無參與運輸系爭私菸的行為？
㈡原告主張之理由：
⒈查原告目前於桃園地區從事砂石車駕駛工作，與林永青係為國中同學之故，林永青亦知悉原告老家無人居住，且原告老家為三合院之老舊房子，平時不曾上鎖。
⒉原告於93年接獲林永青電話，告知其有一批貨物，無處堆放，欲將該貨物置放於原告之老家，原告因工作繁忙並未詳加詢問存放何種物品，林永青隨即將系爭菸品搬進原告之老家，進駐後因該菸品所散發之味道，導致有鄰居提醒家母老家似乎有存放菸品…。其後宜蘭縣警察局刑警隊肅竊組前往老家搜索後，原告方知林永青所堆放之物品係為私菸等情。
⒊按販賣、運輸、轉讓或意圖販賣而陳列私菸、私酒者，處新臺幣五萬元以上五十萬元以下罰鍰。但查獲物查獲時現值超過新臺幣五十萬元者，處查獲物查獲時現值一倍以上五倍以下罰鍰，菸酒管理法第47條定有明文。查該法條處罰行為為販賣、運輸、轉讓或意圖販賣而陳列私菸等四種行為態樣，而被告行政裁處書係以原告搬運私菸，據以認定為共犯，惟原告於本案並非共犯，且對於林永青等人所有行為，均毫無所知，從上可由第一審審判程序時，承審法官亦曾喚原告之老闆，前來作證，證明原告於案發當日確係在桃園地區載運貨物，並未參與此案，原告乃係一善意及不知情者，可謂為善意之第三人。
⒋次按行政罰法第14條第1 項規定：「故意共同實施違反行政法上義務之行為者，依其行為情節之輕重，分別處罰之。」此規定所稱之「故意共同實施」，係指違反行政法上義務構成要件之事實或結果由二以上行為人故意共同完成者而言，不採刑法有關教唆犯、幫助犯之概念（見該條規定之立法理由）。是縱謂原告提供存放場所之行為，幫助林永青等人堆放系爭私菸，然原告並無共同實施菸酒管理法第47條「販賣、運輸、轉讓或意圖販賣而陳列私菸」之構成要件行為，亦不得認原告為林永清等人犯菸酒管理法第47條違法行為之共犯。
⒌原處分及訴願決定無非係以證人曾薇綾於另案中之證詞，據以認定原告與訴外人林永青、陳奕名、陳仕偉等四人，曾於93年10月25日，將系爭私煙自宜蘭縣壯圍鄉○○○路永鎮廟附近1 只貨櫃中，分兩次搬運至不知情之曾薇綾住處暫放。嗣再由原告、林永青、陳奕名等三人，於93年10月27日，將系爭私煙運至宜蘭縣員山鄉○○路58號原告老家藏放，進而認定原告有共同運輸私煙之行為，故依菸酒管理法第47條規定，裁處原告新台幣146 萬2,500 元之罰鍰。然查：
⑴就原告有無於93年10月25日，將系爭私煙自宜蘭縣壯圍鄉○○○路永鎮廟附近1只貨櫃中，分兩次搬運至
不知情之曾薇綾住處暫放乙節：
①觀諸原告涉嫌菸酒管理法之刑事案件全案卷宗（臺灣宜蘭地方法院檢察署94年偵字第2059號、臺灣宜蘭地方法院95年度易字第96號刑事判決、臺灣高等法院96年度上易字第633 號刑事判決），同案被告林永青、陳奕名、陳仕偉等三人無論係於偵查中抑或審判中，均一致陳稱原告並未參與該次（93年10月25日）之搬運，此有卷內各該次之筆錄可稽，合先敘明。
②至於證人曾薇綾就原告有無參與該次（93年10月25日）之搬運，其所為之證言先後略為：
宜蘭縣警局94年5 月31日第二次調查筆錄（參原證二）：「問：經警方提示林永青、陳逸民、陳仕偉、甲○○等四人錄影照片，93年10月25日凌晨，當時有哪些人在現場？答：林永青、陳逸民、陳仕偉等三人都有在現場。問：哪些人參與搬運洋煙？答：三人都有下來搬洋煙。」。
宜蘭地檢署94年10月20日詢問筆錄（參原證三）：「問：是否認識林永青、陳逸民、陳仕偉、甲○○等四人？答：我認識林永青，其他人我都不認識。問：93年10月25日凌晨在我家裡面宜蘭縣壯圍鄉○○村○○路68 之1號有看到林永青，共有兩台車一台轎車一台貨車四個人，包含林永青、陳逸民、陳仕偉及甲○○我在警察局有指認照片過。是我哥哥曾國清打電話給我說要借地方給林永青放東西，林永青就開貨車以及將紙箱包裝一箱一箱的東西搬到我家，運了兩趟大約一百箱左右。」。
宜蘭地方法院刑事庭95年易字第96號95年12月13日審判筆錄（參原證四第8 頁以下）：「審判長問證人：與被告林永青等四人有無親屬關係？證人曾薇綾答：無。我只認識林永青。檢察官問：93年10月25日凌晨有沒有人載菸到你家去？證人曾薇綾答：那時候我不知道是香菸因是用紙箱裝著，我只認識林永青，不過在庭的陳仕偉、甲○○也有來，當天共有四、五人到我家，其中我只認識林永青，當天是颱風天，那個地方是我跟我先生及小孩在住。」。
③承上，觀諸前開證人曾薇綾前後三次之陳述，其中顯有疑義者為：
固證人曾薇綾曾於宜蘭地方法院刑事庭95年12月13日審判程序中，當庭指認原告有參與該次（93年10月25日）搬運私煙之行為。惟按人之供述經常囿於記憶抑或當時環境、情緒、誘導等因素左右，常有悖於事實之情發生，此為訴訟中所習見。而刑事案件中有關被告之指認，事涉犯罪行為人究竟為何人，茲事體大，且攸關被告人權，是於指認程序中尤需嚴謹，以免冤抑，是被告或犯罪嫌疑人之指認，應為「選擇式」的指認，而非單一指認（即「是非式」的指認），指認前應由指認人先陳述嫌疑人的特徵，供選擇指認之數人在外形上不得有重大之差異，指認前不得有任何可能誘導之安排出現，指認前必須告訴指認人：「真正的犯罪嫌疑人並不一定存在於被指認人之中」等，方符正當法律程序。但查，證人曾薇綾於該次審判程序中之指認，毫無遵循前述程序，其在心中已然知悉該案被告均列席被告席位，且即有可能受到誘導下，所為之指認難免偏頗。而原告與另名當事人林永青外貌相似，訴外人曾薇陵應係將原告誤認為林永青。況斯時審判程序中尚有另一名被告陳奕名並未到場，則證人曾薇綾是否誤認原告即為陳奕名亦實有推究之餘地。職是，證人曾薇綾於該次所為之指認既已違反正當程序於前，自應嚴格檢視其證言之證明力。
依證人曾薇綾於宜蘭縣警局94年5月31日第二次
調查筆錄（原證二）中所言，其經指認照片後，明確陳稱93年10月25日係由林永青、陳奕民、陳仕偉等三人搬運私煙至其住處。然證人曾薇綾卻又於宜蘭地檢署94年10月20日偵查庭中陳稱93年10月25日林永青、陳奕民、陳仕偉、甲○○等四人均有在場（原證三）。尤有甚者，證人曾薇綾於宜蘭地方法院刑事庭95年易字第96號95年12月13日審判程序中，竟又謂93年10月25日當天共有四、五人到我家云云。職是，本件原告有無於該次（93年10月25日）搬運私煙時在場，及當天參與搬運之人數究為3 人、4 人抑或5 人等情，證人所述已然矛盾，當不足採。
再者，證人曾薇綾原先僅有認識林永青一人，故於93年10月25 日搬運私煙至其住處之其餘人等
，對證人曾薇綾而言即屬陌生面孔，則其嗣後於警局及法院之指認，既已距搬運之時久遠，參以指認過程草率乙節，則證人之指認錯誤，亦屬可能。
⑵就原告有無於93年10月27日，將系爭私煙自曾薇綾住處搬運至原告老家藏放乙節：
①觀諸原告涉嫌菸酒管理法之刑事案件全案卷宗（臺灣宜蘭地方法院檢察署94年偵字第2059號、臺灣宜蘭地方法院95年度易字第96號刑事判決、臺灣高等法院96年度上易字第633 號刑事判決），同案被告林永青、陳奕名、陳仕偉等三人無論係於偵查中抑或審判中，均一致陳稱原告並未參與該次（93年10月27日）之搬運，此有卷內各該次之筆錄可稽，合先敘明。
②至於證人曾薇綾就原告有無參與該次（93年10月27日）之搬運，其所為之證言先後略為：
宜蘭縣警局94年5 月31日第二次調查筆錄（參原證二）：「問：93年10月27日當天晚上，誰來把洋煙載走？答：有陳奕民、陳仕偉跟另外一個我不認識的男子。」。
宜蘭地檢署94年10月20日詢問筆錄（參原證三）：「問：何時後運走的？答：在93年10月27日下午3點左右，當天來的其中二人或三人，我記不
太清楚了，但是我記得林永青當天並沒有去。」。
宜蘭地方法院刑事庭95年易字第96號95年12月13日審判筆錄（參原證四第8 頁以下）：「檢察官問：事後是否在93年10月27日由陳逸民、陳仕偉到你家將香菸載走？證人曾薇綾答：有二個人來載，我不知道他名字，其中有一個是在庭被告（指認甲○○）。檢察官問：陳仕偉有無去載？證人曾薇綾答：我忘記。我記得是二個人，一個就是甲○○。」。
③承上，有關證人曾薇綾指認過程草率之瑕疵已如前述。另有疑義者，勾稽比對證人前開證詞，其就當天（93年10月27日）前來搬運私煙之人數，忽而謂2人、忽而又謂有3人抑或2、3人，則當天在場人數究竟為若干，實有疑義。況證人於宜蘭縣警局以照片指認時，業已排除當天（93年10月27日）原告有在現場（按：證人於宜蘭縣警局之指認，其係陳稱93年10月27日在場者為「有陳奕民、陳仕偉跟另外一個我不認識的男子」，因當時亦有將原告照片提供予證人指認，若證人指認原告於當天亦有在場，則筆錄當會記載原告甲○○之姓名，職是，證人所謂「另外一個我不認識的男子」，當非係指原告甲○○），詎證人卻於宜蘭地方法院刑事庭95年易字第96號95年12月13日審判期日中，於另一被告陳奕名未到庭之情況下，驟然指認原告甲○○亦有於當天（93年10月27日）搬運時在場，顯然可推知證人應係將原告誤認為陳奕名，方導致如此誤會。
⑶綜上，證人曾薇綾之陳述，其證明力顯有疑義，當無可採，是原處分及訴願決定於尚未詳查之際，便驟然處原告如此高額罰鍰，令原告受此不明之冤，是懇請鈞院鑒核，撤銷原處分及訴願決定，以保原告權益。⒍行政程序法第36條規定，行政機關應依職權調查證據，不受當事人主張之拘束，對當事人有利及不利事項一律注意。又原告主張於案發當日確係在桃園地區載運貨物，並未參與此案，此有原告老闆可資證明，被告對此有利於原告之證據，自應依職權予以調查，如不予採信，亦應詳實說明其理由，以使原告折服。
⒎綜上所陳，原告並無運輸私菸之違章犯行，而被告亦無確切證據認定原告涉犯上開犯行，懇請鈞院鑒核，撤銷原處分暨訴願決定，以保權益，俾符法治。
㈢被告主張之理由：
⒈按「一行為同時觸犯刑事法律及行政法上義務規定者，依刑事法律處罰之。但其行為應處以其他種類行政罰或得沒入之物而未經法院宣告沒收者，亦得裁處之。前項行為如經不起訴處分、免訴、不受理、不付審理之裁罰確定者，得依違反行政法上義務規定裁處之。」、「故意共同實施違反行政法上義務之行為者，依其行為情節之輕重，分別處罰之。」為行政罰法第26條、第14條所明定，次按「本法所稱私菸、私酒，指未經許可產製或輸入之菸酒」、「販賣、運輸、轉讓或意圖販賣而陳列私菸、私酒者，處新臺幣5 萬元以上50 萬 元以下罰鍰。但查獲物查獲時現值超過新臺幣50萬元者，處查獲物查獲時現值1 倍以上5 倍以下罰鍰。」為菸酒管理法第6 條、第47條所明定，原告違規事實明確，被告依同法第47條規定處以罰鍰146 萬2,500 元整，並無違誤。
⒉查原告涉有運輸私菸情事，違反首揭法令規定之事證明確，有臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官起訴書（94年度偵字第2059號）及臺灣宜蘭地方法院刑事判決書（95年度易字第96號）佐證，按上開起訴書略以：「…被告甲○○陳述，我答應林永青放東西，但不知道他要放甚麼，0000000000是我的行動電話。惟查，證人曾薇綾已證稱甲○○有將走私仿冒洋菸搬到壯圍鄉美城村，而且當時包裝有一些破損，因為濕掉了，破掉裡面我有看到是香菸，可見，被告甲○○已知係來路不明之香菸而參予搬運，卻又否認知情，足見其供訴不可信，更見其因心虛而有上開辯解…」，次按上開刑事判決書略以：「…經查，被告林永青、陳逸民與陳仕偉於93年10月25日某時，以被告陳逸民所駕駛貨車，將私菸自宜蘭縣壯圍鄉○○○路永鎮○○○路段1 只貨櫃中，分2 次搬運至壯圍鄉○○村○○路不知情之曾薇綾住處暫放。再由被告林永青、陳逸民及甲○○，於93年10月27日，將該批私菸載至宜蘭縣員山鄉○○路58號被告甲○○老家藏放，…是被告林永青、陳逸民、陳仕偉、甲○○確有載運私菸之行為，自堪認定…」，是原告共同運輸私菸事實明確，惟原告辯稱並未參與此案及不知情者，顯屬事後卸責之詞，核不足採。
⒊查原告等人共同運輸私菸，按行政罰法第14條第1 項規定：「故意共同實施違反行政法上義務之行為者，依其行為情節之輕重，分別處罰之。」，乃原告已知係來路不明之香菸而參予搬運，係屬故意共同實施違反行政法上義務之行為，已該當行政罰法第14條第1 項規定之構成要件。按仿冒私菸在缺乏良好之品管及監控情形下生產，其不純正成分易含有害物質，且經由非法途徑運輸與未良好場所存放，品質易受潮變，有危害國民健康之虞，本件查獲數量高達27,500包，顯見原告等應受責難程度及所生影響不可謂不重大。
⒋綜上所述，被告處理全案經過，認事用法洵無違誤，原告起訴顯無理由，懇請鈞院判決如訴之聲明。
理 由
一、按「本法所稱私菸、私酒，指未經許可產製或輸入之菸酒」、「販賣、運輸、轉讓或意圖販賣而陳列私菸、私酒者，處新臺幣5 萬元以上50萬元以下罰鍰。但查獲物查獲時現值超過新臺幣50萬元者，處查獲物查獲時現值1 倍以上5 倍以下罰鍰。」菸酒管理法第6 條及第47條分別定有明文。又「故意共同實施違反行政法上義務之行為者，依其行為情節之輕重，分別處罰之。」、「一行為同時觸犯刑事法律及行政法上義務規定者，依刑事法律處罰之。但其行為應處以其他種類行政罰或得沒入之物而未經法院宣告沒收者，亦得裁處之（第1 項）。前項行為如經不起訴處分、免訴、不受理、不付審理之裁罰確定者，得依違反行政法上義務規定裁處之（第2 項）。」復為行政罰法第26條及第14條所分別明定。
二、緣訴外人林永青、陳奕名（原名：陳逸民）及陳仕偉於93年10月25日，由陳奕名駕車，將私菸自宜蘭縣壯圍鄉○○○路永鎮○○○路段1 只貨櫃中，分2 次搬運至壯圍鄉○○村○○路不知情之曾薇綾住處暫放。再由原告與林永青及陳奕名，於93年10月27日，將該批私菸載至宜蘭縣員山鄉○○路58號原告老家藏放，嗣於94年1 月26日宜蘭縣警察局刑警隊肅竊組在上址搜索後，查扣黑大衛杜夫14,000包、白大衛杜夫6,000 包、長壽黃硬盒7,500 包，全數合計27,500包，上開查獲扣案之香菸經採樣送新加坡帝國菸草股份有限公司台灣分公司、臺灣菸酒股份有限公司臺北菸廠鑑識結果係仿冒私菸。宜蘭縣警察局以本案違反菸酒管理法第46條第4 項規定，移送臺灣宜蘭地方法院檢察署偵查，經宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查終結，提起公訴，案經宜蘭地方法院第一審判決無罪，宜蘭地方法院檢察署檢察官不服判決，提起上訴，又經臺灣高等法院維持第一審判決，全案無罪判決確定；惟被告認原告共同運輸私菸，違反菸酒管理法第6 條、第47條規定，乃依行政罰法第26條、菸酒管理法第47條規定，處罰鍰1,462,500 元。原告不服，提起訴願遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。兩造分別為前揭事實欄所載之陳述，並對於下列事項不為爭執：㈠宜蘭縣員山鄉○○路58號是原告的老家。㈡94年1 月26日宜蘭縣警察局刑警隊肅竊組至上址屋內搜索，查扣了黑大衛杜夫14000 包、白大衛杜夫6000包、長壽黃硬盒7500包的私菸。㈢宜蘭地檢署檢察官起訴原告等4
人輸入私菸的罪嫌，宜蘭地方法院判決無罪，臺灣高等法院維持無罪判決確定。㈣被告認定本件原告違規，是依照菸酒管理法第47條運輸私菸的規定。而兩造主要爭執點厥為：
原告有無參與運輸系爭私菸的行為？本院判斷如下。
三、查本件原告與訴外人林永青、陳奕名，共同於93年10月27日，將黑大衛杜夫14,000包、白大衛杜夫6,000 包、長壽黃硬盒7,500 包，全數合計27,500包，自宜蘭縣壯圍鄉○○村○○路68-1號訴外人曾薇綾住處，載至宜蘭縣員山鄉○○路58號原告老家藏放，嗣於94年1 月26日宜蘭縣警察局刑警隊肅竊組在上址搜索後，查扣上開香菸。以及上開查扣之黑大衛杜夫、白大衛杜夫及長壽黃硬盒香菸扣案之香菸經採樣分別送新加坡帝國菸草股份有限公司台灣分公司、臺灣菸酒股份有限公司臺北菸廠鑑識結果，證實均係仿冒私菸等事實，經本院向臺灣宜蘭地方法院檢察署調取之96年度執他字第389
號菸酒管理法全卷，其中宜蘭縣警察局刑案偵查卷宗附有原告、訴外人林永青、陳逸民及證人曾薇綾之調查筆錄、搜索扣押筆錄、新加坡商帝國菸草股份有限公司台灣分公司94年3 月1 日九十四年營字第023 號函影本、臺灣菸酒股份有限公司花蓮營業處94年2 月23日臺菸酒花營政字第0940000532號函影本在卷可憑。足證原告確有共同運輸私菸之違規行為，宜蘭地院判決亦為相同之認定。而系爭私菸市值為1,462,500 元，亦有新加坡帝國煙草股份有限公司台灣分公司97年9 月17日97營字第162 號函及臺灣菸酒股份有限公司97年9
月15日台菸酒通字第0970019966號函附卷可憑（見本院卷第80頁及第82頁），從而，被告依菸酒管理法第47條規定裁處原告系爭私菸市值1 倍之罰鍰1,462,500 元，並無不合。
四、原告主張其於桃園地區從事砂石車駕駛工作，與林永青係為國中同學之故，林永青亦知悉原告老家無人居住，且原告老家為三合院之老舊房子，平時不曾上鎖。其於93年接獲林永青電話，告知其有一批貨物，無處堆放，欲將該貨物置放於原告之老家，原告因工作繁忙並未詳加詢問存放何種物品，林永青隨即將系爭菸品搬進原告之老家，進駐後因該菸品所散發之味道，導致有鄰居提醒家母老家似乎有存放菸品…。其後宜蘭縣警察局刑警隊肅竊組前往老家搜索後，原告方知林永青所堆放之物品係為私菸，第一審審判程序時，承審法官亦曾傳喚原告之老闆，前來作證，證明原告於案發當日確係在桃園地區載運貨物，並未參與此案，縱謂原告提供存放場所之行為，幫助林永青等人堆放系爭私菸，然原告並無共同運輸之行為云云。但查：林永青於94年3 月1 日警訊時，陳稱：「我當時將洋菸55箱放在頭分路58號前面屋簷下用帆布蓋住」、「不知道（誰將洋菸搬至屋內藏放）」（見警訊卷第2 頁、第3 頁）核與原告於警訊時陳稱：「林永青於93年10月左右，有打電話給我說要將東西放在我老家，當時並沒有說要放什麼東西。事後有打電話告訴我說已經將東西放在裡面並將門上鎖。」等語（見警訊卷第11頁），足證渠等對於運輸藏放地點之陳述，顯不一致；惟陳逸民於警訊時陳稱：「我和甲○○2 人將洋菸載到甲○○老家位於員山鄉頭分村也就是警方查獲地點藏放」（見警訊卷第6 頁）；另證人曾薇綾於警訊時陳稱：「93年10月27 日 下午15時左右，由當天晚上那二名年輕人來將洋菸載走。」（見警訊卷第14頁）、「有陳逸民、陳仕偉跟另外一個我不認識的男子」（見警訊卷第17頁）復於檢察官偵查時陳稱：「93年10月25日清晨在我家裡面宜蘭縣壯圍鄉○○村○○路68之1 號有看到林永青，共有兩台車，一台轎車、一台貨車，4 個人，包含林永青、陳逸民、陳仕偉及甲○○，我在警察局有指認照片過。」、「有一些破損，因有濕掉了，破掉裡面我有看到是香菸」、「破掉的就可以看的到（裡面是洋菸）」（見94
年偵字第2059號偵查卷第23頁），且於宜蘭地方法院審理時，指認原告參與搬運系爭私菸至其家客廳（見宜蘭地院審理卷第82頁），並結證證稱：「我有問，他（指林永青）說是香菸。我沒有問他香菸從哪裡來，他也沒有告訴我」、「有2 個人來載，我不知道他名字，其中有1 個是在庭被告（指認甲○○）」、「我忘記（陳仕偉有無去載），我記得是2
個人，1 個就是甲○○」（見宜蘭地院審理卷第83頁）。又原告請求傳喚之證人游翼澤（原名為游盛吉）於宜蘭地院審理時證稱：「經理才知道（93年10月25、27日公司是否派原告開於凍車到中南部），但這個經理去年就離職。我們公司的出勤紀錄都丟掉了，因為我剛好搬家就把該資料丟掉，我是住家兼公司，所以你（指原告）講的派車資料應該是查不到」、「我查不到資料（可證明原告在上開時間出勤）」、「不清楚（原告有無蹺班紀錄），我很少在公司」等語（見宜蘭地院審理卷第89頁），足證原告確有在93年10月27日與林永青等人共同至曾薇綾住處搬運系爭私菸，轉運至原告員山鄉老家之事實，應堪認定，而原告所提不在場證明亦經其請求傳喚之公司老闆結證「不清楚」，而原告與陳逸民、曾薇綾素無瓜葛，渠等2 人應無誣陷其參與運輸系爭私菸之理。至於林永青所言則係袒護原告之詞，要無疑義。從而，原告有認識其所搬運之寄藏香菸係私菸之主觀意思，且有共同運輸之客觀行為，被告依菸酒管理法第47條規定，裁處其系爭私菸市值1 倍罰鍰，要屬有據。原告本項不在場、未參與運輸之主張，顯屬事後諉卸飾詞，洵不足採。
五、原告主張訴願決定書採用宜蘭地檢署起訴書、宜蘭地院判決書、曾薇綾證詞據以認定原告有共同實施菸酒管理法第47條「運輸」私菸之行為，然查，訴外人曾薇綾證稱：「93年10月25日凌晨，林永青有將洋菸載到我家藏放，那天是颱風天，風雨很大，我記得很清楚，貨車載了2 趟，大約有100 箱左右，林永青、陳逸民、陳仕偉及甲○○（偵查中指認甲○○）等人都在場，等林永青到我家時才知道他要放洋菸。」，其證詞有指出原告於93年10月25日在場，而宜蘭地院判決書判決理由第五條略以：「被告林永青、陳奕名與陳仕偉於93年10月25日某時，以被告陳奕名所駕駛之貨車，將私菸自宜蘭縣壯圍鄉○○○路永鎮○○○路段1 只貨櫃中，分2 次搬運至壯圍鄉○○村○○路不知情之曾薇綾住處暫放。再由被告林永青、陳奕名及甲○○，於93年10月27日，將該批私菸載至宜蘭縣員山鄉○○路58號甲○○老家藏放。」，該判決並無指出原告於93年10月25日在場，而係93年10月27日在場，則該二證據已有互相矛盾之處云云。查：綜觀證人曾薇綾在警訊、偵查及審理時之證詞，均指稱原告曾參與林永青等人運輸系爭私菸至其住處，且從其住處再將系爭私菸搬走之情；但宜蘭地院判決綜合該刑案被告及證人之供、證，僅認定原告參與運輸者，係93年10月27日自曾薇綾住處將系爭私菸運輸至原告老家藏放，而認定原告有共同運輸私菸之行為，與本院認定相同，蓋證人既與本件原告素不相識，應無誣陷之理，且證人於偵審中所為證述，難免會因詢問設題不同，而有些微不一致之回答，從而，對於本件原告有無參與運輸系爭私菸之行為，應綜合證人曾薇綾證詞及其他共犯之供詞做客觀之認定，證人曾薇綾對於本件原告參與93年10
月27日自其住處將系爭私菸運走乙節，指證歷歷，要無因其他不同時間之證述細節有不一致之處，即執為原告未參與93年10月27日參與將私菸自曾薇綾住處運輸至其老家之有利證據，原告此項主張，殊不足採。
六、原告訴訟代理人主張刑事偵查中之指認，應為「選擇式」的指認，而非單一指認（即「是非式」的指認），指認前應由指認人先陳述嫌疑人的特徵，供選擇指認之數人在外形上不得有重大之差異，指認前不得有任何可能誘導之安排出現，指認前必須告訴指認人：「真正的犯罪嫌疑人並不一定存在於被指認人之中」。然訴外人曾薇綾之指認並無遵從上述程序，其指認顯然極易發生錯誤，而原告與另名當事人林永青外貌相似，訴外人曾薇綾應係將原告誤認為林永青云云。但查刑事訴訟法並無如何指認之規定，且證人曾薇綾與原告素昧平生，並無怨隙，已據證人曾薇綾屢於警訊、偵查及審理中具結作證，當無誣攀之理，從而，宜蘭地院刑事判決及本院綜合全卷證、供，並採信曾薇綾之指認及證詞，認定原告參與93年10月27日運輸系爭私菸之行為，並無不合。況本件原告訴訟代理人並未於刑事案件偵查及審判中擔任原告之辯護人，業據其於本院言詞辯論時自承在卷，其所為指認方式之主張，殊屬無據。
七、原告主張行政程序法第36條規定，行政機關應依職權調查證據，不受當事人主張之拘束，對當事人有利及不利事項一律注意。又原告主張於案發當日確係在桃園地區載運貨物，並未參與此案，此有原告老闆可資證明，被告對此有利於原告之證據，自應依職權予以調查，如不予採信，亦應詳實說明其理由，以使原告折服云云。但查原告老闆游翼澤於宜蘭地院審理時結證不清楚原告於93年10月25日及27日是否曾由公司派車出勤至中南部，已如前述，原告此項主張亦顯不足採，本院亦無再予傳喚之必要。
八、綜合上述，本件原告起訴論旨均不足採，其參與93年10月27日自曾薇綾住於宜蘭縣壯圍鄉○○村○○路68之1 號住處將系爭私菸運輸至其位於宜蘭縣員山鄉○○路58號老家藏放之行為事證明確，被告依菸酒管理法第47條規定，裁處其系爭私菸市值1 倍之罰鍰1,462,500 元，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告徒執前詞及一己主觀見解，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
九、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　10 　月 9 　日臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 林 樹 埔法 官 林 玫 君法 官 闕 銘 富上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 97 年 10 月 14 日書記官 孫 筱 晴