臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)97年度訴字第00898號

• 裁判案由: 營利事業所得稅
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 98 年 04 月 09 日
• 法官: 王碧芳、蕭惠芳、周玫芳
• 當事人: 甲○○○○○○ ○、財政部臺北市國稅局

臺北高等行政法院判決
97年度訴字第00898號
原　　　告　甲○○○○○○ ○
代　表　人　乙○○○○○○○
訴訟代理人　林恆鋒律師
牛豫燕律師（兼送達代收人）
蔡嘉昇律師
被　　　告　財政部臺北市國稅局
代　表　人　凌忠嫄（局長）住同上
訴訟代理人　丙○○
上列當事人間因營利事業所得稅事件，原告不服財政部中華民國97年2 月13日台財訴字第09600507950 號訴願決定（案號：第00000000號），提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：本件原告於民國（下同）94年3 月14日與中華郵政股份有限公司（下稱中華郵政公司）簽訂「九十三年度郵政資金國外委任投資契約書（國際債券型）」（下稱系爭委任投資契約），約定自94年3 月16日起至97年3 月15日止，由原告提供中華郵政公司辦理中華民國境外之有價證券與金融商品之投資業務，並依委任投資資產淨值（以市值計算）依固定年0.23% 費率按月計算收取委任報酬。嗣原告就所收取之服務收入，於94年9 月19日向被告申請依「駐英國台北代表處與駐台北英國貿易文化辦事處避免所得稅及財產交易所得稅雙重課稅及防杜逃稅協定」（下稱中英租稅協定）第7 條第1 項規定，免納中華民國所得稅。經被告審查後以其服務收入中65% 部分非屬中英租稅協定第7 條營業利潤之範疇，以96年9 月12日財北國稅審一字第0960243157號函（下稱原處分）核准原告實際取得之35% 服務收入部分依中英租稅協定第7 條第1 項規定免納中華民國所得稅，並否准其餘65% 部分服務收入免稅，原告就該否准免稅部分不服，提起訴願遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：
（一）原告聲明：
１、訴願決定、原處分不利於原告部分均撤銷。
２、就第1 項撤銷部分，應命被告作成准予免納中華民國所得稅之行政處分。
３、訴訟費用由被告負擔。
（二）被告聲明：
１、請求駁回原告之訴。
２、訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：
（一）原告主張之理由：
１、原告負擔履行系爭委任投資契約之所有義務與風險，所取得之服務報酬，全數屬於原告之營業利潤，符合中英租稅協定第7 條第1 項規定，應予免稅：
（1）按中英租稅協定第7 條第1 項規定：「一方領域之企業，除經由其於他方領域內之常設機構從事營業外，其利潤僅由該一方領域課稅。該企業如經由其於他方領域內之常設機構從事營業，他方領域得就該企業之利潤課稅，但以歸屬於該常設機構之利潤為限。」又除「經由其於由他方領域內之常設機構從事營業」者外，該協定並未規定其他不適用本條規定之例外情況，是倘英國領域之企業，於中華民國境內無常設機構，或未經由其於中華民國領域內之常設機構從事營業者，則該英國領域企業之營業利潤，均應一律歸由英國課稅，方符合協定約定。
（2）又前開協定並未對第7 條第1 項所稱「營業利潤」界定意義，依該協定第3 條第3 項規定，在適用租稅協定時，如有協定未界定之名詞，應適用國內法律之規定，即所得稅法第24條及同法施行細則第31條規定，對於供給勞務或信用為業之營利事業，其「營業利潤」為「營業收益」扣除「營業成本與管理或事務費用」之數額。
（3）原告就本件服務報酬向被告申請適用中英租稅協定第7 條第1 項規定免稅，遭原處分以僅有實際取得服務費之35%
符合免稅規定，並否准其餘65% 部分免稅，經原告提起訴願遭決定駁回後，於行政訴訟法第106 條第1 項所定2 個月不變期間內，依同法第4 條第1 項規定提起撤銷訴訟，並依第5 條第2 項規定提起課予義務訴訟。而本件申請歷程及相關往來文件要點如下：①原告94年9 月19日第94-1460 號申請書：原告係依英國法律設立之公司，在中華民國境內未設有常設機構，為英國領域內之居住者，依中英租稅協定第7 條第1 項規定，原告辦理委任投資業務之服務報酬（即收入），均應免徵中華民國所得稅，並檢附原告公司法人資格證明、英國稅務機關核發原告之居住者證明及系爭委任投資契約。②被告95年1 月13日財北國稅審一字第0950212685號函：請原告補充說明提供服務之內容及提示服務報酬之單據、原告委任第三人提供服務之內容及提示服務報酬之單據，及原告委任債務履行輔助人提供服務之內容及提示服務報酬之單據。③原告95年2 月24日第95-0282 號申請書：原告負責處理投資管理決策核心業務。依系爭委任投資契約第18、19條約定，原告應按季由投資經理人以視訊會議或親自會面方式，向中華郵政公司提供有關委任投資資產之評價說明、委任投資業務辦理情形、未來委任投資資產價值預估之簡報及其他該公司請求之事項。委任報酬則依契約第23條約定，依委任投資資產淨值（以市價計算）按固定年0.23% 費率按月計算並按季給付。又原告依第28條規定，就委任業務中非屬投資決策及交易之行政事務，委由第三人中華證券投資顧問股份有限公司（下稱中華投顧公司）處理，並依雙方委任函合約第1 點及補充函第2 段約定，支付原告向中華郵政公司所收取年度服務費之7.5%，但原告就該第三人處理之事務，對中華郵政公司負完全之責任。另原告依約應提供之服務，除專業投資及管理外，尚包括客戶服務，乃透過專業分工，將部分客戶服務工作，委由債務履行輔助人－高盛資產管理位於香港之業務及行銷團隊（受僱於高盛亞洲公司）執行，並依高盛集團內部收益移轉政策，支付原告所收取年度服務費之65% 為服務費用，但原告就該債務履行輔助人處理之事務，應對中華郵政公司負完全之責任。④被告95年8 月17日財北國稅審一字第0950232805號函：請原告補充說明辦理投標之過程。⑤原告95年9 月14日第95-1856 號申請書：函覆說明原告辦理投標之過程。⑥被告95年12月11日財北國稅審一字第0950244093號函：請原告補充說明高盛亞洲公司提供客戶服務之內容、原告本身為何無法執行客戶服務、請提示高盛集團內部收益移轉政策文件，並說明投資業務所分配之收益與客戶服務所分配之收益如何算得、投資業務所分配之收益低於客戶服務所分配之收益之原因，及為何高盛亞洲公司不自行參與投標承接本件服務。⑦原告96年3 月9 日第96-0376 號申請書：A.中華郵政公司公開招標本件委託投資案，委任對象必需是具備擴及各項主要資產類別與市場專業知識，及風險管理能力之全球性資產管理公司，以提高其投資組合報酬率。而原告係高盛資產管理業務旗下位於英國倫敦之分支機構，具有優越之投資研究陣容與資產管理經驗，為全球法人客戶提供各類基金管理及代客操作投資顧問服務，具備中華郵政公司要求之能力。B.原告管理該公司之國際債券型投資（即固定收益帳戶），係由位於倫敦之全球固定收益投資組合及投資策略團隊，負責所有投資資產之規劃、配置、日常管理與績效，包含：⑴投資策略組（InvestmentStrategy Group）負責設定中長期投資主題、⑵投資策略團隊（Investment Strategy Teams ）負責研究並指出具吸引力的投資機會、⑶投資組合團隊（Portfolio Teams
）負責確保投資策略團隊研擬的策略能完整地順利運用於各個投資組合，並符合各組合的特定投資目標、標準與準則，及⑷投資組合之執行（Portfolio Implementation），負責確保在當地市場以最佳方式執行交易，及投資觀點的一致性。C.惟考量世界各國時間上差異及語言溝通困難，為提供客戶完善周延服務，將若干客戶服務工作委由設於全球各洲之業務及行銷團隊負責處理，如亞洲地區（除日本外）即委由高盛亞洲公司。而該公司之業務範圍，主要係代表高盛資產管理業務，負責亞洲地區（除日本外）資本市場之業務行銷與推廣，本身並不具備如原告之完整管理資產或代客操作之專業團隊，僅能就原告提供中華郵政公司之服務提供相應支援；而其提供之客戶服務，主要包括業務及市場行銷暨客戶關係維護與支援兩大部分，例如行銷計畫之執行、一系列售後服務包括回覆客戶詢問、隨時與客戶溝通瞭解其需求、資金流程之規劃及安排、客戶投資指引更新等，以確保原告提供之投資管理服務符合中華郵政公司之指示及需要。D.原告支付相當於65% 之服務報酬予高盛亞洲公司，此分配比例之訂定，係依提供客戶服務企業（即高盛亞洲公司）就其提供客戶服務所產生之成本與費用，與提供投資經理業務企業（即原告）提供投資管理業務成本費用之相對比例估算之，並採用國際間通用之利潤分割法作為認定常規交易之方法（我國「營利事業所得稅不合常規移轉訂價查核準則」第12條亦採用此一方法），且經合格會計師出具移轉訂價報告肯認此分配比例符合常規交易原則。高盛亞洲公司（即客戶服務提供者）之成本累積與委任基金之金額呈正比，即投資規模愈大所需投入之服務成本愈多，並檢附高盛資產管理業務94年度移轉訂價報告供參。⑧被告96年3 月26日電子郵件：請原告補充說明原告與高盛亞洲公司提供本件服務之事證。⑨原告96年4 月11日電子郵件：提供資產報告書等服務事證，並檢附營收分配合約。
（4）而依原告上開申請書及其補充說明可知，原告自參與本件委任投資服務之招標時起，及後續提供投資管理決策核心服務，到透過專業分工委由高盛亞洲公司及中華投顧公司提供輔助性協助，並依高盛集團內部收益移轉政策及委任函合約給付合理服務費用，皆屬原告為謀取最大經濟利益之正當商業經營目的考量：
①中華郵政公司依其制訂之93年度國外委任投資公開評選受託機構投標公告、高盛資產管理公司辦理中華郵政股份有限公司93年度國外委任投資說明書（下稱投資說明書）及系爭委任投資契約等政府採購招標文件，評定原告符合投標資格後，決標選定原告為受任人，並依前述招標文件之規範，同意高盛亞洲公司為原告之履行輔助人，且高盛亞洲公司並不具備參與本件投標案之資格與能力，被告謂原告與高盛亞洲公司共同承攬本件委任投資案，顯與上述事實經過不符：
A.中華郵政公司（交通部）依政府採購法相關招標與決標規定，公告93年度郵政資金國外委任投資公開評選受託機構投標文件，並全權決定投標廠商資格及最終得標廠商。包含原告在內之投標廠商，僅能依該公司公布之招標規範，評估本身是否符合投標廠商資格並參與投標，殆無被告所謂原告身為公開招標案之投標廠商，卻能不受政府採購法及招標規範之約束，可任意安排由高盛亞洲公司或高盛集團其他關係企業進行投標之可能。
B.且本件投標公告之「廠商資格摘要」如下：「⑴成立3 年以上（以93年9 月30日為基準）。⑵全球受託法人資產市值須超過等值美金250 億元。⑶於投標時切結保證將於簽約前在臺北設有至少3 人從事相關資產管理業務或金融業務之客戶服務團隊。客戶服務團隊僅於本公司與投標廠商間居中提供雙方意見溝通與資訊傳遞的服務，非提供投資決策服務。⑷投資績效之衡量與表達須符合AIMR（即Association for Investment Management and Research；美國投資管理協會）所訂之GIPS（Global Investment Performance Standard）或AIMR-PPS（AIMR Performance Presentation Standards ）（註：GIPS與AIMR-PPS係美國投資管理協會所訂定供業者衡量與表達投資績效之標準）之要求。⑸最近2 年（以93年9 月30日為基準，往前推算2
年）投資績效須高於本公司所訂之指標。⑹同一集團有2
家以上投標廠商參與資格審查時，均視為不符資格。
C.依前揭投標廠商資格要求及投資說明書第25、47、49頁可知，中華郵政公司係著重參與投標公司之全球性固定收益資產管理之投資策略、投資團隊能力及集團投資資源之整合，而客戶服務僅係配合投資組合團隊執行日常行政服務、協助客戶溝通及回覆問題，屬於投資服務以外之其他非核心服務。而原告具備中華郵政公司所需之能力，惟高盛亞洲公司本身並不具備如原告之完整管理資產或代客操作之專業團隊，無法擔任系爭委任投資契約之受任人，故原告始有能力參與本件投標案，中華郵政公司自無可能委任高盛亞洲公司為本件受任人。
D.原告從事之業務為資產投資管理，意即原告本身之功能即高盛集團內部專職從事投資決策及執行之核心單位，而高盛集團於其他地區設立之高盛關係企業，主要業務為就近於當地協助提供投資案附隨客戶服務，故就高盛集團而言，僅原告符合本件投標廠商資格，而高盛亞洲公司並不符合參與投標廠商之資格，遑論向中華郵政公司承攬本件委託投資或與原告共同承攬。被告稱原告可以任意透過集團內部安排，選擇由任一組織成員擔任本件委任投資案之受任人，因此濫用法律上選擇可能性，以規避稅負、獲得適用租稅協定之利益云云，明顯曲解原告集團正當商業經營之行為，且誤解政府採購之公開招標規範及實務作業。
E.又原告係依系爭委任投資契約第28、33條約定，經徵得中華郵政公司同意，並在原告仍然承擔完全之契約義務條件下，始得將該非核心服務委任集團內部之資產管理公司或第三人提供，故原告得以委任高盛亞洲公司係取決於中華郵政公司公告之契約書範本有此規定，且該公司亦為同意之表示，尚非原告得單獨自行任意決定，故倘謂原告委任高盛亞洲公司係蓄意脫法避稅行為，豈非謂中華郵政公司亦為此等脫法行為之共犯？可見被告辯解顯然妄斷而不可採信。
F.況中華郵政公司考量實務上集團專業分工服務模式，更能提升資產投資及管理績效，不僅於系爭委任投資契約同意原告得將非核心服務委任集團內部之資產管理公司提供，並於投標文件第1.3 條主動要求投標廠商同時列明「受託投資機構」及「輔助人」概況：（輔助人係指同屬同一集團之資產管理公司中被指定代為辦理部分本委任投資業務者）。原告乃據以同時列明「受託投資機構」及「輔助人」各部門主管資料，包括「輔助人…高盛資產管理（亞洲）主管Phi Gardner 」，惟被告竟加以曲解「全球固定收益投資組合」非由原告單獨承攬，而由高盛集團共同承攬云云，實已違反中華郵政公司招標文件之實質，殊不可採。
G.被告指稱該65% 收益之營業活動，其服務投入因無須由原告投入成本費用，而係由高盛亞洲公司自行投入資本並實質進行營業活動，其為實質所得人云云，毫無依據，純屬其自行臆測之詞。蓋本件委任投資案係由原告實際上負擔包括投資管理決策之核心服務及客戶服務之非核心服務之功能，已如前２（3 ）⑦B 所述，原告為本件投資服務實際提供者之經濟實質，事證俱在，被告對原告所提事證，未能提出任何反證，僅一昧稱高盛亞洲公司有獲取客戶服務報酬（按：實為原告支付與高盛亞洲公司之報酬，並非中華郵政給付高盛亞洲公司之報酬），倒果為因指稱高盛亞洲公司為本件受任人云云，顯屬其自行循環論證，毫無事證基礎。
H.另被告爭執高盛亞洲公司為本件委任投資案之共同承攬人云云，卻未能立證以實其說，已嫌無稽；又原告與高盛亞洲公司就本件委任投資之內部關係，已如前述，係依系爭委任投資契約第28、33條約定辦理，被告無視原告提出之詳實說明及證據資料，仍要求調查原告與高盛亞洲公司之內部關係云云，此一待證事項顯與原告是否單獨承攬本件委任投資案，並單獨與中華郵政公司締約之爭點，毫無關連且無調查實益。
I.且原告係早於94年9 月19日即向被告提出本件申請，而被告亦分別於95年1 月13日、95年8 月17日、95年12月11日及96年3 月26日進行詳細之調查，原告並全程全力配合。其間歷時2 年，且該投資說明書早提供被告審閱，倘被告果認投資說明書所載「固定收益與貨幣團隊」成員所屬公司及其發放薪資等帳證紀錄等資料有調查之必要，理當於原處分作成前之審理程序中，即依職權調查並要求原告提供及說明，豈可能直至原告提起行政訴訟後，始認為有調查之必要？顯見被告亦認其前開請求調查事項與本件申請毫不相干，故其遲於本件訴訟進行近1 年後始提出前揭調查聲請，顯僅係拖延訴訟之進行。
J.況被告聲請調查事項中有關高盛集團「固定收益與貨幣團隊」成員針對本件委任投資案作成投資組合建議決策流程之紀錄，不僅與本件爭點無涉，並無調查必要，且該記錄內容包含中華郵政公司及原告集團之商業機密，原告依系爭契約第17條有保密義務，無法提出；另有關投資說明書第14、15頁所列「固定收益與貨幣團隊」成員Phil Moffitt、Andrew Wilson 及Iain Lindsay皆未受僱於高盛亞洲公司，且常駐於英國倫敦從事投資業務，並提供高盛集團所承攬客戶委任投資案之相關服務，而原告於提供本件服務時，再整合該「固定收益與貨幣團隊」成員，提供中華郵政公司投資管理決策之核心服務。被告無端臆測其等隸屬於高盛亞洲公司，進而指稱原告係與高盛亞洲公司共同承攬本件委任投資案云云，純屬空穴來風。
K.綜上可知，依本件招標文件及系爭委任投資契約等政府採購文書，原告為本件委任投資案之唯一受任人，被告謂原告與高盛亞洲公司共同承攬本件委任投資案，顯有誤解。②原告另依高盛集團為簡化成員間相互提供服務收取報酬之計算標準，按收入及約定比率計算支付高盛亞洲公司之服務費用，該等費用屬原告之必要成本，故原告承接本件委任投資案必須投入資本並承擔所有風險，原告與高盛亞洲公司間並非代收轉付關係。實則，原告按高盛集團內部為簡化成員間相互提供服務收取報酬之計算標準，透過「高盛資產管理業務管理帳目系統」，將原告自中華郵政公司所收取全部收入於原告之會計帳上全數列為營業收入及應收款，再依內部受益移轉計價政策約定比率計算應支付高盛亞洲公司之報酬，而原告支付高盛亞洲公司（及中華投顧公司）之委外服務費用，則為原告所必須投入之資本，而為提供中華郵政公司服務所生營業成本，性質上屬原告支出之「營業成本與管理或事務費用」，於計算營業利潤時，作為收入之減項，並無所謂代收轉付之費用，此觀被告97年2 月29日財北國稅審三字第0970205480A 號函關於證券商受託買賣國外有價證券，收取之手續費應全額計入其收入，而代投資人轉付國外複受託證券商之手續費，核屬上述收入之成本亦明。且如中華郵政公司未依約給付原告服務報酬，原告仍應承擔給付高盛亞洲公司費用之義務，亦即原告係承擔本件委任投資服務所有之風險。被告無視原告所提高盛集團內部受益移轉計價政策之事證，憑空指稱原告收到款項同額支付高盛亞洲公司，其中並無任何利潤空間，與一般轉包主承攬人投入資本並承擔風險，因而賺得價差之常情不合，率斷原告與高盛亞洲公司內部為代收轉付關係云云，顯屬曲解原告與高盛亞洲公司間之內部關係，不足採信。
③綜上可知，原告為本件委任投資案之唯一受任人及受任投資服務之實際提供者，並負擔履行系爭委任投資契約之所有義務與風險，應單獨享有本件委任投資服務之報酬，故原告本於系爭委任投資契約所取得之服務報酬，符合所得稅法第24條及同法施行細則第31條規定之營業利潤，自得依中英租稅協定第7 條第1 項規定免稅：
A.原告依系爭委任投資契約第5 條約定，忠實審慎辦理委任投資資產之投資、閒置資金之運用、下單交易與通知該公司指定保管機關辦理交割、查對帳目及選用交易對象等有關業務。另依契約第23條第1 項約定，中華郵政公司於接獲原告按季提出上季委任報酬之發票及申請書，經該公司指定之保管機構核算無誤並通知該公司後，即由該保管機構依照該公司之指示，撥付上季委任報酬與原告。
B.依本件招標文件及系爭委任投資契約等政府採購文書，原告為本件委任投資案之唯一受任人，已如前述，另依系爭委任投資契約第23條約定，原告具備提供本件服務所需之投資管理決策核心業務能力，依正當商業目的考量，擔任系爭委任投資契約之受任人，全權負責提供包括投資管理決策之核心服務及客戶服務之非核心服務，並單獨享有收取本於所提供服務之報酬權利，及負擔履行系爭委任投資契約之所有義務與風險（包括投資管理及客戶服務部分），而為本件服務之實際提供者及服務報酬之歸屬主體。原告雖另基於專業分工之考量，依系爭契約第28、33條約定，將非核心之客戶服務委由高盛亞洲公司及中華投顧公司協助提供輔助性服務，並依雙方約定支付合理服務費用，惟並不影響原告為取得服務報酬實際投入資本並承擔所有風險之事實。被告僅因原告委由高盛亞洲公司提供輔助性客戶服務，並依集團內部收益移轉政策支付其服務費用，即臆測認定原告並非該部分委任投資服務之實際提供者，且原告取自中華郵政公司之服務報酬係屬代收轉付之性質云云，顯有未察原告受任處理本件服務之實際狀況完全符合正當商業目的之考量及集團專業分工之實務。
C.系爭委任投資契約第28條第2 項約定，原告為履行契約之目的且不違反行為地法令下，得使其同屬同一集團之資產管理公司為契約之債務履行輔助人，另亦得同條第1 項後段約定，將非屬投資決策及交易行為之行政事項委任第三人處理。但為確保原告承擔完全之契約義務，契約第28條第3 項約定，原告使第三人代其辦理委任業務時，就該第三人之行為，與自己之行為，負同一責任。另原告應依第33條相關規定，對中華郵政公司保證提供良好之服務，並對債務履行輔助人之故意過失，視為自己之故意過失而負同一責任。第35條第3 項約定倘中華郵政公司主張原告有故意過失，而依第33條約定終止契約時，原告除應賠償該公司之損害外，所提供之履約保證金並聽由該公司沒收作為懲罰性違約金。
D.系爭委任投資契約之受任人既為原告，原告應自行忠實履行契約服務之義務，並單獨享有收取本於提供服務之報酬之權利。且原告就契約之部分服務委由第三公司代為履行時，仍對中華郵政公司負擔一切契約義務，包括保證提供服務之品質，及就複委任之第三公司之故意過失負同一責任，並未因複委任而降低或減少契約義務，而該第三公司尚不得依系爭委任投資契約對中華郵政公司主張任何權利，當然亦無權請求本件報酬，而可知仍由原告負擔履行契約之所有義務與風險。原告基於系爭委任投資契約單獨承擔履約風險取得服務報酬，依所得稅法第24條及同法施行細則第31條規定，該報酬為原告之營業利潤，且原告係依英國法律設立之公司，為英國領域之居住者且於英國有實質營運活動，符合中英租稅協定第4 條第1 款定義之「一方領域之居住者」，並在中華民國境內未有同協定第5 條定義之常設機構，是原告取得之營業利潤，依該條項規定，均應歸由英國政府課稅，並應全數免納中華民國所得稅。
（5）被告僅就本件服務收入之35% 核准營業利潤免稅，與中英租稅協定規定不符，應就全部收入准予免稅方屬正確：
①被告庭訊表示如其同意本件服務報酬全數免稅，將另作成系爭65% 服務報酬亦符合營業利潤免稅規定，准予免稅，足證兩造並不爭執原告申請適用免稅之範圍，即原告依系爭契約第23條約定取自中華郵政公司之服務報酬。至原告另依與高盛亞洲公司間收益移轉政策約定，支付其提供客戶服務之費用，則係原告與該公司間另一法律關係，並不影響原告申請本件服務報酬適用免稅之範圍。
②有關原告支付7.5%服務報酬予中華投顧公司，被告是否准予免稅乙節，謹舉一例並說明如後，假設原告本件之損益表如下，即原告本件服務報酬為100 元，分別支付高盛亞洲公司65元、中華投顧公司7.5 元及其他成本7.5 元，則本件營業利潤為20元（100 元－65元－7.5 元－7.5 元）：
服務收入（自中華郵政公司取得）$100.0
營業成本：
－支付中華投顧 7.5
－支付高盛亞洲 65.0
營業成本小計 （72.5）
營業毛利 27.5
營業費用 （7.5）
營業利潤 20.0
③中華投顧及高盛亞洲公司均係受原告委託協助履行系爭委任投資契約之義務，原告支付該二公司之服務報酬於會計帳上均列為原告之營業成本，處理上並無不同，其相異處在於高盛亞洲為原告之關係企業，而中華投顧公司則否。惟原告委任高盛亞洲公司，並依營收分配合約分配報酬，則該報酬一方面是勞務提供者（即高盛亞洲公司）之收入，另一方面是勞務購買者（即原告）之成本，完全符合移轉訂價常規交易原則，此由被告凌忠嫄局長、財政部賦稅署第一組吳蓮英副組長及國際租稅科宋秀玲科長所著「移轉訂價制度詳解－我國法制暨國際比較」內容亦可證明。④原告係就上例全部營業利潤20元申請適用中英租稅協定免稅，如經被告核准全部免稅，則中華郵政公司於給付原告報酬時，即得支付全部金額100 元，無庸扣繳所得稅，即本件所得稅計算基礎應為0 元，應納稅款亦為0 元。
⑤所得稅法規定當本國機構（如中華郵政公司）支付報酬予一在中華民國境內無固定營業場所或營業代理人之外國公司（如原告）時，應就全部給付金額扣繳20% 所得稅。是如原告未申請免稅，則承上例中華郵政公司於給付時，應扣繳所得稅20元，僅支付原告80元。
⑥如依原處分僅核准原告35% 免稅，即謂原告65% 收入應扣繳稅款，則中華郵政公司需就非屬免稅金額（即應稅金額65% ）扣繳20% 所得稅，即應扣繳13元（65元×20% ）。
則如全部收入為100 元，由於中華郵政公司扣繳13元，則原告取得收入即減為87元，如下表所列，將有違中英租稅協定第7 條第1 項前段規定。
原例釋 原處分 依協定應
35%免稅 100%免稅
服務收入 $100.0 $87.0 $100.0
營業成本
－支付中華投顧 7.5
－支付高盛亞洲 65.5
營業成本小計 （72.5） （72.5） （72.5）
營業毛利 27.5 14.5 27.5
營業費用 （7.5） （7.5） （7.5）
營業利潤 20.0 7.0 20.0
（6）關於原告給付高盛亞洲服務報酬相關發票、請款、付款及會計帳務處理說明：
①就本件服務報酬原告係全數登載為營業收入，而就給付與高盛亞洲公司（及中華投顧公司）之費用帳列營業成本。②高盛亞洲公司自原告所收取之報酬，帳列營業收入。
③原告與高盛亞洲公司均屬高盛集團成員，集團成員眾多，彼此間基於專業分工，隨時互相提供技術或顧客服務支援，並按照符合常規交易之計價方式收取服務報酬（例如本件屬債券型基金類之資產管理，集團內部依Ernst & Young 所建議各銷售通路與產品間之百分比分配值為65%/35%
）。此時集團成員彼此間均會產生應收及應付帳款，如依一般傳統請款及帳務處理方式，則相互間之帳單、發票、匯款將非常之多（例如10個成員，其彼此間之應收應付即可能有90筆之多），將造成非常複雜且需耗費極大人力時間之行政成本，且不符經濟效益。
④故集團成員間之交易不採取逐筆開立發票請款或給付報酬之方式，乃先由集團內部有從事資產管理業務（Asset management）之成員共同簽署營收分配合約，共同協議依Ernst & Young 所建議之「約定分配比率」，作為彼此間提供各項服務所應收取報酬之計算標準。至於其計算工作，則採取一套「高盛資產管理業務管理帳目系統」，將各立約人於一會計期間自客戶處收到之全部收入列為該立約人之營業收入及應收款，再依約定比率，計算應支付予相關提供各項服務之其他立約人，作為該立約人之營業成本及應付款。且為方便計算彼此間之應收應付，爰以集團成員Goldman Sachs Asset Management L.P. （下稱GSAM LP
）作為所有應收應付之相對應方，以便計算每一立約人應自其他立約人合計應收取或應支付之報酬。則成員間彼此之交易往來即可簡化。此系統並於每月結算產生集團營收分配相關資料，包括臚列各立約人該月應入帳之應收帳款、營業收入、應付帳款及營業成本、工作底稿（即日記帳工作底稿），及全月營收移轉彙總表等，各立約人即得以該等工作底稿作為其會計帳務處理之依據。
⑤由於上開系統相當複雜，原告謹以該系統於96年11月所產生之日記帳工作底稿及營收彙總表為例，說明高盛亞洲公司該月份收入之帳務處理如後：
A.電腦代號說明：
Unit 0240－原告
Unit 011－高盛亞洲公司
Unit 0313－GSAM LP
Account 00000000－關係企業間應收款
Account 00000000（負數）－營業收入
Account 00000000－關係企業應付款
Account 00000000（正數）－營業成本
B.日記帳工作底稿：
第9 欄（Line 9）高盛亞洲公司（Unit 0118 ）應收帳款（Account 00000000）US$1,589,695。
第10欄（Line 10）高盛亞洲公司（Unit 0118）營業收入（Account 00000000）US$1,589,695。
第11欄（Line 11 ）GSAM LP （Unit 0313 ）應付款（Account 00000000）US$1,589,695。
第12欄（Line 12 ）GSAM LP （Unit 0313 ）營業成本（Account 00000000）US$1,589,695。
C.營收移轉彙總表：第5 欄即係表示高盛亞洲公司（0118）截至10月之收入總額為US$19,165,920 ，而依移轉計價模式（TP Model）所估計，截至11月止之收入應為US$20,755,615 ，故其11月應登載收入為US$1,589,695；另第8 欄即係有關原告之相同資料。
⑥至彼此間給付款項，則如營收分配合約第3.5 條所載，採匯款方式，每一立約人均應於30日內匯付應付款至他方立約人指定之銀行帳戶。
⑦綜上，高盛集團內部之會計處理方式，各成員間提供勞務並不開立發票、收據等憑證，而係透過電腦系統及收益移轉政策，計算應自其他集團成員收取或支付之服務報酬，其相關電腦報表僅會出現各成員與GSAM LP 間之往來交易資訊，而無各成員間相互提供服務之逐筆資料或明細。
⑧無紙化以及e-billing （即電子帳務處理）乃全球企業對會計處理之一大變革及未來趨勢。高盛集團鑑於組織龐大，很早即於集團內部實施無紙化原則，而對外亦已逐年推動e-billing ，此可由集團於96年3 月21日提供予原告代理人律師事務所電子郵件，其上敘述高盛集團自93年9 月已開始推動以電子化處理法律案件帳單可資證明。
２、訴願機關及被告認原告服務報酬之65% 不符中英租稅協定第7 條營業利潤免稅規定，卻未於訴願決定及原處分中記載其認定之法令依據，違反行政程序法第96條第1 項第2
款規定，應予撤銷：
（1）行政程序法第96條第1 項第2 款規定，行政處分以書面為之者，應記載「主旨、事實、理由及其法令依據」，如違反上開規定，即構成違法之行政處分，應予撤銷。又行政程序法第1 條揭櫫依法行政原則，即行政機關所為行政行為應受法律之拘束，任一行政行為不得抵觸現行有效之法令，且需有法律授權。而行政法之法源包括國際法，其中兩國間避免雙重課稅之條約或協定，係屬直接作為法規適用者（吳庚著「行政法之理論與實用」參照），行政機關所為行政行為，自須受該等條約或協定之拘束，並於其授權範圍內行使行政權。又行政處分區分為羈束處分及裁量處分，羈束處分係指法規規定之特定構成要件事實存在時，行政機關即應為特定法律效果之行為；而裁量處分係指縱構成要件事實確定存在，行政機關仍有權選擇作為或不作為，或選擇作成不同法律效果之行政處分者（吳庚著「行政法之理論與實用」參照）。
（2）原告提出本件免稅申請後，被告經過長達2 年之審查作成原處分，逕以服務報酬之65% 需再行給付高盛亞洲公司為由，認定不適用中英租稅協定第7 條第1 項規定。姑不論該協定並未規定「因部分服務委由第三人提供而支出之費用部分」不適用該條免稅規定，原處分及訴願決定均未交代此一認定之法令依據何在，顯然於法無據，違反行政程序法第96條第1 項第2 款規定。
（3）又依中英租稅協定第4 條及第7 條第1 項前段規定，於「一方領域之居住者」，該「一方領域之企業，除經由其於他方領域內之常設機構從事營業外，其利潤僅由該一方領域課稅」之要件，應屬羈束處分之法律規定，亦即於申請人具備相關構成要件事實時，行政機關即有依法做成特定行政行為之義務，並無所謂不確定法律概念或判斷餘地，亦無任何行政裁量之空間。原告既符合中英租稅協定第4
條及第7 條第1 項前段規定，被告即應作成羈束處分而核准申請，惟竟未經法律授權，逕行曲解法律構成要件而增加法律所無之構成要件，並擅為行政裁量，作成未符中英租稅協定原定法律效果之行政處分，而訴願決定亦未予詳查，均顯然違法失當，應予撤銷。
３、被告限縮適用中英租稅協定第7 條第1 項免稅規定之範圍，限於原告直接提供服務，及委由境內之中華投顧公司提供服務部分所收取之報酬，而不及委由境外之高盛亞洲公司提供服務而支出費用部分，係未經法律授權而擅自增加該規定所無之限制，違反租稅法律主義：
（1）司法院釋字第496 號解釋闡明：憲法第19條規定人民有依法律納稅之義務，係指人民有依法律所定之納稅主體、稅目、稅率、納稅方法及稅捐減免等項目，負繳納稅捐之義務或享受減免稅捐之優惠而言。行政機關原則上不得以命令作不同之規定或增列法律所無之規定，以限縮法律之適用，否則即違反租稅法律主義。
（2）如前２（1 ）所述之依法行政原則、兩國間避免雙重課稅之條約或協定，應直接作為法規適用，及所得稅法第124
條規定：「凡中華民國與其他國家所簽訂之所得稅協定中，另有特別規定者，依其規定。」可知我國與其他國家所簽租稅協定（含中英租稅協定），不僅與國內法律具有相同位階及效力，且於兩者規定不一致時，租稅協定應先予適用，故行政機關為行政行為，應優先適用租稅協定或條約，同時必須受租稅條約或協定之拘束，並於其授權範圍內行使行政權。
（3）故被告應直接適用中英租稅協定第7 條第1 項所定要件，審查原告申請，尚不得於未經中英租稅協定明文授權之情況下，擅就該協定第7 條第1 項免稅規定增刪添附其他要件或限制，始符依法行政原則及義務。惟中英租稅協定並未規定除「經由常設機構從事營業」以外其他不適用該協定第7 條第1 項免稅規定之例外情況，已詳前述，另參「經濟暨合作開發組織」（OECD）所發布之租稅協定範本（Model Tax Convention on Income and on Capital ），針對第7 條第1 項營業利潤免稅之註釋說明，皆無「因部分服務委由境外第三人提供而支出費用部分」不適用該條項免稅規定之例外或限制規定，被告竟自行限縮解釋該條項之免稅規定範圍，而僅適用於「直接提供服務所收取之報酬」，及「委由境內機構提供服務所支付之費用」，而不及委由境外之第三人提供而支出之費用部分，故意曲解法律規定要件，未經法律授權逕行增加法律及國際租稅實務所無之構成要件，無視國際公認之租稅協定概念，並擅為行政裁量，作成未符中英租稅協定原定法律效果之行政處分，致原告本件服務報酬之65% 部分另須課徵我國營利事業所得稅，而受有重複課稅之不公平待遇，依司法院釋字第496 號解釋意旨，顯違法限縮法律之適用，違反租稅法律主義及依法行政原則。
４、被告認原告所收取服務報酬中因委外而支出之費用部分，不適用中英租稅協定第7 條之免稅規定，違反同協定第24條所定無差別待遇原則及行政程序法第6 條之平等原則：（1）原告因提供中華郵政公司本件服務，為獲取服務收入，勢會產生必要之成本與費用，惟該等成本與費用實與原告申請依中英租稅協定第7 條第1 項規定免稅無涉。原告從事該項業務時，基於成本效益考量，將部分工作委由第三人提供服務，亦符合現代商業經營之專業分工模式。惟無論是否將部分工作委外，實際之契約關係仍存在於原告與中華郵政公司間，並非存在於該第三人與中華郵政公司，原告與該第三人僅係內部關係，其與中華郵政公司間因契約關係所收取之收益均應歸屬於原告，而與該第三人無涉。（2）惟訴願決定及原處分係針對在中華民國境內無常設機構之英國居住者自中華民國營利事業所取得之營業利益，視其是否自行處理、或委由境內之第三人、抑或委由境外之第三人協助提供服務等不同狀況，決定是否核准或否准適用中英租稅協定第7 條第1 項免稅規定，將致原告所取得之服務報酬，須視原告是否委外處理部分服務，暨委外之第三人究為中華民國境內或境外公司等因素，而異其免稅准否及免稅範圍等不同租稅效果，顯然不符租稅中立原則，而有違憲法第7 條與行政程序法第6 條所定平等原則，更悖於中英租稅協定第24條明訂之無差別待遇原則。
５、被告援用實質課稅原則，認定原告就本件報酬之65% 部分不符中英租稅協定第7 條第1 項免稅規定，但未舉證證明其實，且已逾越租稅法律主義之界限：
（1）訴願機關及被告稱倘「准予該報酬全數均屬英國居住者之所得而免稅，形同無視原告誤用租稅協定，藉由交易流程之安排以規避稅賦之行為」云云，因此主張適用實質課稅，否准該65% 服務報酬之免稅申請。惟本件無實質課稅原則之適用，蓋就稅法規定之解釋而言，稅捐構成要件係保留由立法者規定（即租稅法律主義），其解釋亦不能超越稅法條文可能之文義範圍，行政機關並無法透過實質課稅原則就稅捐構成要件另為規定或解釋，亦即實質課稅原則之適用並不能逾越租稅法律主義之界限，因此行政機關不得假實質課稅原則之名，行規避適用課稅要件法定主義之實。又稅務行政機關於適用實質課稅原則時，須符合下列要件：⑴僅於納稅義務人意圖規避稅捐而濫用私法形式，並造成與經濟實質有差異性存在，且如依形式課稅，則無法實現按照個人負擔能力課稅之公平結果時始得適用；⑵且於前述情形下，行政機關如欲否定形式課稅者，尚須舉證證明納稅義務人有前揭情形，以避免被告假借實質課稅之名，而行濫用課稅權之實（陳清秀著「稅法總論」參照）。蓋倘就實質課稅原則之適用毫不加以限制，則任何課稅行為均可能依實質課稅原則加以調整，其結果將導致納稅義務人之經濟活動毫無預測可能性，嚴重影響法律安定性，並使租稅法律主義之精神名存實亡。
（2）訴願決定及原處分適用實質課稅原則調整原告免稅所得適用之範圍，無非認為原告係透過內部合約安排，委由高盛亞洲公司提供中華郵政公司部分投資服務，藉以主張本件報酬全數均屬英國居住者之所得而免稅云云，惟：
①中英租稅協定第7 條第1 項並無「因部分服務委由境外第三人提供而支出費用部分」不適用該條免稅規定之例外或限制規定，已詳前述，故依租稅法律主義，被告就本件免稅申請並無權逕行適用實質課稅原則，而擅自增加該規定所無之租稅構成要件。
②且縱認被告得適用實質課稅原則，揆諸前揭實務見解，亦須就本件有何意圖規避稅捐之情況，舉證以實其說，始足當之。惟訴願決定及原處分均僅空言泛稱原告透過交易流程安排，濫用租稅協定免稅優惠云云，並未檢證說明為何原告委由境外第三人提供服務之安排係屬意圖規避稅捐？及何以同一系爭委任投資契約之服務，原告委由境內第三人提供部分勞務所支付之費用符合中英租稅協定之免稅規定，但委由境外第三人提供部分勞務所支付之費用竟即構成濫用租稅協定而不准免稅？被告於本件無限上綱適用實質課稅原則，恣意限制企業集團正常之專業分工模式，恐導致實務上企業集團無法正常營運之結果，故訴願決定及原處分不僅違反租稅法律主義，且有濫用課稅權之實。
（二）被告主張之理由：
１、按「一方領域之企業，除經由其於他方領域內之常設機構從事營業外，其利潤僅由該一方領域課稅。該企業如經由其於他方領域內之常設機構從事營業，他方領域得就該企業之利潤課稅，但以歸屬於該常設機構之利潤為限。」、「『一方領域之企業』及『他方領域之企業』，分別係指由一方領域之居住者所經營之企業及他方領域之居住者所經營之企業。」及「本協定所稱『一方領域之居住者』係指依該領域法律規定，因住所、居住地、管理處所、設立登記地或其他類似標準負有納稅義務之人。」分別為中英租稅協定第7 條第1 項、第3 條第1 項第4 款及第4 條第1 項所明訂。次按「他方締約國居住之人在我國境內未設有常設機構或固定處所，依租稅協定，我國應予免稅者，該所得人應檢附他方締約國稅務機關出具之居住者證明及所得相關證明文件（例如交易合約），敘明適用之租稅協定條文，向扣繳義務人或給付人所在地稽徵機關申請核准。」復為「適用租稅協定稽徵作業要點」第11點第2 項所規定。
２、原告與中華郵政公司簽訂系爭委任投資契約，由原告提供該公司辦理有價證券與金融商品之國外投資業務，另依契約第28條第1 項後段約定，原告得將非屬投資決策及交易行為之行政事項委任第三人處理；同條第2 項約定，原告為履行本契約之目的且不違反行為地法令下，得使其同屬同一集團之資產管理公司為契約之債務履行輔助人，代為辦理部分委任投資業務之行為，不視為複委任，並就該第三人之行為，與就自己之行為，負同一責任。而原告實際上依系爭契約自行提供中華郵政公司之服務報酬，僅為全數服務收入之35% ，另65% 係因由高盛亞洲公司實際提供服務所取得，亦為原告所不爭。系爭委任投資契約雖載明部分交易行為可以委任第三人處理，惟其交易行為產生之服務收入欲申請適用中英租稅協定，自應受該協定之規範，尚非如原告所言其服務之提供依契約簽訂內容者，即可適用該協定，而不論其實際提供服務者是否為一方領域之居住者云云。
３、原告與高盛亞洲公司共同對中華郵政公司提供投資組合建議服務，並按事先協議比例分配收入，其內部關係為代收轉付：
（1）原告95年2 月24日第95-0282 號函說明三提及其委由高盛亞洲公司於香港提供客戶分配事務，並依高盛集團內部收益移轉計價政策將65% 收益分配予客戶服務業務，即分配予高盛亞洲公司。因高盛亞洲公司係依香港法律規定登記之公司，位處於香港，為該集團於亞太地區之區域總部，其於本件受託投資案中，提供服務並取得報酬，乃該公司所賺取之所得，屬原告代收轉付，故不論中華郵政公司係一次給付報酬予原告，或分開支付予高盛亞洲公司及原告，為符合協定規定正確核發免稅證明，被告爰有深究其交易實質之權責。
（2）依原告投資說明書第14頁有關受託投資機構及輔助人各部門職掌：「我們向中華郵政建議的全球固定收益投資組合將由本公司固定收益與貨幣團隊管理，高盛資產管理的固定收益與貨幣團隊共有超過八十位…，全球固定收益與貨幣團隊共同主管Phil Moffitt和Andrew Wilson 負責這筆國際債券型委任的日常管理與績效，產品管理全球主管Iain Lindsay負責產品設計，也是中華郵政的主要聯絡人」及第15頁：「下表詳列將負責中華郵政國際債券型委任的資深主管與部門主管…：區域管理階層董事總經理，IMD
亞洲主管Stephen Fitzgerald…區域管理階層董事總經理，高盛資產管理（亞洲）主管Phil Gardner…」，可知原告參與本件投標時，其說明書已敘明「全球固定收益投資組合」非由原告單獨承攬，而由高盛集團共同承攬，因此負責「全球固定收益投資組合」包含高盛亞洲公司。
（3）另參原告所示營收分配合約第1.5 條之2 明定「約定分配比例」，此分配比例係由原告及高盛亞洲公司依高盛集團內部收益移轉計價政策分配，而有關移轉計價政策收入分配，係按交易參與人投入程度及利潤貢獻程度而定。又依高盛資產管理公司日記帳工作底稿9 、11欄，應收帳款等於應付帳款1,589,695 元，第10、12欄營業收入等於營業成本1,589,695 元，可知高盛亞洲公司營業收入等同原告營業成本，亦即原告收到款項同額支付高盛亞洲，其中並無任何利潤空間，與一般轉包主承攬人投入資本並承擔風險，因而賺得價差之常情不合，故原告與高盛亞洲公司係共同對中華郵政公司提供投資組合建議服務，並按事先協議比例分配收入，其內部關係實為代收轉付。原告交付高盛亞洲公司金額基礎為事先協議之分配比例，因此可知高盛亞洲公司對高盛集團提供中華郵政公司服務可獲取65%
之收入，尚非原告承攬該公司投資案需額外承擔65% 成本。
（4）中英租稅協定雖未對「營業利潤」定義其範圍，惟依一般公認會計原則中收益成本配合原則，營利事業投入各項成本費用，透過投入原料或勞務過程等商業活動所產生之收入，方歸屬於該營利事業，亦即投入勞務及資本從事經濟活動之經濟主體，方為得享受營業利潤之主體。另租稅協定「常設機構利潤歸屬」傳統係採：（1 ）風險（Risk）、（2 ）資本（Capital ）兩部分分析（OECD95年12月21日發表最新版本「常設機構利潤歸屬報告」，修正意旨是讓公平交易價格原則得以正式對常設機構產生拘束力等，惟該部分與本件無涉，遂不予考量），風險部分係自於因承擔職能及案關業務功能，而導致之各種風險；資本部分係考量資產投入、可使用資本的配置與歸屬等經濟實質（事實）之分析等。故判斷「營業利潤」之歸屬時，須同時考量因投入資本，並對營業內容承擔職能及業務，且對因執行業務所產生之風險加以承擔者，兩者兼備，方能歸屬營業利潤。
（5）原告雖主張其係委任投資案之唯一受任人及實際服務提供者，並單獨享有取自中華郵政公司之委任投資服務報酬云云，惟經核原告94年9 月19日第94-1460 號申請書（首次提出申請）至98年3 月3 日補充理由（三）狀止提示之各項交易文件，尚無法證實本件65% 收益之服務內容確由其投入各項成本費用，或係由其負擔職能；而該65% 收益之營業活動內容為客戶服務，類型為勞務之提供，直接由高盛亞洲公司提供中華郵政公司（亦為原告所不爭，詳其95年96年3 月9 日第96-0376 申請書），其自行投入資本、承擔交易風險，實質進行營業活動，而無須透過原告。原告既無須投入各項成本費用，亦未實質進行營業活動，對交易內容並未介入，亦未對該等服務負擔職能並承擔風險，自未就客戶服務進行商業活動，按公平合理方法，收入及利潤不應歸屬於原告，而應歸屬於實際投入營業活動之高盛亞洲公司。而形式上雖由原告收到該筆收入，但實質上原告對該收入無權進行控制，而須同額轉付高盛亞洲公司，其內部關係實為代收轉付關係，已如前述。原告指其為系爭契約之主體負擔完全合約責任，惟由高盛亞洲公司所提供之客戶服務，原告並未負擔任何職能之情況，原告與高盛亞洲公司為集團內之關係人，該等風險自可基於該一般移轉訂價政策完全轉嫁由高盛亞洲公司負擔，故並非因原告承擔可轉嫁予勞務提供者之風險，即可認其實質從事營業活動，而為系爭營業利潤歸屬之主體。
（6）故本件服務收入之65% 係屬高盛亞洲公司提供服務而取得，且該公司非屬英國之居住者，亦非屬原告於英國所經營之企業，自始非中英租稅協定第1 、3 及4 條所稱之「一方領域之居住者」，亦非「一方領域之居住者所經營之企業」，其取得之服務收入即無該協定之適用，自非屬該協定第7 條營業利潤範疇。
４、稅捐稽徵法第5 條及所得稅法第124 條明定租稅協定之制定法源依據及例外效果，實質課稅、租稅公平精神仍內含於我國租稅行政法原則中，因此租稅協約仍有「實質課稅」原則之適用。系爭委任投資契約主體形式雖由原告簽訂，惟實由高盛亞洲公司提供服務收入65% 之勞務，依實質課稅原則，高盛亞洲公司為實質所得人。又所謂「租稅協定濫用」係指非租稅協定締約國居住者，透過在租稅協定締約國設立導管公司或法律個體方法等方法，獲取不屬於其可享有之租稅協定優惠，該等非租稅協定締約國對我國並無同等互惠優惠，進而使所得來源國稅收流失。為防止濫用租稅協定，遂有各種反租稅協定濫用之方法，其精神引用「實質重於形式」原則，內涵與我國「實質課稅精神」相仿。按稅法不因納稅義務人濫用法律上形成之選擇可能性，而得以規避稅法之適用；當有濫用之情事時，應依據與經濟事實相當之法律形式，成立租稅債務，以符合租稅公平原則與實質課稅原則，此有最高行政法院95年8 月31日95年度判字第1437號判決可資參照。而本件65% 收益之營業活動，其服務投入因無須由原告投入成本費用，倘由高盛亞洲公司自行與中華郵政公司訂約承攬服務，其所獲得收益，依所得稅法相關法律規定，應依20% 扣繳率扣繳營利事業所得稅。然本件形式上以原告名義承攬業務，該65% 即可100%享受免稅優惠，二者間之租稅利益甚鉅，若不將「營業利潤歸屬」作嚴格解釋，將之限制在「由締約國居住者投入資本並承擔風險，實質進行營業活動，其所產生之營業利潤並按公平合理方法歸屬之營業活動主體」範圍內，則失去租稅協定締約國雙方基於善意互惠並防止雙重課稅之美意，並喪失公平性。況上開服務係原告基於內部合約所作之人為安排，倘准予全數報酬均屬於英國居住者之所得而免稅，形同無視原告誤用租稅協定，藉由交易流程之安排以規避稅賦之行為。
５、有關原告主張其對於中華投顧公司與高盛亞洲公司入帳方式相同，符合常規交易，惟被告異其處分部分：
（1）原告主張其委任中華投顧公司與高盛亞洲公司提供服務，以其自中華郵政公司收取之收入，扣除支付中華投顧公司之7.5%報酬後，依營收分配合約分配報酬予高盛亞洲公司，於會計上均列為營業成本，二者處理並無不同，則該報酬一方面是勞務提供者（即高盛亞洲公司）之收入，另一方面是勞務購買者（即原告）之成本，完全符合移轉訂價常規交易原則，且被告以委任之第三人究為中華民國境內或境外公司而異其免稅准否及範圍，悖於中英租稅協定第24條所定無差別待遇原則云云，惟該協定第24條規定一方領域之公司或國民於他方領域內，不應較他方領域之公民或國民於相同情況下，特別是基於居住之關係，負擔不同或較重之任何租稅或相關之要求。揆諸系爭委任投資契約第25條第2 項第7 款規定，原告應在臺北有客戶服務團隊，依原告所提示文件，係指派中華投顧公司為其在臺服務團隊，而中華投顧公司於本件確實自行投入資本、承擔交易風險並實質進行營業活動，為所衍生之營業利潤應歸屬之主體，且其為總機構在中華民國境內之營利事業，係設籍我國之企業，為中英租稅協定下締約國居住者之適格當事人，自得適用中英租稅協定。惟其既屬我國之居住者，就其自原告獲取之收入，不論原處分是否核准其適用租稅協定，其均應依所得稅法第3 、71條規定，申報繳納我國營利事業所得稅（另倘適用中英租稅協定第4 條規定，該公司屬我國之居住者，依同協定第7 條我國仍有課稅權）。因此高盛亞洲公司與中華投顧公司並無因為處於中華民國境內或境外而有賦稅上之差別，被告所關注者，乃何人為真正提供服務並取得報酬，尚非因其位處於中華民國境內或境外，而異其處分。
（2）另所得稅法第43條之1 明定關係企業利用不合營業常規交易安排規避或減少納稅義務者，稽徵機關得報經財政部核准予以調整，另「營利事業所得稅不合常規移轉訂價查核準則」明定關係人之定義、交易類型、各種常規交易原則、方法、揭露義務及備妥文據資料等，提供營利事業與稽徵機關共同遵循之依據，其第10至19條並定有各種常規交易方法、常規價格之建立與判斷標準，因此關係人相互間之交易是否符合常規之判斷：在於相同風險等交易條件下，其交易價格或利潤與非關係人之交易是否不同，尚非如原告所述以相同會計科目入帳即符合常規交易。況原處分否准之理由在於高盛亞洲公司非屬中英租稅協定第4 條所規範之居住者，與該項關係人交易是否符合移轉訂價之常規交易無涉。
（3）又「營業利潤歸屬」不因會計處理方式之不同而異其適用，而係是否由締約國居住者投入資本並承擔風險、實質進行營業活動而決定。另原告所舉釋例前提為全案符合營業利潤情形下完全免稅，似有倒果為因之嫌，似無可採之餘地。
理 由
一、原告起訴主張：㈠原告因具備中華郵政公司招標所需全球性固定收益資產之管理及投資決策能力，始經評選為本件委任投資案之唯一受任人，原告雖委由高盛亞洲公司協助提供客戶服務業務，並依高盛集團內部收益移轉政策支付其服務費用，惟原告須對高盛亞洲公司處理之事務負完全之責任，且是原告支付該公司之服務費用即為其提供服務所生營業成本，並非所謂代收代付性質。本件高盛亞洲公司僅擔任履行輔助人，委任服務案仍係由原告全權負責提供包括投資管理決策之核心服務及客戶服務之非核心服務，投入資本並負擔履約之所有義務與風險，原告自為本件服務之實際提供者，而得單獨享有收取服務報酬之權利，故就本件全部服務收入，均屬原告之營業利潤，且原告係英國領域之居住者，自得適用中英租稅協定第7 條第1 項規定全數免稅。㈡又原告支付高盛亞洲公司之報酬一方面是勞務提供者（即高盛亞洲公司）之收入，另一方面是勞務購買者（即原告）之成本，完全符合移轉訂價常規交易原則；且原告係就營業收入扣除營業成本及費用後之營業利潤申請免稅，惟被告竟就營業收入之65% 部分否准免稅、35% 准予免稅，與中英租稅協定第7 條第1 項所定應就營業利潤審查是否符合免稅規定不符；被告自行限縮中英租稅協定第7 條第1 項免稅規定之適用範圍，而僅適用於「直接提供服務所收取之報酬」，及「委由境內機構提供服務所支付之費用」，而不及委由境外之第三人提供而支出之費用部分，復援用實質課稅原則，認定服務報酬之65% 應以高盛亞洲公司為實質所得人，顯未經法律授權逕行增加該協定所無之限制，逾越租稅法律主義之界限，而有濫用課稅權擅為行政裁量之情事。況中華投顧及高盛亞洲公司均係受原告委託協助履行契約義務，原告支付該二公司之服務費用於會計帳上均列為原告之營業成本而並無不同，惟被告竟以該二公司分別位於境內及境外而異其免稅效果，顯然有違中英租稅協定第24條所定無差別待遇原則及行政程序法第6 條之平等原則，為此，提起本件行政訴訟，求為判決如訴之聲明所示云云。
二、被告則以：㈠原告與中華郵政公司簽訂系爭委任投資契約，並依契約第28條規定將部分業務委由高盛亞洲公司及中華投顧公司處理，則原告實際上自行提供服務所取得之報酬，僅為全數服務收入之35% ，另65% 係因由高盛亞洲公司實際提供服務所取得，再由原告依高盛集團內部收益移轉計價政策將65% 收益分配予高盛亞洲公司，且觀諸原告所提投資說明書載有本件委任服務之受託投資機構及輔助人，包括高盛集團之「固定收益與貨幣團隊」及亞洲高盛公司，可知本件委任投資案係由高盛集團包括亞洲高盛公司共同承攬，另依高盛資產管理公司日記帳工作底稿所載，可知高盛亞洲公司營業收入等同原告營業成本，亦即原告收到款項同額支付高盛亞洲公司，其中並無任何利潤空間，與一般轉包主承攬人投入資本並承擔風險，因而賺得價差之常情不合，故該65% 營業收益，並非原告投入各項成本費用，或係由其負擔職能並承擔交易風險所取得，即不應歸屬原告，而應歸屬實際投入營業活動之高盛亞洲公司。而形式上雖由原告收到該筆收入，但實質上原告對該收入無權進行控制，而須按事先協議比例分配收入同額轉付高盛亞洲公司，故原告與高盛亞洲公司內部實為代收轉付關係。又原告並未負擔任何職能之情況，原告與高盛亞洲公司為集團內之關係人，該等風險自可基於該一般移轉訂價政策完全轉嫁由高盛亞洲公司負擔，故並非因原告承擔可轉嫁予勞務提供者之風險，即可認其實質從事營業活動，而為系爭營業利潤歸屬之主體。故系爭委任投資契約主體形式雖由原告簽訂，惟實由高盛亞洲公司提供服務收入65% 之勞務，依實質課稅原則，高盛亞洲公司為實質所得人，而因高盛亞洲公司設籍於香港，非屬中英租稅協定第4 、7 條所定之締約國家居住者，故就其取得之該65% 部分服務收入，自不得適用該協定第7 條第1 項營業利潤免稅規定，原處分否准該部分免稅，並無不合。況上開服務係原告基於內部合約所作之人為安排，倘准予全數報酬均屬於英國居住者之所得而免稅，形同無視原告誤用租稅協定，藉由交易流程之安排以規避稅賦之行為。㈡至於營業利潤歸屬不因會計處理方式之不同而異其適用，且中華投顧公司係設籍我國之企業而為我國之居住者，無論依中英租稅協定第4 條及第7 條第1 項規定，或我國所得稅法規定，我國均對其取得課稅權，故就其取自原告之收入，均應依法報繳營利事業所得稅，故高盛亞洲公司與中華投顧公司並無因位處於境內或境外而有賦稅上之差別。又原處分否准之理由在於高盛亞洲公司非屬中英租稅協定第4 條所規範之居住者，與該項關係人交易是否符合移轉訂價之常規交易無涉等語，資為抗辯。三、本件原告於94年3 月14日與中華郵政公司簽訂「九十三年度郵政資金國外委任投資契約書（國際債券型）」，約定自94年3 月16日起至97年3 月15日止，由原告提供中華郵政公司辦理中華民國境外之有價證券與金融商品之投資業務，並收取委任報酬。嗣原告於94年9 月19日依中英租稅協定第7 條第1 項規定就所收取之服務收入向被告申請免納中華民國所得稅。經被告審查後，以原告實際上依系爭契約自行提供中華郵政公司服務所取得之報酬僅全部服務收入之35% ，另65% 係由高盛亞洲公司於香港實際提供服務所取得，再由原告依高盛集團內部收益移轉計價政策將該65% 收益分配予高盛亞洲公司，而因高盛亞洲公司係依香港法律設立登記之公司，位於香港，非中英租稅協定第4 條及第7 條所定簽約國之居住者，自無該協定之適用，乃以原處分核准原告實際取得之35% 服務收入部分免納中華民國所得稅，並否准其餘65%
之服務收入免稅之申請等情，為兩造不爭執，且有原告94年9 月19日94-1460 號申請書、系爭委任投資契約書、原處分附本院卷第34-62 、121-123 頁可稽，洵堪認定。至於兩造爭執原處分否准原告所請65% 之服務收入依中英租稅協定第7 條第1 項規定免納中華民國所得稅之申請，是否適法，本院判斷如下：
（一）按總機構在我國境外之營利事業而有我國來源所得者，依國內相關稅捐法規規定，原則上均應納稅，只是納稅方式依該境外事業在我國有無固定營業場所而異，無分支機構者，所得就源扣繳；有分支機構者，按結算申報方式納稅。惟為避免所得於國際間雙重課稅、防杜國際間逃漏稅及增進國與國間之實質關係，並公平分享稅源，乃有國際租稅協定之締訂，而於租稅協定情況下，一般是以有無常設機構是判斷來源國有無課稅權之依據，境外營利事業在我國有常設機構，且透過該常設機構經營業務，來源國則僅得就歸屬該常設機構之利潤課稅。若無常設機構，縱有我國來源所得，基於兩國互惠並簡化稅務行政，來源國不課稅，而歸屬於居住地國課稅（中英租稅協定前言及第7 條規定意旨參照）。
（二）次按「本協定所稱一方領域之居住者，係指依該領域法律規定，因住所、居住地、管理處所、設立登記地或其他類似標準負有納稅義務之人。」、「一方領域之企業，除經由其於他方領域內之常設機構從事營業外，其利潤僅由該一方領域課稅。該企業如經由其於他方領域內之常設機構從事營業，他方領域得就該企業之利潤課稅，但以歸屬於該常設機構之利潤為限。」為中英租稅協定第4 條第1 項及第7 條第1 項所明定。又「他方締約國居住之人，在我國境內未設有常設機構或固定處所，依相關租稅協定，我國應予免稅者，該所得人應檢附他方締約國稅務機關出具之居住者證明及所得相關文件（例如交易合約），敘明適用之租稅協定條文，向扣繳義務人或給付人所在地稽徵機關申請核准…」為適用租稅協定稽徵作業要點第11點第2
項所規定，而上開稽徵作業，乃財政部本於職權就我國現有租稅協定相關條文之執行細節及程序作補充規範，包括對於居住者身分之認定及居住者證明之核發、納稅證明之核發及合併申報之除外規定、上限稅率及免稅之適用、國外稅額扣抵之申報及適用、相互協議程序之適用以及一般及個別資訊交換等，未逾越法律規定，稅捐稽徵機關於辦理相關事務自得援用。
（三）至於前揭適用租稅協定稽徵作業要點第11點第2 項就申請適用租稅協定免稅之所得人，於申請程序中應提出之文件資料，僅揭示應檢附：①他方締約國稅務機關出具之居住者證明、②所得相關證明文件( 例如交易合約) ，惟參諸該項規定先後文「…該所得人應檢附他方締約國稅務機關出具之居住者證明及所得相關證明文件（例如交易合約），敘明適用之租稅協定條文，向扣繳義務人或給付人所在地稽徵機關申請核准。」意旨，則所謂申請人應檢具之「所得相關證明文件」非僅限於交易合約，尚應提出相關文據，就合約服務範圍，具體說明服務內容、範圍及細目，並提供具體工作紀錄、交付明細及憑證，說明其服務報酬計算方式，如為分支機構或關係企業，各機構企業之經營項目為何、成本如何分攤、分攤之依據文件等等，以資證明申請人主張免稅之所得確屬其主張適用之租稅協定條文所規範之所得性質，另俾便稅捐稽徵機關就系爭交易是否合理、所得是否違背營業常規，有無逃漏稅捐情事，以為審核。是本件原告與中華郵政公司雖於系爭委任投資契約第28條第1 項後段、第2 項約定，原告得將非屬投資決策及交易行為之行政事項委任第三人處理及為履行本契約之目的且不違反行為地法令下，得使其同屬同一集團之資產管理公司為契約之債務履行輔助人，代為辦理部分委任投資業務之行為，不視為複委任，並就該第三人之行為，與就自己之行為，負同一責任（系爭委任投資契約書附本院卷第50頁參照），惟原告如欲就系爭委任投資契約取得之服務收入申請適用中英租稅協定免納中華民國所得稅，自應證明該所得確屬其主張適用之租稅協定條文所規範之所得性質，而稅捐稽徵機關另應審核系爭交易是否合理、所得是否違背營業常規，有無逃漏稅捐情事，非申請人一經提出他方締約國稅務機關出具之居住者證明及交易合約，稅捐稽徵機關即應准其免稅之申請，合先說明。
（四）本件原告就系爭委任投資契約之服務收入實際僅取得為總收入之35% ，另65% 則由高盛亞洲公司取得，高盛亞洲公司取得之收益計價標準（即資產管理之移轉訂價方式），係依高盛集團內部收益移轉政策訂之一節，為原告於95年2 月24日95-0282 號函說明二（三）（附本院卷第129 、130 頁）所自陳，而查：
１、移轉訂價（Transfer-Pricing），是指營利事業從事受控交易（關係人相互間所從事之交易）所訂定之價格或利潤。由於關係企業間之交易，容易發生不合營業常規或不合交易常規，以致於規避或減少稅捐負擔的情形，亦即關係企業之交易當事人相互間，於其商業或財務上所訂定之條件，異於雙方為非關係人所為，致原應歸屬於其中一交易人之所得，因該等條件而未歸屬於該交易人者。因此，在稅法上應予以調整，以確保稅收。移轉訂價問題的發生，常由於關係人（包含關係企業及個人）相互間，為規避高稅率課稅管轄權租稅課徵，或為使企業體系內資源作最有效之分配，藉由不合營業常規之交易（採取與相互獨立之當事人間的正常交易價格不同的對價進行交易），安排損益，以規避稅負、獲取財務或其他利益之行為。採取此種移轉價格的作法，使交易當事人間所得發生移動，導致各關係人的所得與正當的所得有別。特別是在跨國關係企業的關係人交易的情形，利用移轉訂價，勢將產生所得的國際移動，與按照正常的交易價格相比，國家的稅收將增加或減少，因而可能發生國際間稅捐規避。因此，在各個課稅管轄權間，關係企業全體所獲得的所得，如何的分配，最為適當公平。就跨國關係企業而言，利用移轉訂價，企圖使關係企業全體的稅額最小化，乃是人之常情；但卻因此損害國家稅收，而有必要加以防止（陳清秀著，現代稅法原理與國際稅法第394 頁/ 論移轉訂價稅制一文參照）。從而，原告自稱系爭委任投資契約所得65% 依移轉訂價方式移轉予高盛亞洲公司，復主張全數之服務收入均應適用中英租稅協定第7 條免稅，則原告就關於依移轉訂價方式移轉予高盛亞洲公司部分之收入（占總收入之65% ）確為其營業利潤自應舉證以明之，而被告就系爭交易是否合理、有無違反營業常規及逃漏稅捐情事等情，亦應詳予審核。
２、本件原告向中華郵政公司建議的全球固定收益投資組合係由原告之「…公司固定收益與貨幣團隊管理，高盛資產管理的固定收益與貨幣團隊共有超過80位…，全球固定收益與貨幣團隊共同主管Phil Moffitt和Andrew Wilson 負責這筆國際債券型委任的日常管理與績效，產品管理全球主管Iain Lindsay負責產品設計，也是中華郵政的主要聯絡人」、「Jonathan Beinner和Tom Kenny 將領導位於倫敦、紐約和東京的專業團隊管理中華郵政基金…」、「若獲得中華郵政的委，任將由高盛資產管理位於新加坡和香港的團聚為您提供專屬的客戶服務，位於台灣的中華投顧也會加以支援，中華投顧將會成為高盛資產管理在台北委任代理人，負責接受並回答客戶詢問。」，業經原告於投資說明書揭明（該說明書第14、12、18、49、50頁參照，外置），足徵中華郵政公司郵政資金國外委任投資（國際債券型）全球固定收益投資組合係由高盛集團所屬機構（公司）共同施作，非原告單獨履行，履行輔助者亦非僅高盛亞洲公司一人。惟原告將系爭委任投資契約總收入65% 依公司政策以移轉訂價方式移轉予高盛亞洲公司，則原告移轉上開65% 服務收入予高盛亞洲公司之性質為何、該65%
服務收入是否為原告提供服務所得之營業利潤、有無藉由不合營業常規方式安排損益，以規避稅負、獲取財務或其他利益等情事，即有不明。
３、 又中英租稅協定雖未對「營業利潤」定義其範圍，惟依一般公認會計原則中收益成本配合原則，營利事業投入各項成本費用，透過投入原料或勞務過程等商業活動所產生之收入，方歸屬於該營利事業，亦即投入勞務及資本從事經濟活動之經濟主體，方為得享受營業利潤之主體。另租稅協定「常設機構利潤歸屬」傳統係採：風險、資本兩部分分析，風險部分係自於因承擔職能及案關業務功能，而導致之各種風險；資本部分係考量資產投入、可使用資本的配置與歸屬等經濟實質（事實）之分析等，故判斷「營業利潤」之歸屬時，須同時考量因投入資本，並對營業內容承擔職能及業務，且對因執行業務所產生之風險加以承擔者，兩者兼備，方能歸屬營業利潤。而查：
（1）本件原告就系爭委任投資契約之履行乙節，自稱：投資管理業務由原告負責，客戶服務部分由中華投顧負責台灣地區之客戶服務，台灣以外地區（即香港）則委由高盛資產管理位於香港之團隊（受雇於高盛亞洲公司）提供客戶服務云云（原告95年2 月24日95-0282 號函附本院卷第129
頁參照），如原告所稱屬實，則投資管理業務既由原告自行負責，受雇於高盛亞洲公司之高盛資產管理香港團隊提供之服務非投資管理業務，而為客戶服務，然台灣地區之客戶服務已由中華投顧負責，則該團隊對中華郵政公司於台灣以外地區究提供何客戶服務誠屬不明。另參諸高盛集團92年11月29日即定稿之營收分配合約第1.5 條之2 明定「約定分配比例」（附錄B 附本院卷第197 頁參照），亦即事前已依高盛集團內部收益移轉計價政策約定營收分配比例，是原告按上開約定比例將94年間始簽訂之系爭委任投資契約總收入65% 以移轉訂價方式移轉予高盛亞洲公司，該收入之支付顯非依高盛亞洲公司針對系爭委任投資契約之個案所提供之服務計付甚明。又依高盛資產管理公司日記帳工作底稿9 、11欄，應收帳款等於應付帳款1,589,695 元，第10、12欄營業收入等於營業成本1,589,695 元（附本院卷第251 頁照），足見高盛亞洲公司該部分營業收入等同原告營業成本，亦即原告收到款項同額支付高盛亞洲公司，其中並無任何利潤空間，與一般承攬人轉包時，投入資本並承擔風險，因而賺得價差之常情不合，其內部關係實為代收轉付。
（2）又本件原告將系爭委任投資契約總收入65% 移轉予高盛亞洲公司，係依其事前與其他高盛集團所屬機構（公司）締訂之營收分配合約約定比例而為，是高盛亞洲公司對高盛集團提供中華郵政公司服務獲取65% 之收入，乃公司移轉訂價政策而來，尚非因原告承作中華郵政公司投資案確有額外承擔65% 成本所致。再者，依原告96年3 月9 日第96-0376 申請書自稱該65% 收益之營業活動內容為客戶服務，類型為勞務之提供，直接由高盛亞洲公司提供中華郵政公司（附本院卷第151 、152 頁參照），則高盛亞洲公司自行投入資本，實質進行營業活動，原告就之既未實質進行營業活動，介入交易內容，亦未對該等服務負擔職能並承擔風險，其未就客戶服務進行商業活動，按公平合理方法，收入及利潤不應歸屬於原告，而應歸屬於實際投入營業活動之高盛亞洲公司，該項服務收入形式上雖由原告收到該筆收入，但實質上原告對該收入無權進行控制，而須同額轉付高盛亞洲公司，其內部關係實為代收轉付關係，原告指其為系爭契約之主體，負擔完全合約責任云云，惟高盛亞洲公司所提供之客戶服務，原告並未負擔任何職能之情況，而其與高盛亞洲公司為高盛集團內之關係人，該等風險自可基於該一般移轉訂價政策完全轉嫁由高盛亞洲公司負擔，尚難因原告形式上負擔可轉嫁予勞務提供者之風險，即可認其實質從事營業活動，進而，認定其為系爭營業利潤歸屬之主體（詳如下述）。據此，本件系爭委任投資契約服務收入之65% 屬高盛亞洲公司提供服務所應取得，惟因該公司位於香港，非屬英國之居住者，亦非屬原告於英國所經營之企業，自非中英租稅協定第1 、3 、4
條所稱之「一方領域之居住者」，亦非「一方領域之居住者所經營之企業」，是高盛亞洲公司因系爭委任投資契約之交易可得之服務收入自無該協定之適用，亦非該協定第7 條營業利潤規範之範圍。
（3）再按實質課稅原則，自經濟之實質立場理解時，係指滿足私法上的法律要件的法律事實（法形式之實質）與現實所生經濟成果之事實（經濟的實質）不一致時，應對於後者進行稅法之適用，而實質課稅原則於適用租稅協約案件之審查上仍有適用，是本件系爭委任投資契約雖由原告與中華郵政公司簽訂，形成私法上的法律事實，惟稅捐稽徵機關就租稅協約免稅申請案件，仍應就相關交易現實所生經濟成果之事實（經濟的實質）審查核認經濟成果之真正歸屬者，進而適用租稅協定。本件高盛亞洲公司提供占總服務收入65% 之客戶服務（營業活動內容），依實質課稅原則，高盛亞洲公司為實質所得人，已如前述，是被告以：稅法不因納稅義務人濫用法律上形成之選擇可能性，而得以規避稅法之適用；當有濫用之情事時，應依據與經濟事實相當之法律形式，成立租稅債務，以符合租稅公平原則與實質課稅原則，而本件65% 收益之營業活動，其服務投入因無須由原告投入成本費用，倘由高盛亞洲公司自行與中華郵政公司訂約承攬服務，其所獲得收益，依所得稅法相關法律規定，應依20% 扣繳率扣繳營利事業所得稅。然本件形式上以原告名義承攬業務，該65% 即可100%享受免稅優惠，二者間之租稅利益甚鉅，若不將「營業利潤歸屬」作嚴格解釋，將之限制在「由締約國居住者投入資本並承擔風險，實質進行營業活動，其所產生之營業利潤並按公平合理方法歸屬之營業活動主體」範圍內，則失去租稅協定締約國雙方基於善意互惠並防止雙重課稅之美意，並喪失公平性為由，認此部分之實質所得人為高盛亞洲公司，而非原告，進而否准原告就此部分所得，依中英租稅協定第7 條規定免稅，於法尚無不合。是原告主張：伊為系爭委任投資案之唯一受任人，負擔契約所有義務與風險，自為本件服務之實際提供者，伊支付高盛亞洲公司之服務費用即為伊提供服務所生營業成本，並非所謂代收代付性質。被告自行限縮中英租稅協定第7 條第1 項免稅規定之適用範圍，而僅適用於「直接提供服務所收取之報酬」及「委由境內機構提供服務所支付之費用」而不及委由境外之第三人提供而支出之費用部分，顯未經法律授權逕行增加該協定所無之限制，並擅為行政裁量，逾越租稅法律主義之界限，且濫用課稅權云云，要難憑採。
４、又按中英租稅協定第24條規定：「一方領域之公司或國民於他方領域內，不應較他方領域之公民或國民於相同情況下，特別是基於居住之關係，負擔不同或較重之任何租稅或相關之要求」，原告主張其委任中華投顧公司與高盛亞洲公司提供服務，以其自中華郵政公司收取之收入，扣除支付中華投顧公司之7.5%報酬後，依營收分配合約分配報酬予高盛亞洲公司，於會計上均列為營業成本，二者處理並無不同，則該報酬一方面是勞務提供者（即高盛亞洲公司）之收入，另一方面是勞務購買者（即原告）之成本，完全符合移轉訂價常規交易原則，且被告以委任之第三人究為中華民國境內或境外公司而異其免稅准否及範圍，悖於中英租稅協定第24條所定無差別待遇原則云云。惟「營業利潤歸屬」不因會計處理方式之不同而異其適用，而係是否由締約國居住者投入資本並承擔風險、實質進行營業活動而決定。經查，本件原告依委任投資契約第25條第2
項第7 款規定應在臺北有客戶服務團隊，而依原告所提說明書第18頁、95年2 月24日95-0282 號函說明二（二）、（三）2 記載，其係指派中華投顧公司為其在臺服務團隊，負責處理在台灣之客戶服務事務，而中華投顧公司於本件確實自行投入資本、承擔交易風險並實質進行營業活動，為所衍生之營業利潤應歸屬之主體，且其為總機構在中華民國境內之營利事業，係設籍我國之企業，為中英租稅協定下締約國居住者，自得適用中英租稅協定，而其既屬我國之居住者，就其自原告獲取之收入，不論原處分是否核准其適用租稅協定，中華投顧公司均應依所得稅法規定，申報繳納我國營利事業所得稅（另倘適用中英租稅協定第4 條規定，該公司屬我國之居住者，依該協定第7 條我國仍有課稅權）。因此高盛亞洲公司與中華投顧公司並無因為處於中華民國境內或境外而有賦稅上之差別，是被告辯稱伊審酌者乃何人為真正提供服務並取得報酬者，未因其位處於中華民國境內或境外，而異其處分等語，洵屬可採。原告稱被告以該二公司分別位於境內及境外而異其免稅效果，顯然有違中英租稅協定第24條所定無差別待遇原則及行政程序法第6 條之平等原則云云，要無足取。
５、末查，關係人相互間之交易是否符合常規之判斷，在於相同風險等交易條件下，其交易價格或利潤與非關係人之交易是否不同（營利事業所得稅不合常規移轉訂價查核準則參照），非關係人以相同會計科目入帳即符合常規交易。而本件原處分否准系爭服務收入（65% ）依中英租稅協定第7 條規定免納所得稅，主因高盛亞洲公司為該收入之實質所得人，而其設於香港，非中英租稅協定第4 條所規範之居住者，與該項關係人交易是否符合「移轉訂價」之常規交易無涉，至於原告所舉釋例前提為全案符合營業利潤情形下完全免稅，與本件有別，是其就此之主張，亦無可取。
四、綜上所述，原處分就原告申請依中英租稅協定第7 條免納中華民國所得稅案，以總服務收入65% 部分非屬中英租稅協定第7 條營業利潤範疇，否准該部分服務收入免稅，其認事用法並無違誤；訴願決定遞予維持，亦無不合，原告起訴請求判決如訴之聲明所示，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，經核與判決之結果不生影響，無庸逐一論述，併予敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1 項前段之規定，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　 4 　 月　　 9　　日臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官　王碧芳
法 官　蕭惠芳
法 官　周玫芳
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　 4 　 月　　 9　　日書記官 何閣梅