臺北高等行政法院判決

原告

鼎泰水泥股份有限公司

代表人

甲○○

訴訟代理人

葉建廷 律師

複代理人

陳又新 律師

被告

經濟部

代表人

乙○○（部長）

訴訟代理人

丁○○

參加人

德商．戴姆勒股份有限公司

代表人

丙○○○○

訴訟代理人

陳長文 律師

　　　　　　蔡瑞森 律師

上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國97年2月13日經訴字第09706101470 號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院依職權命第三人德商．戴姆勒股份有限公司參加訴訟，本院判決如下：

主文

事實

一、事實概要：原告鼎泰水泥股份有限公司於民國（下同）94年11月23日以「金鼎水泥及圖」商標（圖樣上之「水泥」聲明不在專用之列），指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第19類之「水泥」商品，向原處分機關智慧財產局申請註冊，經該局核准列為註冊第0000000 號商標（下稱系爭商標，詳見附圖㈠）。嗣參加人德商．戴姆勒股份有限公司以系爭商標有違商標法第23條第1 項第12、13、14款之規定，並檢具如附圖㈡所示商標（下稱據以異議商標），對之提起異議。案經原處分機關審查，認系爭商標與據以異議商標非屬構成近似，故系爭商標無違商標法第23條第1 項第12款規定；另參加人就商標法第23條第1 項第13、14款規定未補呈異議理由，乃以96年8 月28日中台異字第960082號商標異議審定書為前揭商標法第23條第1 項第12款規定部分異議不成立，第13、14款規定部分申請駁回之處分（下稱原處分）。參加人不服，提起訴願，經經濟部97年2 月13日經訴字第09706101470 號訴願決定撤銷原處分，並命原處分機關另為適法之處分。原告不服，遂向本院提起行政訴訟。本院依職權命參加人參加訴訟。

二、兩造聲明：

㈠原告聲明：撤銷訴願決定。

㈡被告聲明：原告之訴駁回。

三、兩造之爭點：系爭商標與據以異議商標是否近似？

㈠原告主張：

⒈程序部分：原告為訴願人以外之利害關係人，因訴願決定而受有法律上利益之損害，依行政訴訟法第4 條第3 項規定提起行政訴訟，於法有據：

⑴被告答辯書之答辯理由第四、（三）點中，認為「系爭商標之註冊是否有致相關消費者混淆誤認之虞或有無減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞等節，未經原處分機關審酌，自非本件訴願或行政訴訟所應審究。…原告就此遽行提起行政訴訟，亦非適法。」，認為原處分機關對於系爭商標與據以異議商標是否應構成近似，所持理由有所違誤，應再重行審酌相關卷證後另為適法之處分，因此在原處分機關未為處分之前，不應由被告或是行政法院加以就本件商標是否相似之爭議進行審究，固非無見。

⑵惟查，被告並非未在訴願決定書中審究系爭商標有無致消費者混淆誤認之情形，並且明確的認為：「二造商標圖樣上之圓形設計圖內部線條角度雖略有不同，然圈內之線條造型均為向外散射之三角星，外觀上整體予人寓目印象仍極為雷同，於異時異地隔離觀察，以具有通常知識之消費者於購買時施以普通所用之注意，極有可能誤認二商標商品來自同一來源，故二造商標應屬近似。」，被告作如此之認定，即認為系爭商標依商標法第23條第1 項第12款是不得申請註冊之商標。茲就商標法第23條第1 項第12款之構成要件說明如下：

①相同或近似的商標：訴願決定書第4 頁第3 行謂：「故二造商標應屬近似」，已明確表示此構成要件是該當的。

②有致相關公眾混淆誤認之虞：訴願決定書第4 頁第1 行至第3 行謂：「以具有通常知識之消費者於購買時施以普通所用之注意，極有可能誤認二商標商品來自同一來源」，認為系爭商標有致消費者混淆誤認的可能性，該當上開條文之構成要件。

③他人著名商標：訴願決定雖未作出認為據以異議商標是否係「著名商標」之結論，但被告將案件發回原處分機關時，已要原處分機關就據以異議商標「是否為著名商標」為考量（訴願決定書第4 頁第7 行參照）。很明顯的，訴願決定認為系爭商標與據以異議商標圖樣設計就外觀上觀察，有可能使「具有通常知識之消費者」或「相關消費者」誤認商品來源同一，因而認為商標構成近似，亦即：被告並非認為原處分機關審議系爭商標核准過程中，因未詳細參酌所有因素即率予核准系爭商標註冊之程序違法而撤銷原處分，而是針對系爭商標是否有違反商標法第23條第1 項第12款作了實質具體的審查並作成結論，認為系爭商標與據以異議商標有致消費者混淆誤認之虞，商標構成相似，故已核准之系爭商標進而很有可能遭受到原處分機關之撤銷處分，原告權利及法律上之利益自受到損害。

⑶綜上所述，訴願決定已實質審查且具體明確地指出了系爭商標有致消費者混淆誤認之虞，而與據以異議商標應屬構成近似，這樣的結果，會進一步地肯認系爭商標違反商標法第23條第1 項第12款，使原告已註冊之系爭商標有遭原處分機關撤銷之虞，而使原告權利及法律上之利益受有損害，故原告依行政訴訟法第4 條第3 項規定，提起撤銷訴訟救濟權利，當然適法。

⒉實體部分：

⑴訴願決定認為「二造商標圖樣上之圓形設計圖內部線條角度雖略有不同，然圈內之線條造型均為向外散射之三角星，外觀上整體予人寓目印象仍極為雷同，於異時異地隔離觀察，以具有通常知識之消費者於購買時施以普通所用之注意，極有可能誤認二商標商品來自同一來源，故二造商標應屬近似。」，固非無見。

⑵惟，按商標法第23條第1 項第12款「相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者」，該商標不得註冊。於本件中，系爭商標與據以異議商標並不相似，尚無違反商標法第23條第1 項第12款之問題。茲逐一檢視上開條款之構成要件與審查基準如下：

①消費者並非無法區辨系爭商標與據以異議商標所表彰之商品，故兩造商標並非相似：按商標法第1 條之規定「為保障商標權及消費者利益，維護市場公平競爭，促進工商企業正常發展，特制定本法。」；又按原處分機關於93年4 月28日公告、93年5 月1 日施行之「混淆誤認之虞」審查基準第5.2.2 點：「判斷商標是否近似，首先應確立的是應以誰的角度來觀察。由於商標最主要的功能在提供商品／服務之消費者藉以區辨商品／服務來源，因此，是否近似，即應以具有普通知識經驗之消費者，於購買實施以普通之注意為準。」，足見商標最大的作用，即是使消費者可藉之識別不同來源之商品或服務，以利進行選購，此即為商標識別功能，是維護現代社會、自由競爭市場正常運作不可或缺的機制。因此，據以異議商標是否應以商標法上開條款加以保護，即應從消費者的角度出發，觀察消費者是否會無法區辨或混淆誤認系爭商標所代表之商品與據以異議商標所代表之商品是完全不同來源之商品，如果答案是肯定的，始可判斷系爭商標與據以異議商標有所相似而認為系爭商標不得註冊。同時，而且相對較為重要的是，依據前揭審查基準，消費者在藉由商標區辨商品來源時，「商品之性質會影響消費者之注意程度，例如就普通日常消費品部分，消費者的注意程度較低，也就是對二商標間之差異辨識較弱，容易產生近似之印象；至於專業性商品如藥品，或單價較高之商品如汽車，其消費者多為專業人士，或購買時會施以較高注意，對二商標間之差異較能區辨，判斷近似的標準自然高於一般日常消費品之消費者。」，更明顯地看出，商標是否近似之判斷不啻是要從消費者的角度觀察，尚須更細緻地隨著商品性質的不同，調整消費者素質及注意程度等面向，來考量消費者對商標之辨別能力；亦即判斷商標是否近似應考量諸多層面的影響因素，並非僅以單一或一成不變的標準作為判斷之依據。在本件中，據以異議商標所表彰之商品為世界極為著名之「賓士」汽車及機械器材製造商，生產汽車及機械、電器、汽車零件等產品；而原告屬於區域性質的水泥製造及銷售公司，尤其在南臺灣業界頗具知名度，每個月之生產能力為30,000噸水泥，品質尤為精良，較之國內若干水泥廠有過之而無不及，而系爭商標所表彰之產品為水泥，主要消費者為實業建設公司或是混凝土工廠，亦有多家股票上市公司，消費者對於原告所販售之商品亦已有普遍的認知及高度的評價。因此，系爭商標與據以異議商標所表彰之商品皆非一般普通日常消費用品，乃具有一定程度之專業性、單價亦較高之商品，二種商品之消費者於購買時本會施以較高之注意程度，對於商標所表彰商品之差異性有較高的辨別能力，換句話說，據以異議商標商品之消費者並不會認為參加人尚在南臺灣經營水泥工廠、而系爭商標商品之消費者亦不是因認為原告與參加人有關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似的關係，始向原告購買水泥。因此在判斷系爭商標是否與據以異議商標相似而致消費者有無法區辨分別所代表之商品時，標準應較高。由上述可知，商標是否相似主要應從消費者的角度出發去觀察，本件由於參加人與原告之產品具有專業性，價格亦不低，故消費客層的素質及消費行為的謹慎程度自然較高，較諸一般消費者之日常消費行為，更能區辨出商標所代表之商品。被告未加以區別本件系爭商標與據以異議商標所表彰之商品性質與消費者之注意程度，即一味地以通常知識之消費者於購買一般商品時所施以之普通注意程度作為判斷標準，顯然不符合上開審查基準所揭櫫之意旨，亦未就商標法之立法目的乃為保障消費者得以明確辨別商標所表彰之商品來加以審酌，更未說明為何本案中不採用專業程度較高之消費者的注意程度作為判斷本件商標爭議之基準，訴願決定實難謂為適法。退萬步言，即使如訴願決定書所採，以一般通常知識之消費者作為判斷標準，對於商標是否有混淆誤認之虞，最主要應從商標圖樣整體外觀以及商標所表彰之商品是否類似來加以判斷。在商標圖樣部分，系爭商標與據以異議商標主要部分差異甚大，以參加人主張據以異議商標世界知名之程度、以及一年上千萬之廣告費用推銷品牌的情形，即使是一般消費者，應該都能分辨據以異議商標與系爭商標完全不同，況且系爭商標「金鼎水泥」字樣較倒三星圖大約1 倍，以據以異議商標之知名程度，一般消費者施以普通注意程度並不難分辨其中之差異；且二商標所表彰之商品毫無類似之處，就一般只聽聞過據以異議商標及其商品之消費者而言，亦無可能認為系爭商標所表彰之水泥商品是參加人之關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似的關係之企業所產製，亦即以普通注意之程度仍然可以判斷出系爭商標與據以異議商標之不同，而不致有混淆誤認之虞。被告僅制式化地說明「具有通常知識之消費者於購買時施以普通所用之注意，極有可能誤認二商標商品來自同一來源」，卻未提出任何相關證據說明，為何具通常知識之消費者會認為並未多角化經營的參加人有投資水泥事業？為何會認為系爭商標所表彰之水泥商品與據以異議商標所表彰之賓士汽車，係屬同一來源？訴願決定未說明具體理由，於法尚有未洽。

②系爭商標外觀上整體圖樣與據以異議商標並非相似：依據「混淆誤認之虞」審查基準第5.2.3 點「判斷商標近似，應以商標圖樣整體為觀察。此乃係由於商標呈現在商品／服務之消費者眼前的是整體圖樣，而非割裂為各部份分別呈現。」，因而在審查商標圖樣時，應就整體為之觀察。本件系爭商標圖樣中「金鼎水泥」4 個字較之倒三星圖為大，在消費者眼前所呈現出來的是較為明顯的圖樣，被告於答辯書中所謂「系爭圖樣上之圖形與中文分置圖樣左右兩側，大小相當，故圖形與中文均為系爭商標圖樣之主要部分之一，而為消費者辨識商標來源之依據。」，並非事實，蓋系爭商標「倒三星圖」圖樣與「金鼎水泥」中文字樣之比例為約33比66，文字部分約佔全體商標比例為67% ，何來「大小相當」之說？同時，有所謂「主要部份」觀察者，則係認為「商標雖然係以整體圖樣呈現，然而商品／服務之消費者關注或者事後留在其印象中的可能是其中較為顯著的部份，此一顯著的部份即屬於主要部份。」（「混淆誤認之虞」審查基準第5.2.3 點參照）。臺北高等行政法院96年訴字第1417號判決認為：「系爭商標圖樣多一明顯之中文『韶文』，且其字體所佔比例特別大，二者整體為觀察，彼此之構圖及排列不同；無論在外觀、觀念均足資區辨；是以，兩造商標以具有普通知識之相關消費者，於購買時施以普通之注意，應不致使人產生混淆誤認之虞，自不構成近似之商標。」（見本院卷第57至62頁），足徵字體比例佔特別大之商標圖樣，在外觀上容易讓消費者辨別產品之來源，此因素亦屬法院在審查商標是否相似時，會加以採取而為判斷的考量點。由前述之說明可知，系爭商標留在消費者印象中的，不論是對於一般消費者或是專業消費者而言，最主要應是「金鼎水泥」4 個佔全體商標比例67% 的大字，這才是最終會影響商標給予商品消費者之整體印象，商標圖樣應為整體觀察，系爭商標中文字體比例特別大，此部分始為消費者最有印象的商標，而系爭商標構圖排列亦與據以異議商標有所不同，無論在外觀或觀念上消費者均足以辨別而不致混淆誤認，自然不構成相似。再就系爭商標所表彰之商品觀之，如前所述，原告銷售水泥在高屏地區頗有聲譽，消費者並非以倒三星圖樣作為選購水泥之依據，而一般消費者更無可能見倒三星圖即以為是參加人之產品而加以選購，亦即系爭商標由於「金鼎水泥」4 個大字樣讓消費者印象較為顯著，故消費者一望即知此商標乃表彰水泥之產品，並非見系爭商標倒三星圖即會聯想到據以異議商標正三星圖所表彰之汽車或機械產品而選購，蓋機械工業與水泥工業之性質相去甚遠，消費者購買水泥時不見得會選擇以機械工業著名的廠商。既然主要部分明顯展現商品內容與來源，不致使消費者有所混淆誤認，則系爭商標與據以異議商標又何來相似之說？訴願決定未慮及此即率予認定二商標相似，原告實難甘服。至於參加人於訴願理由書中引用最高行政法院（89年7 月1 日改制前為行政法院，下同）73年判字第1144號判決謂「惟若商標圖樣之一定部份特別引人注意，有此部分而商標之識別功能特別顯著者，自可就此部分加以比較觀察，以判斷兩商標是否近似。」（見本院卷第63頁），而認為本件中三星圖應是主要部分，且識別功能特別顯著，應就此部分觀察商標近似情形，系爭商標既與據以異議商標構圖幾近相同，則一般消費者憑著對商標未必清晰完整的印象，在不同時間或地點作重複選購時，有使消費者對於商品來源產生混同誤認之虞，固非無見。然而針對上述說法，似有值商榷之處：A.上開最高行政法院判決僅就圖樣認定商標相似與否，顯然忽略了本件消費者為消費行為時受系爭商標影響之情形，亦即僅從商標圖樣去認定的話，很容易偏離了商標法保障商標最主要的目的乃為了消費者選購商品之利益，進而維護公平市場交易；商標法的目的如果只是在保障商標本身，那麼如何判斷商標是否相似的問題，原處分機關即不需公告施行「混淆誤認之虞」審查基準那樣多的審查因素，只要從外觀去衡量即可。B.況且，上開判決所針對的事實案例乃是「同一商品或同類商品之註冊商標」，故而會特別在意關於圖樣外觀的問題，本件系爭商標與據以異議商標所表彰之商品類型毫無相同，引用上開判決作為判斷商標近似之依據，並不精確。C.同時，參加人固認為以商標主要部分來判斷商標之近似度，是為了杜絕抄襲他人圖樣再以文字作為聯合式、試圖淡化商標整體近似性而取得註冊之歪風；惟本件系爭商標不僅與據以異議商標圖樣不同，主要部分「金鼎水泥」4 字之「水泥」字樣乃為表彰產品內容，而非所謂淡化商標整體近似性，並且系爭商標與據以異議商標所表彰之商品完全不同，無論如何，系爭商標與據以異議商標並未有商標法所欲杜絕之「相似」之情形。綜上，訴願決定中針對商標近似之情形，僅就圖樣外觀加以觀察，或僅以識別性較高之圖案即作為主要部分，卻忽略了系爭商標實際圖樣大小在消費者心中的印象、忽略了商標法之立法目的最主要在於保障消費者應有公平之消費環境、以及忽略了應從消費者的角度去衡量商標是否相似，已於法未合；又即使就圖樣外觀比較，系爭商標亦非訴願決定中所稱圖形與中文大小相當而皆為主要部分成為消費者辨識商標來源之依據，理由顯與事實不符。

③依據「混淆誤認之虞」審查基準第4 點所揭櫫之各項因素，消費者並無對於系爭商標與據以異議商標有混淆誤認之虞：依據「混淆誤認之虞」審查基準第4 點，有若干項參考因素可引之作為判斷商標是否有致消費者混淆誤認之標準，然而被告於作成訴願決定時，僅就「商標是否近似」的因素來衡量系爭商標是否有致消費者混淆誤認之虞，而未依「混淆誤認之虞」審查基準第4 點加以審酌，違反依法行政原則，於法尚有未合。按最高行政法院97年判字第73號判決亦認為「上開『混淆誤認之虞』審查基準之規定…使商標主管機關在個案審查，除符合一致性要求外，更能兼及個案之妥當性。依上開基準之規定，商標近似及商品／服務類似要件，固係商標衝突判斷因素應具備之因素，但商標衝突最主要最終的衡量標準係相關消費者是否會混淆誤認之虞，商標近似及商品／服務類似要件雖具備，但仍可能因其他重要因素，而不致有混淆誤認之虞，商標審查機關不得以判斷是否致相關消費者混淆誤認其中單一因素決定是否致混淆誤認之虞，受理訴願機關亦不得僅以認定混淆誤認之虞之單一因素為撤銷原處分之理由。」（相同見解尚有最高行政法院96年判字第1958號判決，見本院卷第64至69頁），故被告作成訴願決定時應依前揭審查基準加以判斷系爭商標是否有致消費者混淆或誤認之虞，僅以系爭商標與據以異議商標「商標近似」，即判斷系爭商標有致消費者混淆誤認之虞，依前開判決見解，應屬於法不合。茲分別依前揭審查基準，說明系爭商標是否有致消費者混淆誤認之虞如下：商標是否近似暨其近似之程度：詳參前述⒉⑵②說明。系爭商標之申請人是否善意：A.申請註冊商標或使用商標之目的，應在發揮商標之識別功能，若明知有可能引致消費者混淆誤認其來源，或原本即企圖引起消費者混淆誤認其來源，則可謂立意不善，其註冊申請不應核准。B.惟本件中，系爭商標之創作過程，乃以四人扛轎方式，請原告家鄉之池府千歲廟池府千歲於供桌上舖灑香灰處指示圖樣核定其圖，採神明旨意以「鼎」之象形意念為商標圖樣，而倒三角即為鼎之象形圖，復採用創辦人即原告代表人甲○○先生之「泰」字成立「鼎泰股份有限公司」、「金」字作為系爭商標「金鼎水泥」之字樣，因此自系爭商標創立過程以觀，與據以異議商標毫無任何關聯性，亦從未有任何欲抄襲據以異議商標之意思，更何況系爭商標與據以異議商標之圖樣上下位置完全不同，以據以異議商標之知名程度，消費者不可能會混淆誤認系爭商標商品之來源係來自據以異議商標之商品。相關消費者對各商標熟悉之程度：「若相關消費者對衝突之二商標均為相當熟悉，亦即二商標在市場並存之事實已為相關消費者所認識，且足以區辨為不同之來源者，則應盡量尊重此一併存之事實。」（「混淆誤認之虞」審查基準第5.6.1 點參照），「混淆誤認之虞」審查基準以「相關消費者」認識程度為標準作為判斷商標是否有誤認之虞，可謂正確而符合商標法之立法目的。本件原告於高屏地區銷售水泥信譽優良，已為相關混凝土業者所知悉之事實，消費者在購買原告水泥產品時，不會是以三星圖作為判斷標準而購買，乃是以「金鼎水泥」作為消費之依據；至於據以異議商標所代表之產品的消費者，亦不會因系爭商標之「倒三星圖」而認為原告與參加人為關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似的關係，因為參加人之相關消費者，絕對熟悉據以異議商標為「正三星圖」而非「倒三星圖」，也不會認為參加人至南臺灣跨足水泥營造業。足徵本件原告與參加人之相關消費者對於兩造商標均相當熟悉，足以區辨為不同之來源，故在商標審查上即必須尊重市場這樣一個併存的事實及相關消費者如此之認識。先權利人多角化經營之情形：若先權利人有將商標使用或註冊於多類商品上者，「考量與系爭商標間有無混淆誤認之虞時，即應將該多角化經營情形總括的納入考量。尤其如有事證顯示可能跨入同一商品／服務市場經營者，更應予以考量。反之，若先權利人長期以來僅經營特定商品／服務，無任何跨越其他行業之跡象者，則其保護範圍應可較為限縮。」（「混淆誤認之虞」審查基準第5.4 點參照），由上述審查基準可知，商標是否有造成消費者混淆誤認之虞，在審查時必須總的考量使用商標之人事業經營之情形，事實上，這也是對於消費者消費權益之考量，以本件為例，參加人宣稱其為世界極為著名之賓士汽車及機械器材製造商，產品有汽車及機械、電器、汽車零件等產品，由上開敘述可知，參加人之產品未涉入系爭商標所表彰之水泥業界，而水泥業與汽車工業界領域更是毫無交集之處，依據「混淆誤認之虞」審查基準，參加人既無任何跨越原告水泥業界之跡象，則審查系爭商標相似程度時，不應太過保護據以異議商標，蓋一般消費者以通常知識之注意並不會因此而混淆誤認。商品或服務是否類似暨其類似之程度：按89年2 月23日公告之「類似商品及類似服務審查基準」（見本院卷第70、71頁），類似商品「係指商品在用途、功能、行銷管道與場所、買受人、原材料、產製者或其他因素上具有共同或關聯之處，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般商品購買人誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源者而言」。本件系爭商標之類別依商標法施行細則第13條附表「商品及服務分類表」之規定，屬於第19纇「建築材料（非金屬）；建築用非金屬硬管；柏油、瀝青；可移動之非金屬建築物；非金屬紀念碑。」（見本院卷第72、73頁）等，睽諸此分類之內容中，並非有任何產品是據以異議商標所表彰之產品內容，且產品間在用途、功能、行銷管道與廠所、買受人、原材料、產製者等，依一般之通念及市場交易情形，一般商品購買者絕無可能誤認系爭商標之水泥產品與據以異議商標之汽車機械產品是有關聯來源，因此並非類似商品，消費者自無混淆誤認之可能。商標識別性之強弱：原則上，識別性愈強的商標，消費者的印象越深，他人稍有攀附，即可能引起購買人產生混淆誤認；惟仍然必須從消費者的角度加以觀察究竟有無混淆誤認之可能，而不可僅因有類似識別性商標之外觀，即認定消費者必然有混淆誤認之虞。以本件為例，依參加人聲稱據以異議商標三星圖之知名程度，商標識別性確實較強，但消費者是否會在看到系爭商標時，即誤認為原告與參加人屬關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似的關係，而購買系爭商標代表之商品？依照前述諸多說明，很顯然的，這個答案是否定的，因此在此項判斷下，系爭商標與據以異議商標仍無相似之可能。實際混淆誤認之情事：「混淆誤認之虞」審查基準中規定「指實際發生有相關商品／服務之消費誤認後案商標之商品係源自先權利人之情形。此事實應由先權利人提出相關事證證明之。」（「混淆誤認之虞」審查基準第5.5點參照），本件中，若被告認為有消費者實際混淆誤認情事，則應由先權利人即參加人舉出證明作為審查商標是否相似有致消費者混淆誤認之虞之參考。惟遍查全卷，並未有任何具體證據足以證明有一般消費者或是專業性較高之消費者在購買相關商品時，誤認原告之商品為參加人之商品，事實上亦並無發生這樣的情事。

④綜上，在審查商標近似度時，原則上前述各項因素具有互動之關係，然而將所有因素套入本件系爭商標與據以異議商標相似與否之爭議上時，所有因素皆傾向認為系爭商標與據以異議商標並無相似而有致消費者混淆誤認之虞，被告未能逐一具體實質地檢視，僅以形式上、外觀上圖樣及過去制式化的用語即作成審查結論，依前揭最高行政法院97年判字第73號、96年判字第1958號判決等之意旨，被告未依法審查之違法昭然若揭。

⑶綜上所述，系爭商標與據以異議商標間，不論是圖形或字樣並非相似，而二商標所表彰之產品：水泥與汽車、機械間亦毫無關聯性，絕無有致消費者混淆誤認商品來源之虞；消費者既無可能混淆誤認，則系爭商標對於據以異議商標即不可能產生減損識別性或信譽的問題，亦即並未違反商標法第23條第1 項第12款之規定。

⒊基於「商標審查個案拘束原則」，每一件商標審查皆為獨立的判斷，每一次審查針對不同商標間之爭議即應有不同審查因素及理由，惟綜觀訴願決定及被告之答辯書中，認定系爭商標與據以異議商標相似之理由「外觀上整體予人寓目印象仍極為雷同，於異時異地隔離觀察，以具有通常知識之消費者於購買實施以普通所用之注意，即有可能誤認二商標商品來自同一來源，故二造商標應屬構成近似。」等語，似為制式化的審查結論；且訴願決定中不見就「混淆誤認之虞」審查基準加以審查，亦未見具體說明用以審查之標準為何，無法讓人民知悉行政機關在審查商標相似度時所依憑之準據。如此不但使人民無法預測行政行為，違反依法行政及信賴保護原則；並且在人民權利或法律上利益因行政行為受到損害時，更不知從何理由中加以抗辯救濟。

㈡被告主張：

⒈原告起訴理由略以：

⑴系爭商標圖樣係由圖形與中文「金鼎水泥」所構成，其圖形與據以異議之「三星圖」商標相較，圖樣上下相反，予人印象已有差別；況系爭商標另結合中文「金鼎水泥」可資區辨，相關消費者應無將系爭商標圖樣上之圖形上下相反觀察之可能，二造商標應非屬構成近似，系爭商標之註冊自無違反商標法第23條第1 項第12款規定。

⑵又系爭商標指定使用於水泥商品，與據以異議商標所使用之商品已有不同，被告所為撤銷原處分之訴願決定當有違誤。

⒉經查：

⑴按商標「相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者」，不得註冊，為商標法第23條第1 項第12款所明定。

⑵系爭商標圖樣係由中文「金鼎水泥」與一圓形設計圖所組成，該圓形設計圖係由一圓圈內置倒三角類似Y 字之線條所構成。而系爭商標圖樣上之圓形設計圖與據以異議商標圖樣上之圓圈內置正三角星狀圖形相較，二者僅於圓形內部線條角度略有不同，然圈內線條造形均為向外散射之三角星，外觀上整體予人寓目印象仍極為雷同，於異時異地隔離觀察，以具有通常知識之消費者於購買時施以普通所用之注意，極有可能誤認二商標商品來自同一來源，故二造商標應屬構成近似。原告雖稱系爭商標另有中文「金鼎水泥」，相關消費者應可區辨云云，惟系爭商標圖樣上之圖形與中文分置圖樣左右兩側，大小相當，故圖形與中文均為系爭商標圖樣之主要部分之一，而為消費者辨識商標來源之依據。本件系爭商標與據以異議商標圖樣上之圖形僅係角度略有不同，構圖意匠極相彷彿，縱使系爭商標圖樣上另有中文「金鼎水泥」等字樣，相關消費者仍有可能誤認二商標商品來自同一來源或雖不同但有關聯之來源，故二造商標仍應屬構成近似。

⑶至於原告另稱二造商標指定使用（或使用）之商品不同或二造商標無致相關消費者混淆誤認之虞云云；惟查，商標法第23條第1 項第12款規定之適用原非以二造商標指定使用之商品構成同一或類似為限，且系爭商標之註冊是否有致相關消費者混淆誤認之虞或有無減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞等節，未經原處分機關審酌，自非本件訴願或行政訴訟所應審究。受理訴願機關主要係在審酌原行政處分有無違法不當，本件原處分機關對於二造商標應構成近似乙節，所持理由既有所違誤，即應予以撤銷，由原處分機關於收受訴願決定書3 個月內，重行審酌相關卷證後另為適法之處分。原告就此遽行提起行政訴訟，亦非適法。

㈢參加人主張：與被告相同。

理由

一、本件起訴時被告之代表人原為陳瑞隆，嗣變更為乙○○，經其聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。

二、按商標「相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者」，不得註冊，為商標法第23條第1 項第12款所明定；惟前揭條款之適用，係以兩造商標或標章構成相同或近似為前提要件，合先敘明。

三、本件原處分機關係認，系爭商標圖樣與據以異議商標相較，二者構圖意匠固有相仿之處，惟圖形上下相反，予人印象已有差別，且系爭商標另結合中文「金鼎水泥」可資區辨，應無將系爭商標圖樣上之圖形上下相反觀察之可能，故二商標應非屬構成近似，系爭商標之註冊自無違首揭商標法第23條第1 項第12款規定；另參加人於95年2 月15日補呈之異議理由書中並未敘及系爭商標有違商標法第23條第1 項第13、14款規定，依同法第9 條第1 項規定，應予駁回，乃為「異議人主張系爭商標違反商標法第23條第1 項第12款規定之部分異議不成立；另異議人主張系爭商標違反商標法第23條第1項第13、14款規定之部分申請駁回」之處分。

四、參加人不服，提起訴願，經經濟部97年2 月13日經訴字第09706101470 號訴願決定認系爭商標與據以異議商標為近似，而撤銷原處分，並命原處分機關另為適法之處分。原告不服，提起行政訴訟，並為事實欄所載各節之主張，是本件應審酌者厥為：系爭商標與據以異議商標是否構成近似？

五、經查：

㈠按所謂商標構成相同或近似者，係指以具有普通知識經驗之一般商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，就兩商標主要部分之外觀、觀念或讀音隔離觀察，有無引起混同誤認之虞以為斷。故兩商標在外觀、觀念或讀音上，其主要部分之文字、圖形或記號，有一近似，足以使一般相關消費者產生混淆誤認之虞者，即為近似之商標。而衡酌商標在外觀或觀念上有無混同誤認之虞，應本客觀事實，按下列原則判斷之：⑴以具有普通知識經驗之購買者，施以普通所用之注意為標準；⑵商標之文字、圖形或記號，應異時異地隔離及通體觀察為標準；⑶商標以文字、圖形或記號為聯合式者，應就其各部分觀察，以構成主要之部分為標準。故判斷兩商標是否近似，應就各商標在「外觀」、「觀念」、「讀音」上特別突出顯著，足以讓消費者對標誌整體形成核心印象之主要部分異時異地隔離各別觀察，以辨其是否足以引起混淆誤認之虞。

㈡又判斷商標之近似與否，固以總括全體隔離觀察為原則，惟若商標圖樣中之一定部份特別引人注意，有此部分而商標之識別功能特別顯著者，自可就此部分加以比較觀察，以判斷兩商標是否近似，此與單純將商標割裂分別比較者不同（最高行政法院73年判字第1144號判決參照）。

㈢系爭商標圖樣係由中文「金鼎水泥」與一圓形設計圖所組成，該圓形設計圖係由一圓圈內置倒三角類似Y 字之線條所構成。而系爭商標圖樣上之圓形設計圖與據以異議商標圖樣上之圓圈內置正三角星狀圖形相較，二者僅於圓形內部線條角度略有不同，然圈內線條造形均為向外散射之三角星，外觀上整體予人寓目印象仍極為雷同，於異時異地隔離觀察，以具有通常知識之消費者於購買時施以普通所用之注意，極有可能誤認二商標商品來自同一來源，故二造商標應屬構成近似。

㈣原告雖稱系爭商標另有中文「金鼎水泥」，相關消費者應可區辨云云，惟查：

⒈系爭商標圖樣上之圖形與中文分置圖樣左右兩側，大小相當，故圖形與中文均為系爭商標圖樣之主要部分之一，而為消費者辨識商標來源之依據。

⒉本件系爭商標與據以異議商標圖樣上之圖形僅係角度略有不同，構圖意匠極相彷彿，縱使系爭商標圖樣上另有中文「金鼎水泥」等字樣，相關消費者仍有可能誤認二商標商品來自同一來源或雖不同但有關聯之來源，故二造商標仍應屬構成近似。

㈤至於原告另稱二造商標指定使用（或使用）之商品不同或二造商標無致相關消費者混淆誤認之虞云云，惟查：商標法第23條第1 項第12款規定之適用原非以二造商標指定使用之商品構成同一或類似為限，且系爭商標之註冊是否有致相關消費者混淆誤認之虞或有無減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞等節，未經原處分機關審酌，自非本件訴願或行政訴訟所應審究。受理訴願機關主要係在審酌原行政處分有無違法不當，本件原處分機關對於二造商標應構成近似乙節，所持理由既有所違誤，即應予以撤銷，至系爭商標有無致相關消費者混淆誤認之虞，或有無減損據以異議商標之識別性或信譽之虞，則屬發回後原處分機關應另行審酌之問題。

六、綜上，原告所述，要不足採，從而被告以二造商標應屬構成近似，爰將原處分撤銷，由原處分機關另就據以異議商標是否為著名商標及系爭商標之註冊有無致相關消費者混淆誤認之虞或減損著名據以異議商標之識別性或信譽之虞，重行審酌後另為適法之處分之決定並無不法，原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。

七、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第二庭