臺北高等行政法院判決

原告

龍璟企業有限公司

代表人

甲○○

訴訟代理人

卓忠三 律師

訴訟代理人

李珮琴 律師

被告

財政部臺北市國稅局

代表人

乙○○（局長）住同上

上列當事人間營利事業所得稅事件，原告不服財政部中華民國98年11月13日台財訴字第09800442530號（案號：第00000000 號）訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實

一、事實概要：緣原告民國（下同）90年度未分配盈餘申報，列報項次5 「其他」及項次22「當年度依所得稅法第66條之9第2項規定計算之未分配盈餘」均為0元，經被告機關分別核定0元及1 元，嗣法務部調查局臺北市調查處（下稱臺北市調查處）查獲原告於90年3月至4月間無進貨事實，取具虛設行號利立國際有限公司及通行國際有限公司（下稱利立公司及通行公司）開立之統一發票銷售額計1,607,500 元，涉有虛列營業成本1,607,500 元之情事，移請被告機關查處，被告機關乃重行核定項次5「其他」及項次22「當年度依所得稅法第66條之9第2項規定計算之未分配盈餘」分別為1,607,500元及1,205,626元，並補徵10%營利事業所得稅120,562 元。原告不服，申請復查，未獲變更，提起訴願遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。

二、兩造聲明：

㈠原告聲明求為判決：⒈訴願決定、原處分（即復查決定）均撤銷。

⒉訴訟費用由被告負擔。

㈡被告聲明求為判決：⒈駁回原告之訴。

⒉訴訟費用由原告負擔。

三、兩造之爭點：被告以原告虛列營業成本，重行核定項次5「其他」及項次22「當年度依所得稅法第66條之9第2項規定計算之未分配盈餘」分別為1,607,500元及1,205,626元，並補徵10%營利事業所得稅120,562元，是否適法？

㈠原告主張之理由：

⒈原告之營業成本、全年所得額、及營利事業所得稅核定部分，仍應以原告有無進貨、及是否有虛列營業成本等事實，加以實質認定；而不得僅以營業稅部分確定之事實，作為營利事業所得稅核定及未分配盈餘補徵營利事業所得稅之唯一依據。

⑴按「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」所得稅法第24條第1 項定有明文；次按「主旨：規定納稅義務人因同一漏稅事實，涉嫌分別逃漏營業稅及營利事業所得稅，經稽徵機關調查核定應補徵營業稅及營利事業所得稅者，納稅義務人於收到補徵稅款繳款書後，如對核定之營業額不服，其提起行政救濟及稽徵機關處理程序。說明：二、就前述情形，納稅義務人如對核定之營業稅及營利事業所得稅不服，應分別依照稅捐稽徵法第35條規定申請復查。但稽徵機關對有關營利事業所得稅部分復查之申請，可暫緩依稅捐稽徵法第35條第2 項規定作成決定，並通知納稅義務人俟營業稅部分經復查、訴願或行政訴訟終結決定或判決應補徵或退還稅款後，再依營業稅部分確定之事實，作為營利事業所得稅復查決定之參考。」財政部80年8月8日台財稅第800695600號函參照。

⑵查被告及財政部於完全未參酌原告提出之相關進貨資料憑證、及其他證據資料情形下，僅以台北市調處查獲利立公司及通行公司有虛設行號情事，即爾率認定原告於90年3、4月間並無進貨事實，進而主張原告以利立公司及通行公司於90年3、4月間開立之發票，列報90年度營業成本之行為，涉有虛列90年度營業成本之情事，乃變更核定原告90年度營業成本為56,003,151元、及全年所得額為1,789,487 元，且重行核課原告90年度之營業稅；爾後，復以該營業稅上開部分認定「原告90年3、4月間無進貨」事實，於「完全未審酌原告提出之相關進貨憑證、及其他證據資料」下，逕予重行核定90年度全年所得額有未分配盈餘計1,205,626元，而向原告補徵10%營業事業所得稅。惟查：

⑴依財政部80年8月8日台財稅第800695600 號函所示可知，營業稅部分確定之事實，僅得作為營利事業所得稅復查決定之參考，被告不得罔顧原告提出之相關進貨憑證及其他證據資料，逕以營業稅確定部分之事實，核課原告同年度之營利事業所得稅；是以，被告仍應就原告90年3、4月間是否有進貨事實加以審查、確認，嗣審查、確定原告是否確有進貨後，始得依法對原告核定該年度之全年所得額及營利事業所得稅，則被告於完全未審酌原告提出之相關進貨憑證、及其他證據資料恃形下，僅就營業稅確定部分之事實，逕予認定原告90年3、4月間無進貨事實，而重行就原告90年度之全年所得額及營利事業所得稅所為之核定，顯然違反財政部上開函釋規定，要無可採；從而，被告依上開違法認定之全年所得額中有未分配盈餘部分，對原告補徵10% 營利事業所得稅之處分，亦顯有違誤，依法即應予以撤銷。

⑵抑有進者，被告所謂原告90年度營業稅部分確定之事實，乃係被告於「完全未審酌原告提出之相關進貨憑證、及其他證據資料」情況下，就原告於90年3、4月間有無進貨乙節，所認定之「事實」，該原告無進貨之事實，於認定上已顯有違誤，要無可採，則被告復以該顯與事實不符之認定，逕予重行核定原告90年度之營利事業所得稅及全年所得額、並以該全年所得額中有未分配盈餘為由，向原告補徵10% 營利事業所得稅，即顯屬無據，依法即應撤銷該補徵之處分，要無疑義。

⒉原告於90年間因有進貨需要，乃以轉包工程方式向安群公司、利立公司、及通行公司等進貨，並將該所進之貨全數銷售予中信銀行、和信公司、及柏佑公司；是以，原告於上開時間內確有進貨事實，則原告以進貨對象利立公司及通行公司開立之發票，列報90年度之營業成本，即無所謂虛列營業成本之情事，合先陳明。

⑴按「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處1倍至10倍罰鍰，並得停止其營業：

一、未依規定申請營業登記而營業者。二、逾規定期限30日未申報銷售額或統一發票明細表，亦未按應納稅額繳納營業稅者。三、短報或漏報銷售額者。四、申請註銷登記後，或經主管稽徵機關依本法規定停止其營業後，仍繼續營業者。五、虛報進項稅額者。六、逾規定期限30日未依第36條第1 項規定繳納營業稅者。七、其他有漏稅事實者。」、加值型及非加值型營業稅法第51條第5款。

⑵原告因89年底及90年間曾分別向中信銀行、和信公司、及柏佑公司承攬多項水電工程，事實上確有進貨之必要，乃將承攬之水電工程轉包予安群公司、利立公司、及通行公司等施作，轉向其等進貨：

①原告因89年底及90年間曾分別向中信銀行、和信公司、及柏佑公司承攬中信銀行七賢分行、永和簡易分行、和信媒體敦北大樓11、13、14樓、及一品大廈等水電工程、並簽訂承攬契約（如起訴狀第6 頁附表）；然因上開工程均需於合約所訂期間內完工，否則原告將對業主中信銀行、和信公司、及柏佑公司（即定作人）負擔鉅額損害賠償及違約金，復因上開工程於短時間內所需勞務十分密集且眾多，實非原告得以單獨完成，原告僅能將上開工程部分，以轉包（即再承攬，下同）予第三人共同施作之方式，向第三人進貨，故原告事實上確有進貨之必要。

②承前所述，原告因無法僅憑一己之力單獨完成上述向中信銀行、和信公司、及柏佑公司承攬之所有水電工程，乃依業界習慣（實務上承攬工程通常係由最先承攬之第一承攬人，不斷將所承攬之工程向下轉包，再轉包予其他承攬人，最末端之承攬人常常可能僅係一名工頭），將上開工程部分轉包予安群公司、利立公司、及通行公司等施作，轉向其等進貨，以利於合約期限內完工，是以，原告確有將上開承攬之相關水電工程以轉包予安群公司、利立公司、及通行公司等之方式，由其等進貨，雙方並簽訂有再承攬契約（詳如起訴狀第6頁下表所示），嗣完工後原告亦依約給付安群公司、利立公司、及通行公司等貨款。

③故原告於90年3、4月間確有向安群公司、利立公司、及通行公司等進貨，則原告以利立公司及通行公司於90年3、4月間開立之發票，列報90年度營業成本之行為，即無被告所稱涉有虛列90年度營業成本之情事。蓋：由上可知，原告於89年底及90年間因向中信銀行與柏佑公司承攬多項水電工程，確有向第三人進貨之需要，乃將上開承攬之部分工程以轉包予安群公司、利立公司、及通行公司等方式，轉向其等進貨，而原告向安群公司、利立公司、及通行公司等所進之貨，亦確實已全數銷售予中信銀行、和信公司、及柏佑公司，此亦有中信銀行、和信公司、及柏佑公司開立予原告之銷項發票明細可稽（原證3 ），且原告向安群公司、利立公司、及通行公司等所進之貨，與原告銷向中信銀行、和信公司、及柏佑公司之勞務逐筆勾稽亦相符合（附表1 ），亦可證明原告確實有向安詳公司、利立公司、及通行公司等進貨之事實；從而，由原告確實有將勞務銷售予中信銀行、和信公司、及柏佑公司之事實（原證3 ），即得證明原告確實有進貨之事實，蓋若原告確如被告所稱，於90年3、4月間完全無進貨事實，則原告於同時間內，何來勞務銷售予中信銀行、和信公司、及相佑公司？又何以能於合約所定期限內，完成向中信銀行、和信公司、及柏佑公司承攬之所有工程？是以，由原證1-1、1-2、1-3、1-4、1-5 原告向中信銀行、和信公司、及柏佑公司承攬之工程合約、原證2-1、2-2、2-3、2-4、2-5、2-6原告轉包部分承攬工程予安群公司、利立公司、及通行公司之合約、原證3 中信銀行、和信公司、及柏佑公司開立予原告之銷項發票明細、及表附1 原告於90年間進銷項對照表可知，原告確係於向中信銀行、和信公司、及柏佑公司承攬水電工程後，再將承攬之部分水電工程，以轉包予安群公司、利立公司、及通行公司等方式，轉向其等進貨，並將向安群公司、利立公司、及通行公司等所進之貨，全數銷售予中信銀行和信公司、及柏佑公司。

④又被告稱原告因無向利立公司及通行公司進貨之事實，則原告以利立公司及通行公司開立之發票列報90年度營業成本，即涉嫌虛列90年度營業成本1,607,500元，然由原證2-2、2-3、2-5、2-6 原告向利立公司及通行公司進貨後，給付予利立公司及通行公司之貨款合計為1,607,500 元，與列報90年度之營業成本金額相符合，即可證明原告將上開利立公司及通行公司開立之發票計1,607,500 元，列報為90年度之營業成本，即無所謂虛報營業成本之可能，是以，被告上開認定顯與事實不符，要無可信。

⑶綜上所述，原告於90年間確有進貨之事實，而原告向安群公司、利立公司、及通行公司等所進之貨亦全數銷售予中信銀行、和信公司、及柏佑公司，此由附表1 原告之進銷項均得逐筆勾稽所示，亦得證明。則被告以原告90年3、4月間無進貨事實，認原告以利立公司及通行公司於90年3、4月間開立之發票列報90年度營業成本之行為，涉有虛列90年度營業成本等情事，而據此重新對原告90年全年所得額所為之核定即當然有違誤，至為灼明。

⒊原告於90年3、4月間確有進貨事實，即無被告所稱虛列營業成本等情事，則被告就原告90年度之營業成本、及全年所得額之核定即顯有違誤，而據該顯有違誤之全年所得額計算之未分配盈餘亦當然違法，則被告以此違法認定之未分配盈餘，對原告補徵10% 營利事業所得稅之處分，依法即應撤銷。

⑴「自87年度起，營利事業當年度之盈餘未作分配者，應就該未分配盈餘加徵百分之10營利事業所得稅，不適用第76條之1 規定。前項所稱未分配盈餘，係指經稽徵機關核定之課稅所得額，加計同年度依本法或其他法律規定減免所得稅之所得額、不計入所得課稅之所得額、已依第39條規定扣除之虧損及減除左列各款後之餘額︰一、當年度應納之營利事業所得稅。二、彌補以往年度之虧損。三、已由當年度盈餘分配之股利淨額或盈餘淨額。四、已依公司法或其他法律規定由當年度盈餘提列之法定盈餘公積，或已依合作社法規定提列之公積金及公益金。五、依本國與外國所訂之條約，或依本國與外國或國際機構就經濟援助或貸款協議所訂之契約中，規定應提列之償債基金準備，或對於分配盈餘有限制者，其已由當年度盈餘提列或限制部分。六、已依公司或合作社章程規定由當年度盈餘給付之董、理、監事職工紅利或酬勞金。七、依證券交易法第41條之規定，由主管機關命令自當年度盈餘已提列之特別盈餘公積。八、處分固定資產之溢價收入作為資本公積者。九、當年度損益計算項目，因超越規定之列支標準，未准列支，而具有合法憑證或能提出正當理由者。一○、其他經財政部核准之項目。」所得稅法第66條之9第1、2項定有明文。

⑵查原告於90年3、4月間確有進貨事實，已如前述，則原告即無虛列營業成本等情事；從而，被告核定原告90年度之營業成本、全年所得額、及未分配盈餘為56,003,151元、1,789,487、及1,205,626元，即顯有違誤、而按上開顯有違誤之未分配盈餘對原告補徵10%營利事業所得稅計120,562 元之處分，亦當然顯有違誤，依法即應撤銷。

⒋綜上所述，原告於90年3、4月間向利立公司及通行公司所進之貨，原告均有依約付款，且同時間原告亦提供相同勞務銷售予中信銀行、和信公司、及柏佑公司，即可證明，原告於90年3、4月間確有向利立公司及通行公司進貨，是以，被告僅以利立公司及通行公司為虛設行號為由，完全未確實審查原告是否有進貨之事實，即逕予認定原告無進貨事實，而重新核定原告90年度之營業成本、全年所得額、及未分配盈餘為56,003,151元、1,789,487及1,205,626元，即顯有違誤，而依上開顯有違誤之未分配盈餘對原告補徵10% 營利事業所得稅計120,562 元之處分，亦顯已違法，且已嚴重損害原告權利，依法即應撤銷。請判如訴之聲明。

㈡被告主張之理由：

⒈按「自87年度起，營利事業當年度之盈餘未作分配者，應就該未分配盈餘加徵10% 營利事業所得稅，不適用第74條之1 規定。」、「前項所稱未分配盈餘，係指經稽徵機關核定之課稅所得額，加計同年度依本法或其他法律規定減免所得稅之所得額、不計入所得課稅之所得額、已依第39條規定扣除之虧損及減除左列各款後之餘額：一、當年度應納之營利事業所得稅。……第2 項所稱課稅所得額，其經會計師查核簽證申報之案件，應以納稅義務人申報數為準計算。」分別為行為時所得稅法第66條之9第1項、第2項第1款及第5項所明定。

⒉原告90年度未分配盈餘申報列報項次5「其他」0元、當年度應納之營利事業所得稅35,497元及未分配盈餘0 元，被告分別核定0元、35,496元及0元，嗣經法務部調查局臺北市調查處查獲原告於90年3月至4月間無進貨事實，取得虛設行號利立國際有限公司（以下簡稱利立公司）及通行國際有限公司（以下簡稱通行公司）開立之統一發票銷售額計1,607,500元，涉有虛列營業成本1,607,500元之情事，爰重行核定本件未分配盈餘項次5 「其他」1,607,500元、當年度應納之營利事業所得稅437,371元及未分配盈餘1,205,626元，補徵10%營利事業所得稅120,562 元。原告不服，主張90年度營利事業所得稅並無虛列營業成本，故未分配盈餘並無增加云云，申經復查結果，未獲變更，提起訴願，遞遭決定駁回。

⒊本件同一漏稅事實營業稅行政救濟部分，即原告89年11月至90年4 月間無進貨事實，取具虛設行號安群公司、利立公司及通行公司開立之統一發票銷售額合計4,694,340元（註：89年度1,028,360元＋本件90年度1,607,500元＋變更成本歸屬年度，另案核定追減90 年度營業成本2,058,480 元），作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，致逃漏營業稅銷項稅額情事，業經執與本件訴訟相同爭執理由，循序訴經大院97年度訴字第985 號判決駁回及最高行政法院98年度裁字第141 號裁定駁回原告上訴，即營業稅之本稅及罰鍰均告確定，依行政訴訟法第213條規定：「訴訟標的於確定之終局判決中經裁判者，有確定力。」，故就有關營業稅之補稅及裁罰處分，其合法性已有實質確定力（既判力）。則被告依營業稅部分確定之事實，作為本件營利事業所得稅核定之參考，本於同一事實基礎，認原告既無進貨事實，而有虛列營業成本情形，並無不合。

⒋原告主張被告應就已提示帳證文據及相關陳述與主張是否堪採，加以論斷與審究乙節，參照本件同一漏稅事實營業稅大院97年度訴字第985號判決書：（1）第6頁第2段第1-6行，有關營業稅本稅被告主張之理由……（2）第10-11頁（如89年原卷第162-161頁）判決理由五、（二）（三）（四）：「（二）、原告主張其確有向安群等3 家公司進貨之事實，固提出發票、無摺存入收款存根及支票、工程合約等件（見本院卷第57-299頁）為憑。……經查……利立公司設立後僅申報90年3月至91年2月鉅額之進、銷項金額，91年9 月即擅自歇業，顯有異常。經查調該公司申報書檔、進項來源明細及銷項去路明細資料結果，該公司90年3月至91年2月申報進項總金額計188,551,461 元，同期間並未取得國內營業人進項發票，故利立公司顯有虛填進項金額188,551,461 元，另該段期間無進口金額，計算其虛填進項金額佔總進項金額比例達100%，卻虛開不實統一發票銷售額197,906,263元。通行公司設立後僅申報90年3月至91年2 月鉅額之進、銷項金額，91年9 月即擅自歇業，顯有異常。經調閱該公司申報書檔、進項來源明細及銷項去路明細資料結果，該公司90年3月至91年2月申報進項總金額計146,527,443 元，同期間並未取得國內營業人進項發票，故通行公司顯有虛填進項金額1,465,271,443 元，另該段期間無進口金額，計算其虛填進項金額佔總進項金額比例達100%，卻虛開不實統一發票銷售額154,881,040元等情，有虛設行號相關資料分析表可稽（見原處分卷第487-489頁），安群等3家公司涉嫌虛設行號期間虛填進項金額，未依規定按期申報進、銷項資料，且未按其應納稅額繳納。再查詢安群等3 家公司進項來源結果均為『資料不存在』（見原處分卷第490-492 頁），其無進項憑證及進貨來源，自無從實際銷貨予原告。參以安群等3家公司無進銷貨事實，於89年10月至91年6月間開立不實統一發票幫助他人逃漏稅，業經法務部調查局臺北市調查處移送檢察官偵辦，有刑事案件移送書可稽（見原處分卷第468-486 頁），原告自無可能與渠等交易。（三）、原告取具安群等3 家公司開立之統一發票銷售額合計4,694,340元，營業稅額234,717元，作為進項憑證申報扣抵銷，往來交易金額龐大，……。利立公司90年度僱用員工10人，給付薪資總額770,000 元，通行公司90年度僱用員工10人，給付薪資總額1,347,500 元，是否有施作水電工程之能力，亦非無疑。又原告主張以7紙支票（金額合計3,241,182元）及1 筆匯款（金額1,687,875元）支付貨款，共計4,929,057元。惟該等支票受款人及匯款對象分別為安群公司及利立公司（見原處分卷第360 頁），並無任何支付貨款與通行公司之相關資料，可見，原告並無給付貨款與通行公司之事實。再查，原告於90年5月9日匯款1,687,875 元與利立公司臺北富邦商業銀行雙和分行帳戶（帳號:000000000000）後，原告員工潘秀玉旋於翌日即90年5 月10日，自上開帳戶轉匯168 萬元與原告另一名員工楊宗煌，再由楊宗煌於90年5 月15日提領，則依原告提示之付款支票及匯款單查核（見原處分卷第361-367 頁），顯有資金回流至原告之情事，尚難為原告有向安群等 3家公司進貨事實之證明。另依原告提示之轉包合約書，均未附工程細項估價單，系爭工程已完工，原告卻未能提供如詳細施工報表或案關所進各單項貨物之進銷存等具體明確事證供核，而當年度毛利率僅15.67%及11.07%（註：原告89及90年度申報毛利率分別為8.53% 及8.52% ，縱扣除本案取得系爭發票銷售額，其毛利率亦僅15.67%及11.07%），仍低於當年度營利事業各業同業利潤標準，原告取得之進項發票品名均記載『水電工程』乙式，致被告無法依據原告帳載資料勾稽核對原告確有進貨之事實，自難以其取得安群等3 家公司所開立之統一發票證明原告有進貨之事實。……。綜合上開事證研判，原告於首揭期間無進貨事實，與安群等3 家公司確無實際交易行為，而持上開公司開立之不實發票銷售額合計4,694,340 元，營業稅額234,717 元，作為進項憑證申報扣抵銷項稅額之違章事實要堪認定。」。可見同一漏稅事實，在營業稅行政救濟程序中，業已依原告提示之帳證文據、主張及96年查處原則審酌，縱使本件因採原告89年度系爭發票其中2,058,480 元列報90年度營業成本之主張，復查決定變更成本年度歸屬，追認89年度營業成本及另案核定追減90年度營業成本2,058,480 元，扣除取得系爭虛設行號不實發票銷售額，其毛利率亦僅10.91%【89年度：（營業收入淨額43,231,013元- 營業成本38,514,763元）÷營業收入淨額43,231,013元】及14.34%【90年度：﹝營業收入淨額62,976,907元- 營業成本53,944,671元（剔除系爭發票本件1,607,500 元及另案2,058,480 元）﹞÷營業收入淨額62,976,907元】，仍低於原告行業標準代號4707-11 ，89及90年度同業利潤標準毛利率19% 。綜上，原告90年度明知無交易事實，卻取具虛設行號開立統一發票，虛列營業成本致短漏所得額，被告調整增列所得額，足堪認定。

⒌原告之簽證會計師未於辦理90年度營利事業所得稅結算申報時將原告無進貨事實，取具虛設行號利立公司及通行公司開立之統一發票金額計1,607,500 元依所得稅法相關規定調整，經被告初查予以剔除；原告90年度未分配盈餘列報「會計師查核簽證依法調整後課稅所得額」亦未調整減除虛列成本數，被告初查列為未分配盈餘「項次5 」，係為使「會計師查核簽證依法調整後課稅所得額」之數額與法令規定相符，準此，依首揭規定，被告核定課稅所得額181,987元、其他1,607,500元、當年度應納之營利事業所得稅437,371 元及未分配盈餘1,205,626 元並無不合。至原告90年度營利事業所得稅結算申報行政救濟（繫屬大院編列98 年度訴字第02837號審理中）終局判決確定如變更課稅所得額，得另循更正程序辦理。

⒍據上論述，本件原處分、訴願決定均無違誤，為此請求如被告答辯之聲明。

理由

一、本件原告對於被告機關補徵未分配盈餘營利事業所得稅120,562 元不服請求撤銷；爭訟之數額在20萬元以下（司法院曾依行政訴訟法第219 條第2 項之規定，將行政訴訟法第229條第1 項之簡易案件金額提高為20萬元，並自93年1 月1 日起施行），係屬行政訴訟法第229 條第1 項規定之涉訟事件，應依簡易訴訟程序進行之，先予敘明。

二、按「自87年度起，營利事業當年度之盈餘未作分配者，應就該未分配盈餘加徵10%營利事業所得稅，不適用第74條之1規定。」、「前項所稱未分配盈餘，係指經稽徵機關核定之課稅所得額，加計同年度依本法或其他法律規定減免所得稅之所得額、不計入所得課稅之所得額、已依第39條規定扣除之虧損及減除左列各款後之餘額：一、當年度應納之營利事業所得稅。二、彌補以往年度之虧損。三、已由當年度盈餘分配之股利淨額或盈餘淨額。四、已依公司法或其他法律規定由當年度盈餘提列之法定盈餘公積，或已依合作社法規定提列之公積金及公益金。五、依本國與外國所訂之條約，或依本國與外國或國際機構就經濟援助或貸款協議所訂之契約中，規定應提列之償債基金準備，或對於分配盈餘有限制者，其已由當年度盈餘提列或限制部分。六、已依公司或合作社章程規定由當年度盈餘給付之董、理、監事職工紅利或酬勞金。七、依證券交易法第41條之規定，由主管機關命令自當年度盈餘已提列之特別盈餘公積。八、處分固定資產之溢價收入作為資本公積者。九、當年度損益計算項目，因超越規定之列支標準，未准列支，而具有合法憑證或能提出正當理由者。十、其他經財政部核准之項目。」及「第2 項所稱課稅所得額，其經會計師查核簽證申報之案件，應以納稅義務人申報數為準計算。」分別為行為時所得稅法第66條之9第1項、第2項及第5項所明定。

三、本件原告90年度未分配盈餘申報，列報項次5 「其他」及項次22「當年度依所得稅法第66條之9第2項規定計算之未分配盈餘」均為0 元，經被告機關分別核定0元及1元，嗣臺北市調查處查獲原告於90年3月至4月間無進貨事實，取具虛設行號利立公司及通行公司開立之統一發票銷售額計1,607,500元，涉有虛列營業成本1,607,500 元之情事，移請被告機關查處，被告機關乃重行核定項次5 「其他」及項次22「當年度依所得稅法第66條之9第2項規定計算之未分配盈餘」分別為1,607,500元及1,205,626元，並補徵10% 營利事業所得稅120,562 元。原告不服，主張90年度營利事業所得稅並無虛列營業成本情事，故未分配盈餘並無增加云云，申經被告機關復查決定略以，查原告90年度營利事業所得稅係經會計師查核簽證申報之案件，申報課稅所得額181,987 元，嗣因虛列營業成本1,607,500元，經被告機關核定課稅所得額1,789,487元及應納稅額437,371 元，並經被告機關復查決定維持在案，本件未分配盈餘原核定項次5「其他」1,607,500元、當年度應納之營利事業所得稅437,371元及未分配盈餘1,205,626元，並無不合為由，駁回其復查之申請。原告不服，申請復查，未獲變更，提起訴願遭決定駁回，原告循序起訴意旨如事實欄所載。

四、本件兩造之爭點為：被告機關以原告虛列營業成本，重行核定項次5 「其他」及項次22「當年度依所得稅法第66條之9第2 項規定計算之未分配盈餘」分別為1,607,500 元及1,205,626 元，並補徵10% 營利事業所得稅120,562 元，是否適法？經查：

（一）本件同一漏稅事實營業稅行政救濟部分，即原告89年11月至90年4 月間無進貨事實，取具虛設行號安群公司、利立公司及通行公司開立之統一發票銷售額合計4,694,340 元（註：89年度1,028,360 元＋本件90年度1,607,500 元＋變更成本歸屬年度，另案核定追減90年度營業成本2,058,480 元），作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，致逃漏營業稅銷項稅額情事，業經原告執與本件訴訟相同爭執理由，循序訴經本院97年度訴字第985 號判決駁回及最高行政法院98年度裁字第141 號裁定駁回原告上訴，即營業稅之本稅及罰鍰均告確定，有本院97年度訴字第985 號判決及最高行政法院98年度裁字第141 號裁定附卷可稽。參以本件同一漏稅事實營業稅之本院97年度訴字第985 號判決書判決理由五「（二）、原告主張其確有向安群等3 家公司進貨之事實，固提出發票、無摺存入收款存根及支票、工程合約等件（見本院卷第57-299頁）為憑。……經查……利立公司設立後僅申報90年3 月至91年2 月鉅額之進、銷項金額，91年9 月即擅自歇業，顯有異常。經查調該公司申報書檔、進項來源明細及銷項去路明細資料結果，該公司90年3 月至91年2 月申報進項總金額計188,551,461 元，同期間並未取得國內營業人進項發票，故利立公司顯有虛填進項金額188,551,461 元，另該段期間無進口金額，計算其虛填進項金額佔總進項金額比例達100%，卻虛開不實統一發票銷售額197,906,263 元。通行公司設立後僅申報90年3 月至91年2 月鉅額之進、銷項金額，91年9 月即擅自歇業，顯有異常。經調閱該公司申報書檔、進項來源明細及銷項去路明細資料結果，該公司90年3 月至91年2 月申報進項總金額計146,527,443 元，同期間並未取得國內營業人進項發票，故通行公司顯有虛填進項金額1,465,271,443 元，另該段期間無進口金額，計算其虛填進項金額佔總進項金額比例達100%，卻虛開不實統一發票銷售額154,881,040 元等情，有虛設行號相關資料分析表可稽（見原處分卷第487-489 頁），安群等3 家公司涉嫌虛設行號期間虛填進項金額，未依規定按期申報進、銷項資料，且未按其應納稅額繳納。再查詢安群等3 家公司進項來源結果均為『資料不存在』（見原處分卷第490-492 頁），其無進項憑證及進貨來源，自無從實際銷貨予原告。參以安群等3 家公司無進銷貨事實，於89年10月至91年6 月間開立不實統一發票幫助他人逃漏稅，業經法務部調查局臺北市調查處移送檢察官偵辦，有刑事案件移送書可稽（見原處分卷第468-486 頁），原告自無可能與渠等交易。（三）、原告取具安群等3 家公司開立之統一發票銷售額合計4,694,340 元，營業稅額234,717 元，作為進項憑證申報扣抵銷，往來交易金額龐大，……。利立公司90年度僱用員工10人，給付薪資總額770,000 元，通行公司90年度僱用員工10人，給付薪資總額1,347,500 元，是否有施作水電工程之能力，亦非無疑。又原告主張以7 紙支票（金額合計3,241,182 元）及1 筆匯款（金額1,687,875 元）支付貨款，共計4,929,057 元。惟該等支票受款人及匯款對象分別為安群公司及利立公司（見原處分卷第360 頁），並無任何支付貨款與通行公司之相關資料，可見，原告並無給付貨款與通行公司之事實。再查，原告於90年5 月9日匯款1,687,875 元與利立公司臺北富邦商業銀行雙和分行帳戶（帳號:000000000000 ）後，原告員工潘秀玉旋於翌日即90年5 月10日，自上開帳戶轉匯168 萬元與原告另一名員工楊宗煌，再由楊宗煌於90年5 月15日提領，則依原告提示之付款支票及匯款單查核（見原處分卷第361-367 頁），顯有資金回流至原告之情事，尚難為原告有向安群等3 家公司進貨事實之證明。另依原告提示之轉包合約書，均未附工程細項估價單，系爭工程已完工，原告卻未能提供如詳細施工報表或案關所進各單項貨物之進銷存等具體明確事證供核，而當年度毛利率僅15.67%及11.07%（註：原告89及90年度申報毛利率分別為8.53% 及8.52% ，縱扣除本案取得系爭發票銷售額，其毛利率亦僅15.67%及11.07%），仍低於當年度營利事業各業同業利潤標準，原告取得之進項發票品名均記載『水電工程』乙式，致被告無法依據原告帳載資料勾稽核對原告確有進貨之事實，自難以其取得安群等3 家公司所開立之統一發票證明原告有進貨之事實。……。綜合上開事證研判，原告於首揭期間無進貨事實，與安群等3 家公司確無實際交易行為，而持上開公司開立之不實發票銷售額合計4,694,340 元，營業稅額234,717 元，作為進項憑證申報扣抵銷項稅額之違章事實要堪認定。」。被告機關依據營業稅訴訟所確定之事實，作為本件營利事業所得稅核定之參考，本於同一事實基礎，認原告既無進貨事實，而有虛列營業成本情形，並無不合。

（二）原告雖主張被告應就已提示帳證文據及相關陳述與主張是否堪採，加以論斷與審究乙節；惟參諸上開本院97年度訴字第985 號確定判決，就同一漏稅事實，業已依原告提示之帳證文據、主張及96年查處原則詳予審酌，並詳述其得心證之理由。縱使本件因採原告89年度系爭發票其中2,058,480 元列報90年度營業成本之主張，復查決定變更成本年度歸屬，追認89年度營業成本及另案核定追減90年度營業成本2,058,480 元，扣除取得系爭虛設行號不實發票銷售額，其毛利率亦僅10.91%【89年度：（營業收入淨額43,231,013元- 營業成本38,514,763元）÷營業收入淨額43,231,013元】及14.34%【90年度：﹝營業收入淨額62,976,907元- 營業成本53,944,671元（剔除系爭發票本件1,607,500 元及另案2,058,480 元）﹞÷營業收入淨額62,976, 907 元】，仍低於原告行業標準代號4707-11 ，89及90年度同業利潤標準毛利率19% 。從而，原告90年度明知無交易事實，卻取具虛設行號開立統一發票，虛列營業成本致短漏所得額，被告調整增列所得額，洵屬有據。

（三）末查，依行為時所得稅法第66條之9 第5 項規定，經會計師查核簽證申報之案件，關於同法第66條第2 項所稱之所得額，固應以納稅義務人申報數為準，惟本件原告90年度營利事業所得稅結算申報，既經查獲涉有虛報營業成本1,607,500 元之情事，原告之簽證會計師於辦理90年度營利事業所得稅結算申報時，就原告無進貨事實，取具虛設行號利立公司及通行公司開立之統一發票金額計1,607,500元部分，未依所得稅法相關規定予以調整，被告機關為維護租稅公平，於未分配盈餘申報書項次5 「其他」項下，調整增列所得額1,607,500 元，其目的僅係使計算未分配盈餘所憑之課稅所得額數額與所得稅法規定相符，經核並無違誤。準此，依首揭規定，被告核定課稅所得額181,987 元、其他1,607,500 元、當年度應納之營利事業所得稅437,371 元及未分配盈餘1,205,626 元，並無不合。況原告90年度營利事業所得稅結算申報行政救濟（繫屬本院98年度訴字第02837 號事件審理中），將來終局判決確定如變更課稅所得額，亦得另循更正程序辦理。

五、綜上所述，原告起訴論旨，容非可採；被告機關以原告虛列營業成本，重行核定項次5 「其他」及項次22「當年度依所得稅法第66條之9 第2 項規定計算之未分配盈餘」分別為1,607,500 元及1,205,626 元，並補徵10% 營利事業所得稅120,562 元，並無違誤，復查及訴願決定遞予維持，亦無不合；原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。又本件係適用簡易訴訟程序，爰不經言詞辯論逕為判決。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述，於判決結果不生影響，無庸一一論列，併予敘明。

七、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第233條第1 項、第98條第1 項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第六庭