臺北高等行政法院判決

99年6月24日辯論終結

原告

甲○○

被告

臺北市政府都市發展局

代表人

丙○○○○○○住同上

訴訟代理人

己○○

　 戊○○

上列當事人間建築法事件，原告不服台北市政府中華民國98年10月30日府訴字第09870105000 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。……有左列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變者。四、應提起確認訴訟，誤為提起撤銷訴訟者。」行政訴訟法第111 條第1 、3 項定有明文。本件原告起訴時聲明「訴願決定及原處分關於原告坐落台北市○○路○ 段31號11樓之2 頂樓約3.24平方公尺之既存違建列為新違建之復查決定，准予撤銷。」嗣於民國99年3 月29日追加「已拆除之既存違建，請准予讓原告可以自行回復原狀」，又於99年6 月24日就追加部分變更為「請命被告准予回復系爭違建之原狀，若回復原狀不可能，請命被告賠償原告20萬元」，核原告之變更追加合於首揭規定，應予准許。

二、事實概要：原告在其所有臺北市○○區○○路○ 段31號11樓之2 （原處分誤載為11樓之1 ，被告業以98年9 月11日北市都建字第09870493100 號函更正在案）樓頂，以金屬及壓克力材質建造一高約2.5 公尺，面積約4 平方公尺之構造物（下稱系爭違建），遭檢舉為違建，被告乃派員至現場勘查，經比對94年之航照圖並無顯影，且現場材質新穎，審認系爭違建未經申請擅自搭建，違反建築法第25條及第86條規定，且不得補辦手續，遂以98年6 月16日以北市都建字第09860515600 號函通知原告，依法應予拆除，原告不服，申請更正為既存違建，暫緩拆除。被告則以無法判讀系爭違建屬77年以前建物，復以98年7 月24日北市都建字第09869608000 號函通知原告，仍依前揭拆除處分函予以拆除，原告不服，提起訴願亦遭駁回，遂提起本件訴訟。

三、原告主張：

㈠系爭違建為既存違建非新違建：

1.系爭違建緊臨女兒牆，於75年以前既已建築完成。依行政院農業委員會林務局農林航空測量所，於75年11月10日拍攝之航空照片75D123-192，即可發現當時系爭違建之屋簷，幾乎貼近女兒牆。且遠比原處分機關98年6 月16日北市都建字第09860515600 號函圖之屋簷，更長達3 倍。依行政院農業委員會林務局農林航空測量所98年8 月6 日農測調字第0989101076號函示，因女兒牆被屋簷遮蔽，致無法發現屋簷下方是否有女兒牆之存在。意旨女兒牆為系爭違建之屋簷所覆蓋（依常理，空中屋頂不可能沒有女兒牆）、或謂女兒牆與系爭違建之屋簷，幾近重疊，致無法發現。換言之，系爭違建於75年以前，既已存在。原告屋頂之既存違建，長度約14m 、寬度約6m，系爭違建係屋頂之既存違建之一部分。原告於95年購買後，將寬度6m之違建屋簷一邊，自行拆除其中2/3 約4m、並退縮約1.8m，致所保留下來1/3 ，自空中俯瞰成為突出物，被告遂誤認系爭違建為新改建。系爭違建僅佔整體原有既存違建（14m ×6m）約二十分之一（5%）。被告亦同意系爭違建於75年既已存在（98.9.23 答辯書理由第四項），惟舉被證1 ，辯稱94年航照圖，系爭違建當時並無顯影。然察系爭違建自75年至95年既已存在，20餘年間系爭違建從未改變，僅係屋頂違建之部分屋簷因屋旁所植樹木枝葉日趨繁茂，致些許被樹葉遮蔽而已，而該等樹木於95年因遮光而移除，反造成有新違建之誤判。

2.依被告99年3 月15日當庭提示之91年度空照圖，原告將其與98年度空照圖進行比對，姑不論系爭違建（蘋果色，91年度空照圖箭頭處）被樹遮蔽部份，單單已顯影之屋簷，即可發現91年度原告之屋簷，幾乎與隔鄰紅色屋簷成一直線；而98年度空照圖，原告之屋簷有三分之二已退縮約1.8 公尺，另三分之一即系爭違建已修繕完成（98年度空照圖箭頭處）。原告之所以自行退縮屋簷1.8 公尺，實係內部光線考量；因屋簷為斜背式，原本屋簷之末端過低，退縮後採光才會進來。系爭違建於75年以前既已存在，原第一手屋主乙○○○○○於76年11月18日已向當時之台北市政府工務局建築管理處備案。第二手屋主丁○○於95年3 月22日取得後辦妥登記；原告於95年4 月19日再向丁○○買入，並於95年5 月26日辦妥登記。原告因前手丁○○出示原證17之建築管理處已收件之公文，復有原證18不動產買賣契約書第一條加註「頂樓增建」之標示，原告方以高於當時登記建物之價格買入本建物〔約多出新台幣（下同）二百萬元〕。因前手丁○○買入本建物一個月後，即售予原告，未實際入住。系爭違建屬於83年以前既存違建之證據顯而易見。退萬步言，縱使因樹遮蔽造成既存違建部分未顯影，但因系爭違建之面積僅3.24平方公尺（或被告所稱之4 平方公尺），因樹遮蔽未顯影部份造成誤差，其誤差範圍絕對在「台北市違章建築處理要點」第二十七點規定，可容許誤差3 平方公尺之標準以下。具體而言，如果被告認定因樹遮蔽，原告未退縮達1.8 公尺，只有退縮一半0.9 公尺，即表示被告承認仍有既存違建面積1.62平方公尺（＝0.9 x 1.8）。不論是原告版之誤差面積1.62平方公尺（算法：系爭違建面積（3.24）- 被告承認面積（0.9x1.8=1.62）=1.62 ），或被告之2.20平方公尺（算法：系爭違建面積（4.00）- 被告承認面積(0.9×2=1.80)=2.20），均在可容許誤差3 平方公尺以內。再者，系爭違建高度僅2.5 公尺，完全符合第二十七點規定「簷高在3 公尺以下或極高在3.5 公尺以下」之規定。系爭違建確屬於83年以前之既存違建無誤，縱令被告所稱，存有樹遮未顯影，惟扣除樹遮未顯影部分，系爭違建之既存違建仍符合准予修繕之條件。

㈡本件不是新建、增建、…修建，是既存違建之微幅修繕：1.系爭違建面積僅佔原告屋頂之整體原有既存違建全部二十分之一。

2.原處分機關引用建築法第9 條，稱本件為建造行為。但卻不指明，究竟是屬於該條文之哪一項？是新建？增建？還是修建？按

⑴新建：需新建造，或將原建築物全部拆除而重新建造；惟本件係就既存違建之3.86% 進行修繕，既非全部拆除，更非全新建造建築物。

⑵增建：須於原建築物增加其面積或高度；惟本件非但未增加面積及高度，更是縮小面積。

⑶修建需修建建築物之基礎、樑柱、承重牆壁、樓地板、屋架或屋頂，其中任何一種有過半之修理或變更者；惟本件係就既存違建之3.86% 進行修繕，並無過半（超過50% ）之修理或變更。

㈢材質新穎，不是拆除依據：

1.系爭違建之修繕，仍以「鋁框」之原材質來支撐，非鋼筋混泥土。因原暗金黃色鋁框已不易尋覓，遂改由香檳色鋁框代替。且面積只有縮小、無新建、增建、改建或加層、加高擴大建築面積等情事，符合「台北市違章建築處理要點」第26點第1 項及第27點，有關既存違建之修繕（含修建）之規定。

2.依據台北市違章建築處理要點第26及27條，只要既存違建符合相關規定，即准予修繕；既然允許修繕，就不免使用原材質之「新」材料。正常情況下，找尋舊材料進行修繕係屬例外（如古蹟、古物維護…）；採用新材料進行修繕是一般百姓的作法。因此，一般修繕後，原處分機關通常看不到舊材料（尤其本件為存在20餘年之舊違建）。以現場材質新穎即論定違反建築25條，顯然係「新建」之直覺判斷，完全不考慮原告之修繕之可能性。

3.再者，退萬步言，縱被告認定「現場材質新穎」，不屬於原材質，亦應比照台北市違章建築處理要點第27條第1 款規定，「依原材質修繕確有困難而改以非鋼筋混凝土之其他材料修繕」較具寬容、符合人性之辦法處理。材質新穎不是本件爭議重點，被告應該說明修繕之材料是否為原材質？或者是否為「非鋼筋混凝土之其他材料修繕」？被告不以專業判斷材料性質，卻僅稱「現場材質新穎」，試圖一語帶過，即武斷本件違反建築法25條，誠難令人信服。

㈣本件回復原狀不可能，惟違法之行政處分仍存在，仍有撤銷必要，請鈞院於判決理由中記載原處分為不合法，避免其他合法違建又被拆除。關於被拆除部分，參酌同時間、同性質之鄰近地區房屋價格在新台幣（下同）50至60萬元之間，頂樓增建價格約為其三分之一，故本件損害賠償金額應為20萬元等語。並聲明訴願決定及原處分關於原告坐落台北市○○路○ 段31號11樓之2 頂樓約3.24平方公尺之既存違建列為新違建之復查決定，准予撤銷；被告應給付原告20萬元。

四、被告則以：

㈠法令依據：

1.建築法第4 條：「本法所稱建築物，為定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物。」、第7 條：「本法所稱雜項工作物，為營業爐灶、水塔、瞭望臺、招牌廣告、樹立廣告、散裝倉、廣播塔、煙囪、圍牆、機械遊樂設施、游泳池、地下儲藏庫、建築所需駁崁、挖填土石方等工程及建築物興建完成後增設之中央系統空氣調節設備、昇降設備、機械停車設備、防空避難設備、污物處理設施等。」、第9 條：「本法所稱建造，係指左列行為：1 、新建：為新建造之建築物或將原建築物全部拆除而重行建築者；2 、增建：於原建築物增加其面積或高度者。、、、4 、修建：建築物之基礎、樑柱、承重牆壁、樓地板、屋架或屋頂、其中任何一種有過半之修理或變更者。」、第25條第1 項：「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。…. 」第28條第1 款：「建築執照分左列4 種：1 、建造執照：建築物之新建、增建、改建及修建，應請領建造執照。」、第86條第1 款：「違反第25條之規定者，依左列規定，分別處罰：1.擅自建造者，處以建築物造價千分之50以下罰鍰，並勒令停工補辦手續，必要時得強制拆除其建築物」。

2.違章建築處理辦法第2 條：「本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。」第4 條第1項規定：「違章建築查報人員遇有違反建築法規之新建、增建、改建、修建情事時，應立即報告主管建築機關處理，並執行主管建築機關指定辦理之事項。」、第5 條：「直轄市、縣（市）主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起5 日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後30日內，依建築法第30條之規定補行申請執照。違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，直轄市、縣（市）主管建築機關應拆除之。」

3.依現行「臺北市違章建築處理要點」之規定，若屬84年1 月1 日以後產生之新違建即依規定查報；若屬83年12月31日前即存在之既存違建且現場未施工，或其修繕符合規定者拍照列管暫免查報。

㈡卷查本件系爭違建乃於未經申請擅自搭建，經比對94年之航照圖可知並無顯影，且現場材質新穎，確已違反建築法第25條相關規定，即以98年6 月16日北市都建字第09860515600號函查報系爭違建，並於98年9 月23日自拆結案，原處分並無違誤，至於原告提及既存違建修繕乙節，該訴求之前提係系爭違建屬84年以前之既存違建，而依被證1 所示可知，系爭違建並無顯影，遂無後續修繕之可能，僅能依法提出建築許可之申請，始為適法。

㈢另關於被告98年7 月24日北市都建第09869608000 號函之性質，係單純之觀念通知，非屬行政處分，即該函僅明確回覆原告當時提出之陳情，並未另外產生羈束處分之法律效果，併予陳明。又關於本案系爭違建有無適用臺北市違章建築處理要點第26、27點之可能乙節，經查系爭違建係屬「玻璃屋」之構造物，與該屋頂另一既存違建各自獨立，無相關聯（見被證2 之查報照片），換言之，系爭違建非屬上開既存違建之一部分，無上開要點既存違建修繕之可能性。原材質是鐵皮材質。若要賠償也是以該建築材料的價值來計算，而非原告所述以系爭違建的使用收益價格來計算等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。

五、經查：

㈠原告位在自有建物屋頂之違建遭人檢舉，經被告以98年6 月16日北市都建字第09860515600 號函通知原告，依法應予拆除，原告不服，檢具空照圖等於98年7 月16日提出更正申請函，申請系爭違建為既存違建，而既存違建應予緩拆。經被告以無法判讀系爭違建屬77年以前建物，並以98年7 月24日北市都建字第09869608000 號函通知原告，仍依前揭函予以拆除，原告遂於98年8 月12日提起訴願，其訴願書雖載「行政處分書發文日期及文號：98.7.24 北市都建字第09869608000 號」，經核其內容，實質上係不服被告審認系爭違建非屬既存違建而為拆除處分（98年6 月16日北市都建字第09860515600 號函）；復參被告98年7 月24日北市都建第09869608000 號函覆「本案仍應依本局98年6 月16日北市都建字第09860515600 號函查報函辦理」，係重申本件拆除處分之意旨，並未發生法律效果，自非行政處分；雖本件訴願決定書列98年7 月24日北市都建字第09869608000 號函為行政處分，但觀其內容係就系爭違建是否為新違建，一經查報即應予拆除為實質審理，可見訴願決定以被告98年6 月16日北市都建字第09860515600 號函之行政（拆除）處分為審理範圍。是以，原告所提起之救濟程序，係針對98年6 月16日北市都建字第09860515600 號函之拆除處分所為，應認訴願效力及於該處分，自應許原告對之提起行政爭訟及行政訴訟，以資救濟。

㈡按「訴願人在第十四條第一項所定期間向訴願管轄機關或原行政處分機關作不服原行政處分之表示者，視為已在法定期間內提起訴願。但應於三十日內補送訴願書。」「訴願人在第14條第1 項所定期間向訴願管轄機關或原行政處分機關作不服原行政處分之表示者，視為已在法定期間內提起訴願。但應於30日內補送訴願書。」「受理訴願機關認為訴願書不合法定程式，而其情形可補正者，應通知訴願人於20日內補正。」「訴願事件有左列各款情形之一者，應為不受理之決定：1 、訴願書不合法定程式不能補正或經通知補正逾期不補正者。2 、提起訴願逾法定期間或未於第57條但書所定期間內補送訴願書者。……」訴願法第57條、第62條、第77條第1 款、第2 款定有明文。是以，訴願人在期間向訴願管轄機關或原行政處分機關作不服原行政處分之表示者，不論係以陳情、異議、申請之名義或以任何型式為之，均應視為已提起訴願。本件原告於收受被告98年6 月16日北市都建字第09860515600 號函（拆除處分）後，在提起訴願法定期間內，以98年7 月16日更正申請書向被告請求更正系爭違建為既存違建而暫緩拆除，其內容已具體表明不服拆除處分，是該更正申請書依訴願法第57條規定，可視為已在法定期間內提起訴願，然應依同條但書規定，於30日內補送訴願書。本件原告於98年8 月12日提出訴願書，依前揭說明，應視原告已於法定期限內提起訴願。

㈢按「（一）原告因行政處分之撤銷而有可回復之法律上利益時：雖該處分已執行完畢，依行政訴訟法第196 條及大法官釋字第213 號解釋意旨，原告應提起或續行撤銷訴訟，如原告提起確認訴訟，審判長應行使闡明權，如原告仍不轉換為撤銷訴訟，應以其訴欠缺一般權利保護必要。（二）原告因行政處分之執行完畢而無回復原狀之可能者：則應依行政訴訟法第6 條第1 項後段提起確認訴訟，如原告提起撤銷訴訟時行政處分已執行完畢，或在訴訟進行中執行完畢時，應認得將撤銷訴訟轉換為確認訴訟。」（各級行政法院91年度行政訴訟法律座談會法律問題第13則參照）。即行政處分執行完畢後，如該行政處分所發生之效力，對受處分人仍有法律上之利益，固非不得提起行政救濟，惟所提撤銷訴訟，若該行政處分已執行完畢而不存在，且無回復原狀之可能者，自無法達到其訴訟目的，則屬欠缺訴訟權利保護之要件。是以，受處分人就已執行完畢而無回復原狀可能之行政處分，應提確認行政處分違法之訴，以資救濟，亦有最高行政法院93年判字第835 號判決可資參照。查本件原告已自行拆除違建改善完畢，即原處分已執行完畢，原告主張其權利受到損害，固非不得提起行政救濟，惟建物之新建應申請建造執照，而違建不可能發給建造執照，是以，經拆除之違建並無回復原狀之可能。則依前開規定，原告提起本件撤銷訴訟，欲撤銷已執行完畢而不存在之行政處分，無法達到其訴訟目的。經本院於99年3 月15日準備程序中告知原告輔佐人「你說系爭建物已經拆除，無法回復原狀，則原告有無提起撤銷之訴的利益？若無，是否要轉換其他訴訟類型？請告知原告研究訴之聲明」，99年6 月14日再度闡明「原告提出之補充理由狀（三）所載（99.5.17 收文）之聲明，原告提起的訴訟類型是撤銷訴訟或是確認行政處分違法之訴？」原告輔佐人表示「仍提起撤銷訴訟。」至本件99年6 月24日於言詞辯論時，原告堅持提起撤銷訴訟，有各該庭期筆錄可稽。依前開說明，原告就已經執行完畢之行政處分提起撤銷之訴，核屬欠缺訴訟權利保護要件，應判決駁回之。

㈣關於原告請求賠償部分：按「行政訴訟法第7 條規定「提起行政訴訟，得於同一程序中，『合併請求』損害賠償或其他財產上給付。」並未明定「合併提起訴訟」，故其文義上並不僅限於客觀訴之合併之情形，又斟酌該條之立法過程，乃在使當事人於提起行政訴訟時得「附帶」提起不同審判系統之訴訟，以連結行政訴訟與國家賠償訴訟審判權，而達訴訟經濟目的之意旨，並參照該條立法理由第三點明文闡述：「向行政法院『附帶』提起損害賠償之訴，自應適用行政訴訟程序，而其實體上之法律關係，仍以民法有關規定為依據…。」是當事人主張因行政機關之違法行政行為受有損害，循序向行政法院提起行政訴訟，並依行政訴訟法第7 條規定於同一程序中，合併請求損害賠償者，其請求損害賠償部分，屬附帶請求之性質，非可單獨提起之行政訴訟，當行政訴訟部分經審理為無理由時，請求損害賠償部分而失所附麗，自得一併駁回，有最高行政法院98年6 月份第1 次庭長法官聯席會議（二），可資參照。因原告請求撤銷原處分及訴願決定部分既經駁回，其併請求損害賠償，失所依據，應併駁回之。

六、據上論結，原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第四庭