臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)98年度訴字第1167號

• 裁判案由: 營業稅
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 98 年 11 月 12 日
• 法官: 黃本仁、林妙黛、陳秀媖
• 法定代理人: 甲○○、乙○○
• 原告: 富洋實業股份有限公司法人
• 被告: 財政部臺北市國稅局

臺北高等行政法院判決
98年度訴字第1167號98年10月29日辯論終結原　　　告　富洋實業股份有限公司
代　表　人　甲○○
訴訟代理人　賴國榕　會計師
被　　　告　財政部臺北市國稅局
代　表　人　乙○○（局長）住同上
訴訟代理人　丙○○
上列當事人間營業稅事件，原告不服財政部中華民國98年4 月13日台財訴字第09800081670 號訴願決定（案號：第00000000號），提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣原告於民國91年5 月至10月間銷貨貨物，未依規定開立統一發票，卻虛報出口貨物及冒退營業稅，而漏報銷售額合計新臺幣（下同）139,586,967 元，經財政部高雄關稅局（下高雄關稅局）查獲，通報被告審理違章成立，核定補徵原告營業稅6,979,348 元，經扣除91年9 月最低留抵稅額196,467 元、91年9 月及91年10月尚未核退之稅額808,277 元及293,776 元，核定實際所漏稅額5,680,828 元，並按所漏稅額5,680,828 元處10倍罰鍰計56,808,200元，原告不服，循序提起行政救濟，訴經本院96年11月21日96年度訴字第1552號判決駁回，原告未再上訴而告確定。嗣原告於97年12月4 日具文，主張臺灣臺北地方法院檢察署檢察官（下稱臺北地檢署）97年9 月30日96年度偵字第18123 號不起訴處分書，載有原告實際負責人孫輝明涉犯偽造文書、詐欺等罪嫌尚有不足，未受刑事刑責部分起訴，據為新事實或新證據，依行政程序法第128 條規定申請行政程序重開，撤銷營業稅及罰鍰處分云云。被告以上揭不起訴處分書非屬未經斟酌之事實或證據，並無行政程序法第128 條規定之適用為由，以98年1 月6 日財北國稅審三字第0970263797號函（下稱原處分）復原告，否准其申請。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：
㈠按「行政處分於法定救濟期間經過後，具有下列各款情形之一者，相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更之。但相對人或利害關係人因重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者，不在此限。具有持續效力之行政處分所依據之事實事後發生有利於相對人或利害關係人之變更者。發生新事實或發現新證據者，但以如經斟酌可受較有利益之處分者為限。其他具有相當於行政訴訟法所定再審事由且足以影響行政處分者。前項申請，應自法定救濟期間經過後3 個月內為之；其事由發生在後或知悉在後者，自發生或知悉時起算，但自法定救濟期間經過後已逾5
年者，不得申請」、「行政機關認前條之申請為有理由者，應撤銷、廢止或變更原處分；認申請為無理由或雖有重新開始程序之原因，如認為原處分為正當者，應駁回之」行政程序法第128 條、第129 條定有明文。
㈡次按「嗣稽徵機關如發見原處分確有錯誤短徵情事，為維持課稅公平原則，並基於公益上之理由，雖非不可自行變更原確定之查定處分，而補徵其應徵稅額（本院58年判字第31號判例參照) ，然此之所謂發見確有錯誤短徵，應係指原處分確定後發見新事實或新課稅資料，足資證明原處分確有錯誤短徵情形者而言。如其課稅事實資料未變，僅因嗣後法律見解有異，致課稅之標準有異時，按諸中央法規標準法第18條從新從優原則之法理，即不得就業經查定確定之案件，憑藉新見解重為較原處分不利於當事人之審定處分」，此有最高行政法院92年判字第1003號判決可參照。
㈢被告主張：原告所提臺北地檢署96年度偵字第18123 號不起訴處分之「新事實」，係於鈞院96年度訴字第1552號判決確定後「始產生」，且所謂「新事實或新證據」者，係指於作成行政處分之時業已存在，但未經斟酌之事實或證據而言，且以如經斟酌可受較有利益之處分及非因訴願人之重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者限，據以否准原告所為重新進行之聲請。
㈣然查，行政程序法第128 條第1 項第2 款規定係載為「『發生』新事實或『發現』新證據者」等文字，若謂「新證據」，乃指始終客觀存在之物品或證據資料，而於行政處分時未經斟酌，如經斟酌，可受較有利益之處分，此種論點，核與行政程序法第128 條第1 項第2 款所稱「發現新證據」之文義相同，自可堪接受；但若謂「新事實」，亦係同指「於行政處分時已經存在，但未經斟酌者」，則顯與行政程序法第128 條第1 項第2 款所稱「發生新事實」之文義相悖，蓋物品或證據資料已經存在，僅當時未注意及之，嗣後知悉，可謂「發現」，若指「發生」，其文義顯然係指「後來才發生」之意，否則法條用語應稱「『發現』新事實」，而非「『發生』新事實」為是。準此，被告明知臺北地檢署96年度偵字第18123 號不起訴處分之「新事實」，係於鈞院96年度訴字第1552號判決確定後「始產生」，自屬嗣後方發生之新事實，被告卻曲解法條文義而認此新事實，非屬行政程序法第128 條第l 項第2 款所稱之新事實，顯有不當。
㈤再者，最高行政法院92年判字第1003號判決意旨已載稱：稽徵機關如發見原處分確有錯誤短徵情事，為維持課稅公平原則，並基於公益上之理由，雖非不可自行變更原確定之查定處分，而補徵其應徵稅額，然此之所謂發見確有錯誤短徵，應係指原處分確定後發見新事實或新課稅資料，足資證明原處分確有錯誤短徵情形者而言等語，明白論及課稅公平原則及公益原則，準此原則，稅捐機關於發現稅額短徵時，可逕命補徵，惟若稅捐機關因發生新事實或發現新證據，已知有溢徵或錯誤裁罰時，難道即無自行變更錯誤裁罰之義務嗎？此難道無違課稅公平原則及公益原則？原告實難甘服。
㈥本件，原告前經被告認定涉嫌虛報出口貨物及冒退營業稅，銷售貨物未依規定開立統一發票致漏報銷售額，乃依加值型及非加值型營業稅法（下稱營業稅法）第51條第7 款規定據以裁處原告應補繳營業稅及罰鍰共計56,808,200元。惟上開處分所認定之91年間之裁罰期間，斯時，原告之實際負責人為孫輝明，而日前臺北地檢署已查明原告並未實施如被告所稱假出口、真退稅之違法行為，且無在國內銷售貨物之事實，此有臺北地檢署96年度偵字第18123 號不起訴處分可證。被告雖辯稱臺北地檢署96年度偵字第18123 號不起訴處分書之意旨係孫輝明刑事罪嫌不足，但與鈞院96年度訴字第1552號判決所依據之證據及事實係屬二事，惟該案本係同一件由財政部高雄關稅局查得而分別移送臺北市國稅局及臺北地檢署之案件，且由臺北地檢署96年度偵字第18123 號不起訴處分書之內容，其就進貨廠商即精業股份有限公司、遠傳電信股份有限公司（皆為上市公司）、高雄關稅局稽核組驗關資料詳加比對並約詢證人即瑞盈報關行承辦人王智弘及金獎國際有限公司負責人周金宏等，皆查無原告有將申報出口貨物於國內銷售之情事。原告始終皆無假出口真退稅之事實，縱被告認定有部分疑慮，亦應詳加調查，積極採證，以支持其觀點，惟被告未進一步查核，卻僅憑部分書面資料，以主觀之論述，逕認定原告有假出口真退稅之情形，實違租稅公平正義。
㈦臺北地檢署96年度偵字第18123 號之不起訴處分書中所提及之承鋒國際有限公司，亦以發生新事實或發現新證據為由，向被告申請依行政訴訟程序法第128 條第1 項第2 款之規定重新進行行政程序並撤銷該案原處分，遭被告否准，經再提起訴願及行政訴訟後，終以鈞院97年度訴字第2075號判決確定，該案訴願決定及原處分均撤銷。不同個體所從事相同之經濟活動，在各種客觀環境不變之情況下，按常理推論應只有一相同之結果。從而被告認事用法及所為補繳及罰鍰處分，顯有違誤等情。
㈧聲明求為判決撤銷訴願決定、原處分、被告94年6 月28日編號A1Ｚ00000000000處分書；訴訟費用由被告負擔。
三、被告抗辯則以：
㈠按「行政處分於法定救濟期間經過後，具有下列各款情形之一者，相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更之。但相對人或利害關係人因重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者，不在此限：具有持續效力之行政處分所依據之事實事後發生有利於相對人或利害關係人之變更者。發生新事實或發現新證據者，但以如經斟酌可受較有利益之處分者為限。其他具有相當於行政訴訟法所定再審事由且足以影響行政處分者。前項申請，應自法定救濟期間經過後3 個月內為之；其事由發生在後或知悉在後者，自發生或知悉時起算。但自法定救濟期間經過後已逾5
年者，不得申請。」為行政程序法第128 條及第129 條所明定。
㈡被告認為原告起訴理由不可採，理由如下：
⒈經查臺北地檢署檢察官96年度偵字第18123 號不起訴處分書意旨略以，孫輝明為承鋒國際有限公司及富洋實業股份有限公司（即原告）實際負責人，無其他積極證據足認孫輝明有不法犯行，應認孫輝明犯罪嫌疑不足，依刑事訴訟法第252
條第10款為不起訴之處分乙節，核與本件前經鈞院96年度訴字第1552號實體判決駁回確定之行政處分所依據之證據與認定之事實，係屬二事，謹先陳明。
⒉次查行政程序法第128 條第1 項所稱「法定救濟期間經過後」，係指行政處分因法定救濟期間經過後，不能再以通常之救濟途徑，加以撤銷或變更，而發生形式確定力者而言（參法務部91年2 月25日法律字第0090047973號函）。又經鈞院實體判決予以維持之行政處分，原告可依上訴或再審程序謀求救濟，已不在行政程序法第128 條規定得申請重新進行行政程序（參法務部91年8 月12日法律字第0910029335號函），本件系爭營業稅及罰鍰案件，既經鈞院96年11月21日96年度訴字第1552號判決駁回原告之訴，而原告嗣後未依法提起上訴而告確定，然原告若有行政訴訟法第273 條第1 項所列各款情事，仍得以再審之訴對於該確定終局判決聲明不服，以求救濟，尚無從依行政程序法第128 條規定進行行政程序，本件既無行政程序法第128 條之適用，原告訴稱有新事實或新證據云云，自亦無進一步審酌其是否符合該條所稱「發生新事實或發現新證據」等情事。故原告持該不起訴處分書主張有行政程序法第128 條第1 項第2 款規定之適用，顯無理由等語。
㈢聲明求為判決駁回原告之訴；訴訟費用由原告負擔。
四、兩造之爭點在於：原告是否應循上訴或再審程序救濟，而無行政程序法第128 條程序重新進行之適用；原告所提臺北地檢署96年度偵字第18123 號不起訴處分書，是否足以推翻原核定及罰鍰之違章事實等問題。
五、經查：
㈠按「行政處分於法定救濟期間經過後，具有下列各款情形之一者，相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更之。但相對人或利害關係人因重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者，不在此限：具有持續效力之行政處分所依據之事實事後發生有利於相對人或利害關係人之變更者。發生新事實或發現新證據者，但以如經斟酌可受較有利益之處分者為限。其他具有相當於行政訴訟法所定再審事由且足以影響行政處分者。前項申請，應自法定救濟期間經過後3 個月內為之；其事由發生在後或知悉在後者，自發生或知悉時起算。但自法定救濟期間經過後已逾5
年者，不得申請。」、「行政機關認前條之申請為有理由者，應撤銷、廢止或變更原處分；認申請為無理由或雖有重新開始程序之原因，如認為原處分為正當者，應駁回之。」行政程序法第128 條及第129 條定有明文。
㈡次按行政程序法第128 條所定之行政程序再開，既係規定於行政程序法，適用於行政救濟程序，而非適用於行政訴訟程序，則該條第1 項之「法定救濟期間」，依相關法規之體系解釋及文義解釋，應係指「行政程序」之法定救濟期間而言，而不包括行政訴訟之法定救濟期間。與此有關者，最高行政法院95年度判字第1809號判決意旨略以：「行政程序法第128 條第1 項規定：『行政處分於法定救濟期間經過後，具有下列各款情形之一者，相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更之。……』所稱『於法定救濟期間經過後』，係指行政處分之相對人或利害關係人於法定救濟期間內，未依法定之救濟程序請求撤銷、廢止或變更，致該行政處分發生形式之確定力而言。基於法之安定性原則，相對人或利害關係人即應尊重其效力，不得再有所爭執。惟為保護相對人或利害關係人之權利及確保行政處分之合法性，法律乃明定於具有一定事由時，准許相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更，以符法治國家精神。因此，倘相對人或利害關係人已依法提起訴願或行政訴訟，即發生阻斷原行政處分確定之效果，自應循該救濟程序救濟，並無適用上開規定申請撤銷、廢止或變更原行政處分之餘地。又依行政訴訟法第213 條之規定，訴訟標的於確定終局判決中經裁判者，有確定力。當事人自不得為與該確定判決意旨相反之主張，法院亦不得為與該確定判決意旨相反之判斷（本院72年判字第336 號判例參照）。惟該確定之終局判決，倘經再審程序廢棄者，即回復至各該審級訴訟程序，基於一事不再理原則，於該訴訟繫屬中，當事人亦不得就已起訴之事件，再就同一行政處分更行起訴，請求將該行政處分予以撤銷。」等語。查依上揭判決意旨說明倘相對人或利害關係人已依法提起訴願或行政訴訟，即發生阻斷原行政處分確定之效果，自應循該訴願或行政訴訟救濟程序救濟，並無適用行政程序法第128 條第1 項規定申請撤銷、廢止或變更原行政處分之餘地；又訴訟標的於確定終局判決中經裁判者，有確定力，當事人（包括原處分機關）自不得為與該確定判決意旨相反之主張（惟事人對行政法院之確定判決不服，得循再審訴訟程序請求救濟），亦闡釋行政程序法第128 條第1
項之「法定救濟期間」係指「行政程序」之法定救濟期間而言，並不包括行政訴訟之法定救濟期間。
㈢再參以行政程序法第128 條第1 項所稱「法定救濟期間經過後」，係指行政處分因法定救濟期間經過後，不能再以通常之救濟途徑，加以撤銷或變更，而發生形式確定力者而言；又經鈞院實體判決予以維持之行政處分，原告可依上訴或再審程序謀求救濟，已不在行政程序法第128 條規定得申請重新進行行政程序（參法務部91年2 月25日法律字第0090047973號函、91年8 月12日法律字第0910029335號函意旨）。又法務部97年6 月16日法律字第0970016884號函釋略以：「……上開所稱『行政處分於法定救濟期間經過後』，係指行政處分因法定救濟期間經過後，不能再以通常之救濟途徑，加以撤銷或變更，而發生形式確定力而言（財政部93年11月3
日法律字第0930044067號函參照），如依行政法院實體確定判決予以維持之行政處分，關係人可依再審程序謀求救濟，故不在重新進行行政程序之列（林錫堯著『行政法要義』，2006年9 月，3 版第1 刷，第539 頁參照）。本件所詢行政處分，經行政法院實體判決確定且經再審裁定駁回，既已踐行通常之救濟途徑，即與前揭法條規定不符，無該法條所定程序再開之適用，……」等語，揆諸上揭判決意旨及說明，法務部上揭函釋與相關法規，並無不合。
㈣經查本件原告涉嫌於91年5 月至10月間銷售貨物，未依規定開立統一發票，卻虛報出口貨物及冒退營業稅，而漏報銷售額合計139,586,967 元，經高雄關稅局查獲，通報被告審理違章成立，核定補徵原告營業稅6,979,348 元，經扣除91年9 月最低留抵稅額196,467 元、91年9 月及91年10月申報尚未核退之稅額808,277 元及293,776 元，核定實際所漏稅額為5,680,828 元，乃按所漏稅額5,680,828 元處以10倍之罰鍰計56,808,200元（計至百元止），原告不服，申請復查，未獲變更，提起訴願亦經決定駁回後，提起行政訴訟，亦經本院96年度訴字第1552號實體判決駁回原告之訴，該案因原告未上訴而告確定一節，為兩造所不爭，復經本院調閱上開案卷查明屬實，自堪信為真正。則被告所為上揭補稅及裁處罰鍰之行政處分，原告於向行政法院提於訴訟後，經為實體判決敗訴，因未上訴而被告所為上揭行政處分確定，則行政法院之實體判決具有確定力及既判力，原告倘對行政法院之確定判決不服，自應循再審訴訟程序請求救濟，無從依行政程序法第128 條規定申請重新進行行政程序之餘地。是以本件原告於被告所為補稅及罰鍰處分業經行政法院判決確定後，復主張上揭行政處分於「法定救濟期間」經過後，依臺北地檢署96年度偵字第18123 號不起訴處分書，原告實際負責人孫輝明未受刑事刑責部分起訴，據為新事實或新證據，依行政程序法第128 條規定申請行政程序重開，撤銷營業稅及罰鍰處分云云，顯有擴張解釋該條項規定「法定救濟期間」（如前所述，應指「行政程序」之法定救濟期間而言）亦及於「行政訴訟」之法定救濟期間之誤解。則被告以原處分否准原告之申請，並無違誤。
㈤且查原告所舉屬本案新事實之臺北地檢署96年度偵字第18123 號不起訴處分書意旨略以，孫輝明為承鋒國際有限公司及富洋實業股份有限公司（即原告）實際負責人，無其他積極證據足認孫輝明有不法犯行，應認孫輝明偽造文書、詐欺等刑事罪嫌不足，依刑事訴訟法第252 條第10款為不起訴之處分乙節，核與被告認定原告有無稅捐違章部分係屬二事，參以原告涉有上揭稅捐違章之事實，前經本院受理96年度訴字第1552號案件詳查後，始為實體判決駁回原告之訴，該確定之行政處分所依據之證據與認定之事實，經本院審理上揭案件時，參酌各項證據資料，經判斷後始為不利原告之認定，該判決理由業已就何以為不利原告結果之認定詳為說明，至原告所提臺北地檢署96年度偵字第18123 號不起訴處分書，雖因檢察官就證據取捨之認定有異，故認孫輝明上揭犯罪嫌疑不足，而為不起訴處分結果，然此乃因證據取捨之認定問題，此有本院96年度訴字第1552號判決書及臺北地檢署96年度偵字第18123 號不起訴處分書互相參照可稽。是原告所指上揭不起訴處分書，並非被告於上揭行政處分後所發生之新事實或新證據，亦難認符合行政程序法第128 條第1 項第2
款「發生新事實或發現新證據者，但以如經斟酌可受較有利益之處分者為限」之得申請程序重開之情形，故原告此項申請仍屬無據。
㈥至原告所提出本院97年度訴字第2075號判決，核屬另案判決，與本件案情不盡相符，且係個案判決，其理由無從拘束本院，併此敘明。
㈦綜上，原告申請依行政程序法第128 條規定重新進行行政程序顯無理由，被告否准其申請，並無違法，訴願決定予以維持，核無不合。原告訴請如聲明所示，為無理由，應予駁回。
㈧本件事證已臻明確，兩造其餘之主張及陳述，核與本件判決結果不生影響，爰不予逐一論述，併此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　11　　月　　12　　日臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官　黃本仁
法 官 林妙黛
法 官 陳秀媖
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中　　華　　民　　國　　98　　年　 11　　月　 12 　 日書記官 楊子鋒