臺北高等行政法院高等庭(含改制前臺北高等行政法院)98年度訴字第1211號｜法律人

臺北高等行政法院判決 98年度訴字第1211號原　　　告　甲○○ 訴訟代理人　蔡欽源律師陳彥蓁律師被　　　告　行政院金融監督管理委員會代　表　人　乙○（主任委員）訴訟代理人　丙○○ 戊○○ 丁○○ 上列當事人間證券交易法事件，原告不服行政院中華民國98年4 月15日院臺訴字第0980084518號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：主文原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。事實及理由一、事實概要：聯華實業股份有限公司（下稱聯華公司）分別於民國（下同）96年2月8日、96年9月3日及96年12月20日為TOP WISDOM INTERNATIONAL CORP.（下稱TOP公司）背書保證，截至96年12月31日止背書保證餘額新臺幣（下同）475,845,000元。案經被告認聯華公司與TOP公司無業務往來情形且未有直接及間接持股超過50%之母子公司之關係，聯華公司為TOP公司背書保證，不符行為時公開發行公司資金貸與及背書保證處理準則（下稱處理準則）第5條第1項規定，原告係聯華公司為行為之負責人，爰依證券交易法第178條第1項第7款及第 179條規定，以97年4月14日金管證六罰字第0970012688號裁處書（下稱原處分），裁處原告240,000元罰鍰。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。二、本件原告主張：（一）本件應適用98年1月15日修正前之處理準則規定。按行政罰法第5條規定：「行為後法律或自治條例有變更者，適用行政機關最初裁處時之法律或自治條例。但裁處前之法律或自治條例有利於受處罰者，適用最有利於受處罰者之規定」，主管機關依證券交易法之授權，制定處理準則以資遵循，而處理準則業於98年1月15日修正，則依上開規定，本件仍應適用行政機關最初裁處時之法律，即修正前之處理準則，合先敘明。（二）聯華公司係依原處理準則第5條第1項規定為TOP公司為背書保證，並無違法不當： 1.按證券交易法第36條之1規定：「公開發行公司取得或處分資產、從事衍生性商品交易、資金貸與他人、為他人背書或提供保證及揭露財務預測資訊等重大財務業務行為，其適用範圍、作業程序、應公告、申報及其他應遵行事項之處理準則，由主管機關訂之。」、財政部證券暨期貨管理委員會93年4月28日臺財證六字第0930114130號函釋：「……按證券交易法第三十六條之一規定之立法目的，係對於公司為重大財務業務行為，應依主管機關所定規範踐行必要之作業程序及公開相關資訊，以保障投資人權益，……」，是為保障投資人權益，降低經營風險，證券交易法乃授權由主管機關制定公開發行公司為他人背書或提供保證之準則 2.按主管機關依上開授權制訂之原處理準則第5條第1項規定，公開發行公司得對他公司為背書保證，以有「業務往來」或「直接及間接持有他公司有表決權之股份超過50%」者，即得為之，至若何謂「間接持有」，該處理準則制訂之初，並未予以解釋。嗣被告於97年2月12日作成金管證六字第0970004761號函釋：「公開發行公司資金貸與及背書保證處理準則第5條第1項第2款及第3款所稱直接及間接持有表決權股份比例，應以公開發行公司直接持股比例，連同其投資持股比例超過百分之五十之他公司所持有同一被投資公司股份一併計算，前述所稱他公司，包括他公司本身及依前開方式計算直接及間接投資持股比例超過百分之五十之另一他公司，餘類推。」準此，所謂「間接持有」之計算前提，限於「公司投資持股比例超過50%之他公司」，始得以其再持有第三公司之股份為計算。 3.按處理準則第5條第1項立法修正理由及財務會計準則第7 號公報之修正，無法推論出公司為他公司背書保證，「間接持有」之計算前提須以「公司投資持股比例超過50%之他公司」始得為限，茲說明如下： ⑴參照處理準則第5條第1項94年12月29日修正之理由：「一、本條原規定公開發行公司背書保證之對象限於有業務往來及具持股控制關係之母子公司，惟因財務會計準則第七號公報修正後，對於母公司及子公司之認定由持股控制關係擴至實質控制關係，使公開發行公司背書保證之對象亦擴至具實質控制關係之母子公司，導致其承擔或有損失之風險增加。二、考量對具持股控制關係之公司背書保證，尚能透過認列轉投資利益之方式回饋母公司，而無持股關係但具實質控制力之子公司，母公司個別報表並無法透過認列投資收益方式獲益，將造成母公司權利與承擔風險不對等之情形，爰修正本條文以維持原規定背書保證對象限於具持股控制關係之母子公司。」，主管機關之所以限制背書保證之對象條件者，乃基於財務會計準則第7號公報修正後，公開發行公司背書保證之對象亦擴至具實質控制關係之母子公司，將導致其承擔或有損失之風險增加；無持股關係但具實質控制力之子公司，母公司個別報表並無法透過認列投資收益方式獲益，將造成母公司權利與承擔風險不對等之情形云云。然財務會計準則第7號公報「合併財務報表」，即係對於聯屬公司間之整體經濟活動，透過合併財務報表之方式，允當表達整體財務狀況，藉以保障投資人，但財務報表應揭露之對象「不限於公司投資持股比例超過50%之他公司」，縱使持股比例不及50%之他公司，然具有實質控制力者，亦應揭露。是以，從上開立法理由與財務會計準則第7號公報之修正，無法推論出公司為他公司背書保證，「間接持有」之計算前提須以「公司投資持股比例超過50%之他公司」始得為限。 ⑵甚者，上開修正理由欲限制背書保證之對象，乃明文指出「無持股關係但具實質控制力之子公司，母公司個別報表並無法透過認列投資收益方式獲益，將造成母公司權利與承擔風險不對等之情形」，是以，確實會造成風險不對稱之情形者，僅限於對無持股關係之子公司為背書保證，方有該立法理由所慮情事，至於「對有持股關係之子公司」為背書保證者，即非處理準則第5條第1項所欲規範，此觀該等立法理由自明。準此，被告97年2 月12日金管證六字第0970004761號函釋限縮「間接持有」之計算前提，須以「背書保證之公司投資持股比例超過50%之他公司」，始得以其持有被背書保證公司之股份，計入背書保證公司所持有被背書保證公司有表決權之股份。簡言之，上開函釋違反處理準則第5條第1項修正理由，將「公司直接及間接持有表決權之股份超過50%之公司」，「間接持有」增加「投資持股比例超過50%之他公司所持有同一被投資公司股份一併計算」之要件，不當限縮處理準則中公司得為他公司背書保證之適用範圍。 4.按授權命令增加法律所無之限制，係逾越法律授權，違反法律保留原則適用，迭經司法院釋字566號及第581號等解釋違憲在案。本件係由解釋性之行政規則（即被告97年2 月12日金管證六字第0970004761號函釋）增加授權命令（即處理準則）所無之限制，其效力於現今層級化之法律保留原則下，亦屬牴觸上位規範而無效： ⑴參照學者即謂：「在法源層級化之體系中，同一位階之規範，其效力有不分高低者，亦有可分高低者。前者如法律，立法機關通過總統公布之法律，有同等規範效力，倘發生適用之先後順序問題，則依照後法勝於前法或特別法優於普通法等方式解決；至於後者，表現於命令時最為明顯，此即下級機關發布之命令，不得違反上級機關發布之命令，授權命令之效力高於職權命令。」、「針對法律以及授權命令等抽象的法規範，上級行政機關經常下達『解釋性行政規則』，詮釋界定法律或授權命令所使用的若干法律概念，據以拘束下級行政機關對於該等法規範的具體適用。由於行政規則的制定欠缺直接或間接的民主正當性基礎，且並非公布周知的外部法規範，其當然不能進而創設法律或授權命令所無的要件限制，而僅能依客觀公認的法律解釋方法，就各該法律或授權命令的解釋與適用表示意見。對於此等行政規則的規範審查，從而原則上均應該依循法律解釋方法的各項準則，檢視其是否逾越了法律解釋的界限，據以貫徹法律保留原則乃至法律優位原則等憲法規範意旨。」準此，針對被告97年2月12日金管證六字第0970004761號函釋，解釋處理準則第5條第1項第2款「公司直接及間接持有表決權之股份超過50%之公司」，就「間接持有」計算之要件上限以「其投資持股比例超過50%之他公司所持有同一被投資公司股份一併計算」者，係增加授權命令所無之條件，應認違反法律保留原則而不應於本件中適用。從而，公司得為他公司背書保證者，依處理準則第5條第1項第2款，所謂直接或間接持有表決權之股份超過50%者，僅須背書保證公司「直接持有」被背書保證公司之股權，加計背書保證公司轉投資未達有表決權股份50%他公司，而該他公司再轉投資被背書保證公司股權之「間接持有」，兩者合計超過被背書保證公司有表決權之股份超過50%者，即得合法背書保證，要無疑義。 ⑵故被告97年2月12日金管證六字第0970004761號函釋函釋違反法律保留原則，應不予適用：（一）被告於97年2月12日發佈金管證六字第0970004761號函釋據為主張所謂「間接持有」之計算前提，限於「公司投資持股比例超過百分之五十之他公司」，始得以其再持有第三公司之股份為計算；並以此認定聯華公司所為之背書保證行為未符合前揭意旨。（二）惟按「財政部證券管理委員會（後更名為財政部證券暨期貨管理委員會），於中華民國八十四年九月五日訂頒之『證券交易法第四十三條之一第一項取得股份申報事項要點』，係屬當時之證券交易主管機關基於職權，為有效執行證券交易法第四十三條之一第一項規定之必要而為之解釋性行政規則，固有其實際需要，惟該要點第三條第二款：『本人及其配偶、未成年子女及二親等以內親屬持有表決權股份合計超過三分之一之公司或擔任過半數董事、監察人或董事長、總經理之公司取得股份者』亦認定為共同取得人之規定及第四條相關部分，則逾越母法關於『共同取得』之文義可能範圍，增加母法所未規範之申報義務，涉及憲法所保障之資訊自主權與財產權之限制，違反憲法第二十三條之法律保留原則，應自本解釋公布之日起，至遲於屆滿一年時，失其效力」、「對於人民違反行政法上義務之行為處以裁罰性之行政處分，涉及人民權利之限制，其處罰之構成要件及法律效果，應由法律定之，以命令為之者，應有法律明確授權，始符合憲法第二十三條法律保留原則之意旨（本院釋字第三九四號、第四○二號解釋參照）。……。土地稅法施行細則第十五條規定：『適用特別稅率之原因、事實消滅時，土地所有權人應於三十日內向主管稽徵機關申報，未於期限內申報者，依本法第五十四條第一項第一款之規定辦理』，將非依土地稅法第六條及土地稅減免規則規定之標準及程序所為之地價稅減免情形，於未依三十日期限內申報適用特別稅率之原因、事實消滅者，亦得依土地稅法第五十四條第一項第一款之規定，處以短匿稅額三倍之罰鍰，顯以法規命令增加裁罰性法律所未規定之處罰對象，復無法律明確之授權，核與首開法律保留原則之意旨不符，牴觸憲法第二十三條規定，應於本解釋公布之日起至遲於屆滿一年時失其效力」大法官釋字第586 號解釋、第619 號解釋皆纂述甚詳。是以行政機關所為之行政解釋，自不得逾法條文義可能之範圍，倘增加法文所未規範之限制，自屬違反法律保留原則而不得適用。系爭處理準則第5 條第1 項第2 款及第3 款法文為「間接對公司持有表決權之股份超過百分之五十之公司」，迺被告機關竟以解釋性行政規則，將所謂「間接持股」限縮於「其投資持股比例超過百分之五十之他公司所持有之被投資公司」，顯屬增加原法文所無之限制，業逾法條文義可能之範圍，自屬違反法律保留原則而不得予以適用。被告再再辯稱前揭函釋乃「重申」立法說明云云；惟立法說明亦需遵守憲法明定之法律保留原則，況立法原則本即無拘束性，重點應在於前揭函釋於形式上既已違反法律保留原則，自不得據以限制聯華公司之背書行為並對原告施以裁處。 5.聯華公司透過持有100%股權之子公司FORTUNE DRAGON HO-LDING INC.（下稱FORTUNE DRAGON公司）轉投資BRILLI- ANT STAR HOLDING LTD.（下稱BRILLIANT公司），持有其44.121%有表決權之股份。復以聯華公司轉投資聯成化學科技股份有限公司（下稱聯成公司）24.19%有表決權之股份，而聯成公司再轉投資BRILLIANT公司取得31.44%有表決權之股份，是以聯華公司透過聯成公司取得BRILLIANT 公司7.6%之有表決權股份（計算式：24.19%×31.44%＝7. 6%）。準此，聯華公司透過FORTUNE DRAGON公司持有44.121%BRILLIANT公司有表決權股份，以及轉投資聯成公司而持有7.6%BRILLIANT公司有表決權股份，兩者合計聯華公司共持有51.72%BRILLIANT公司有表決權股份。又BRILLI-ANT公司轉投資TOP公司並持有其100%有表決權之股份，是以聯華公司透過持有51.72%BRILLIANT公司表決權股份，等同於聯華公司持有TOP公司超過50%以上有表決權股份，則依處理準則第5條第1項第2款規定，即聯華公司「間接持有」TOP公司有表決權之股份超過50%，即得合法為背書保證行為，故被告裁處原告240,000元罰鍰，即屬違法。 6.參照公開資訊觀測站所揭露之資訊即聯華公司背書保證資訊揭露明細表，截至97年3月，聯華公司對於TOP公司為背書保證實際動支金額為279,698,000元，且依背書保證限額與明細資料查詢（一），聯華公司亦揭露96年第1季為TOP公司背書保證金額為228,526,000元。投資人由上開資料即可得知聯華公司對於TOP公司背書保證情形，適足以保障投資大眾權益，且處理準則之母法即證券交易法第36條之1規定之立法目的，即係對於公司為重大財務業務行為，藉公開相關資訊，以保障投資人權益。聯華公司既已將背書保證之資訊公開，即已達法律規範目的，主管機關無須以違法函釋認原告有違法之處逕為處罰。（三）聯華公司係依原處理準則第5條第2項為TOPWIS DOM公司為背書保證，於法並無違誤或不當： 1.按原處理準則第5條第2項規定，於符合「與他人屬共同投資關係」及「依持股比率為背書保證」2要件之下，公開發行公司得對被投資公司為背書保證。蓋實務上公司於營運之初，常有亟需資金之情形，而須股東之支持。況如依持股比率為背書保證，則風險得以分攤而受有妥適之控制，亦可合理確保資金使用效益之回饋，該項立法理由亦已明白揭示。聯華公司透過持有100%股權之子公司FORTUNE DRAGON公司轉投資BRILLIANT公司，持有其44.121%有表決權之股份，已見前述，聯華公司於96年2月8日、96年9月3日及96年12月20日為TOP公司所為之背書保證，係因其與聯成公司、神達電腦股份有限公司（下稱神達公司）之共同投資關係，依其持股比率44.121%對TOP公司為背書保證，並無違誤，故被告未詳查事實，逕對原告裁處，於法不符。 2.聯華公司對TOP公司為背書保證，合於處理準則第5條第2 項規定，依原處理準則第5條第2項規定文字以觀：「……以共同投資關係由各出資股東依其持股比例對被投資公司背書保證……」，被告認為投資、出資限於直接投資為限，並以全體出資股東為之。而有關投資部分原告認依條文之文字，並未侷限在間接投資關係上，不因僅限於直接投資關係。是原處理準則第5條第2項係對第1項開放規定，且參照同條第1項規定係包括直接投資與間接投資之情形，應包含間接投資關係。復依98年1月15日修正之處理準則部分條文對照，可知該準則第5條第4項有對出資關係作明確定義，被告若制定原處理準則時援引間接投資關係作背書保證時，應該在條文作限縮，故原處理準則不應僅限於直接投資關係方有適用。又參酌修該條修正理由第3點所載，明確規範限於全體投資方有適用，而原處理準則適用時有爭議，故修正後明文規定限於全體投資。至於該準則第5條第2項不會架空第1項規定，其第2項有就背書保證作前提規定，事實上共同出資人間風險比較容易被控制，故可以依據持股比例作背書保證。 3.按原處理準則第5條第2項規定：「公開發行公司基於承攬工程需要之同業間依合約規定互保，或因共同投資關係由各出資股東依其持股比率對被投資公司背書保證者，不受前項規定之限制，得為背書保證。」是以於符合「與他人屬共同投資關係」及「依持股比率為背書保證」二要件之下，公開發行公司得對被投資公司為背書保證。被告機關雖謂原處理準則第5條第2項已明文規定『由各出資股東依其持股比率對被投資公司』，並無敘及『間接投資』，可知其立法原意本即侷限於出資之股東始可依該條為被投資公司背書保證云云；惟該項規定法文雖未敘及間接投資，亦無敘及直接投資或限於直接投資等，僅概括以「投資」為記載，依文義解釋，並無「明示其一（直接投資），排除其他（間接投資）」之情形，故應包含直接投資及間接投資二種情形皆有本條項之適用。況依被告機關之邏輯，該規定並未敘及「間接投資」，故間接投資並無適用（參被告答辯狀第7頁第7行以下）；倘確如其所言，需法有明文規定方可適用，則何以法文僅載明「各出資股東」依其持股比率對被投資公司背書保證，被告機關於他案卻再再以需「全體」出資股東為背書保證方有同條第2項之適用為由，裁處公司之負責人？被告機關所為之主張，顯有邏輯上之矛盾，其恣意解釋將使人民無所適從，委無足採。4.又實務上公司於營運之初，常有亟需資金之情形，而需股東之支持；況如依持股比率為背書保證，則風險得以分攤而受有妥適之控制，亦可合理確保資金使用效益之回饋，該項立法理由亦已明白揭示。而公司之風險既係由「依其出資比率為背書保證」所控制，與直接或間接出資並無關連，亦不致使原處理準則第5條第1項對公司背書保證對象之限制形同虛設，故自無再加以限制之必要。況依法律保留原則，被告機關如欲限縮本條適用於「直接」投資關係，且需「全體」出資股東皆為背書保證，自應於法條文字中予以載明始可，否則乃屬增加法律所無之限制，而有違法律保留原則。再者，出資股東得依其持股比率為背書保證，乃基於「共同投資關係」之前提，此與原處理準則第5條第1項所規範者不同；蓋因出資者與他股東既有共同投資關係，就被投資公司之經營業具有一定之默契與瞭解，甚得藉由投資協議之拘束，控制被投資公司之風險與其他經營事務，故可放寬至依其持股比例為背書保證即可，而無須限於「直接投資」且由「全體股東」為背書保證。 5.此外，依體系解釋，原處理準則第1項之立法原意在於控制背書保證風險及確保資金使用效益之回饋，使公開發行公司之背書保證對象限於具持股控制關係之母子公司，原處理準則第2項則係為合於現實需求所為之例外規定，乃明文規定基於「共同投資關係」及「各出資股東依其持股比率對被投資公司背書保證」此二要件之下，「不受前項規定之限制」，即此屬第1項之放寬規定；是以原處理準則第1項既已包含直接持股及間接持股之投資關係，原處理準則第2項之放寬規定自當不限於直接持股之投資關係，否則豈非較原處理準則第1項之規定更為嚴苛，何來「放寬規定」、「不受第1項之限制」可言？倘第2項擬就間接投資為限制，自應於條文中載明，如未載明，則應同第1項包含直接投資與間接投資二種情形。 6.再按行政程序法第6條規定：「行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇。」又最高行政法院93年判字第1392號判例明示：「憲法之平等原則要求行政機關對於事物本質上相同之事件作相同處理，乃形成行政自我拘束，惟憲法之平等原則係指合法之平等，不包含違法之平等。」查行政機關就投資關係之認定，向來即包含「直接投資」與「間接投資」，說明如下： ⑴依財務會計準則公報第7號，公司出具財務報表，被告機關即採對於他公司「間接出資（投資）」者，其金額及交易對象亦應揭露。 ⑵又原處理準則與證券交易法就投資關係並無定義性之規定，惟證券交易法第2條規定，如證券交易法未規定者，得適用公司法之規定。則依公司法關係企業章就投資關係之認定，直接投資與間接投資均包含在內，此有公司法第369條之11規定可稽。被告機關於其答辯狀中雖稱：公司法第369條之11之規定，限於計算公司法第6章之1關係企業中公司所持有他公司之股份或出資額，其目的係在判斷依公司對他公司是否具控制或從屬關係，據而論斷與原處理準則第2項所稱「出資股東」無涉云云。惟原處理準則第5條之規範目的，係為保障投資人權益降低經營風險而設，故需為背書保障者對被背書保證者有控制力方可有效控管風險，而公司法第369條之 11即在判斷對被背書保證公司是否具有控制力。原處理準則與證券交易法就投資關係既無定義性之規定，依證券交易法第2條規定，得適用公司法之規定。 ⑶另經濟部投資審議委員會就對中國大陸地區投資，其比率金額亦係包含直接與間接投資，二者皆應計算在內，在大陸地區從事投資或技術合作許可辦法第4條有明文規定。 ⑷而行政院公共工程委員會就政府出資民間機構之資本價額計算，亦包含直接、間接投資在內更足資說明「投資」乃包含「直接投資」與「間接投資」，此係一般社會通念及認知，亦為法律文義之當然解釋。 ⑸綜上所述，被告機關就具實質控制關係之公司加以監督，以確實控制其投資風險，皆認「投資」應包含「直接投資」與「間接投資」。訴願決定雖謂上開規定之規範事項各異與本案之認定無涉云云，惟上開規定皆係主管機關就具實質控制關係之公司加以監督，以確實控制其投資風險而定，原處理準則限制背書保證之目的既亦在控制投資之風險，基於平等原則與行政自我拘束原則，自應與上述所列之事件作相同處理，否則其反覆不一之標準，有違禁反言原則，民眾將無所適從。 7.又現行處理準則第5條修訂第3項（原第2項）並新增第4項為：「公開發行公司基於承攬工程需要之共同起造人間依合約規定互保，或因共同投資關係由全體出資股東依其持股比率對被投資公司背書保證者，不受前二項規定之限制，得為背書保證。（第3項）前項所稱出資，係指公開發行公司直接出資或透過持有表決權股份百分之百子公司出資（第4項）」其修正說明明載：「考量下列事項爰第二項酌作文字修正及順移至第三項，並新增第四項：（一）現行實務公司因承攬工程需要之互保尚可能因貸款金融機構之要求而與共同起造人互保，爰將同業間修訂為共同起造人間。（二）有關共同投資關係從事背書保證者，考量係屬第一項例外之規定，為避免誤解，爰明定應由全體出資股東依其持股比率共同為之，以共同分攤風險及合理確保資金使用效益，並採本會疑義問答集內容，增訂「全體」之文字，以杜爭議。（三）另因實務運作需要，對共同投資關係而從事背書保證者，新增第四項有關出資之定義包括公開發行公司直接出資或透過持股百分之百子公司出資者。」顯見被告機關亦認原規定未盡詳實，有解釋為「僅需各出資股東依持股比率為保證，無需『全體』股東皆共同為保證」之可能，易生爭議；有關「出資」之認定，亦足見被告機關認原法文未盡詳實，解釋上容有爭議，方增定第4項之規定，明示包括間接出資之情形。又被告機關並於本條增定第2項規定：「公開發行公司直接及間接持有表決權股份百分之百之公司間，得為背書保證。」其修正說明明載：「從被投資公司間之監理、公開資訊揭露及風險方面考量，公司可透過合併財務報表予以完整表達其背書保證情形，且因具有百分之百持股控制權之被投資公司間之背書保證，可由母公司完全控制其財務業務決策，並將所有風險由最終母公司承擔，另現行已規定母公司應併同出具合併財務報告，爰新增第二項放寬同一持股控制關係且直接加計間接持有表決權股份均為百分之百之公司間，得為背書保證」，倘於各被投資公司間，被告機關皆認其背書保證之風險可經由財務報表之監理機制、母公司控制財務決策等受到控制；則舉重以明輕，各出資人依各自出資比率為保證，且各保證人之持股比率總計已逾業已股東會決議之重度決議門檻，其風險自可受有合理、完全之控制，至為顯然。況對照現行處理準則第5條第4項，就出資關係乃明文定義含「直接投資」或「透過持有表決權股份百分之百子公司出資」二種情形，顯見被告機關如擬區分「直接投資」與「間接投資」，其於制定法令時於法文中當有所載明，而原處理準則未予載明，顯見其意原包含直接投資與間接投資甚明。 8.查聯華公司為系爭背書保證行為時，聯華公司100%持股之子公司FORTUNE DRAGON HOLDING INC. 持有BRILLIANTSTARHOLDINGS LTD.44.121% 之股份，又BRILLIANT STAR HOLDINGS LTD.持有TOP WISDOM公司100%之股份，故斯時聯華公司於TOP WISDOM之間接持股比率為44.121% ，其係依該持股比率為TOP WISDOM公司背書保證，乃係依原處理準則第5 條第2 項所為，被告機關所指稱乃屬不實。又原處理準則第5 條第2 項並未明文規定限於直接投資關係方有該項適用，且依其立法意旨觀之，僅需依持股比率為背書保證即可達控制風險之目的，其究為直接投資或間接投資並無差異，況聯華公司既持有SILVER STAR DEVELOPMENTS LTD. 100%之股份，而由SILVER STAR DEVELOPMENTS LTD. 持有BRILLIANT STAR HOLDINGS LTD. 44.121%股份，另BRILLIANT STAR HOLDINGS LTD.亦持有TOP WISDOM公司100%之股份，其與直接投資實無所別。被告機關未詳查事實，更逕為限縮解釋該項所指投資僅限於「直接投資」而不含「間接投資」，而處以原告罰鍰，乃增加法律所無之限制，違反法律保留原則，從而原處分之違誤甚明，應予撤銷。（四）縱認聯華公司（原告似誤載為聯成公司）之背書保證行為違反處理準則之規定，原告亦無故意或過失，原處分乃有瑕疵： 1.按行政罰法第7條第1項規定：「違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰。」、法務部94年6月22 日法律字第0940022452號函釋：「現代國家基於『有責任始有處罰』之原則，對於違反行政法上義務之處罰，應以行為人主觀上有可非難性及可歸責性為前提，而現代民主法治國家對於行為人違反行政法上義務欲加以處罰時，應由國家負證明行為人有故意或過失之舉證責任，方為保障人權之進步立法，故不採所謂『推定過失責任』立法體例……。」，行政機關須舉證行為人就違反行政法上義務之行為有故意或過失，方得予以處罰。 2.聯華公司為TOP公司背書保證之時，即按證券交易法與原處理準則之規定，對於「間接持有」TOP公司有表決權之股份詳為計算，實際上亦依上開說明得出持有TOP公司超過50%以上有表決權股份，對於違法之情事並無任何故意可言，被告於原處分書空言原告為聯華公司為行為之負責人，縱非故意，亦難謂無過失云云，然未依法負故意、過失舉證之責，其所為處分自有瑕疵。（五）被告就本件所為裁量顯已違反平等原則： 1.按行政程序法第4條、第6條、第10條規定，並參照最高行政法院92年度判字第73號判決：「行政裁量，係法律許可行政機關行使職權時，得為之自由判斷，但裁量並非完全放任，行政機關行使裁量權限仍需遵守法律優越原則，所作之個別判斷，亦應避免違背誠信原則、平等原則、比例原則等一般法的規範，如裁量係基於法律條款之授權時，更不得違反授權之目的或超越授權之範圍，凡此均屬裁量時應遵守之義務。裁量與上述義務有悖者，構成裁量瑕疵（如裁量逾越、裁量濫用或裁量怠惰）。」之意旨，行政機關行使裁量權時，首應合於法律授權之目的，且不得違反平等原則，否則即屬裁量瑕疵，而屬得撤銷之違法行政處分。 2.按證券交易法第39條規定：「主管機關於審查發行人所申報之財務報告、其他參考或報告資料時，或於檢查其財務、業務狀況時，發現發行人有不符合法令規定之事項，除得以命令糾正外，並得依本法處罰。」、第178條第1項及第179條規定，行政機關對違反處理準則者，固享有裁量權限，以命令糾正行為人或依證券交易法第178項處以罰鍰，惟其裁量仍應合於法律授權之目的及一般法律原則。3.目前公開發行公司違反處理準則之相關案例，主管機關多有僅以糾正命行為人限期改善者。本件因原告與被告就認事用法有所爭議，原告就背書保證行為縱有違反處理準則之虞，然無故意或過失，倘原告本即知被告之解釋標準，亦願依被告標準為之，此觀聯成公司經主管機關諭知後已立即撤銷對聯華聯合液化石油氣股份有限公司及TOP公司之背書保證可明。是以本件並無較他案有更為嚴重之情事，使被告有處以更嚴苛處分之正當理由，原處分顯違反平等原則，故原處分及訴願決定認事用法均有違誤。（六）為此，原告依據行政訴訟法第4條第1項規定提起本件撤銷訴訟，並聲明求為判決： 1.訴願決定及原處分均撤銷。 2.訴訟費用由被告負擔。三、被告則以：（一）按證券交易法第36條之1規定，公開發行公司資金貸與他人、為他人背書保證，其適用範圍、作業程序、應公告、申報及其他應遵行事項之處理準則，由主管機關定之。次按行為時處理準則第5條第1項規定：「公開發行公司得對下列公司為背書保證：一、有業務往來之公司。二、公司直接及間接持有表決權之股份超過百分之五十之公司。三、直接及間接對公司持有表決權之股份超過百分之五十之公司。」、同條第2項規定：「公開發行公司基於承攬工程需要之同業間依合約規定互保，或因共同投資關係由各出資股東依其持股比率對被投資公司背書保證者，不受前項規定之限制，得為背書保證。」、同準則第17條第1項規定：「公開發行公司為他人背書或提供保證前，應審慎評估是否符合本準則及公司所訂背書保證作業程序之規定，……。」。又按證券交易法第178條第1項第7款規定：「有下列情事之一者，處新臺幣二十四萬元以上二百四十萬元以下罰鍰：……七、……或違反主管機關依第三十六條之一所定準則有關取得或處分資產、從事衍生性商品交易、資金貸與他人、為他人背書或提供保證及揭露財務預測資訊等重大財務業務行為之適用範圍、作業程序、應公告及申報之規定。」暨第179條規定：「法人違反本法之規定者，依本章各條之規定處罰其為行為之負責人。」。聯華公司為依證券交易法公開發行股票之公司，而TOP 公司非行為時處理準則第5條第1項及第2項所定聯華公司得為背書保證之對象，聯華公司卻分別於96年2月8日、96年9月3日及96年12月20日為TOP公司背書保證，截至96年12月31日止背書保證餘額計475,845,000元，已違反行為時處理準則第5條規定，故被告依法對其為行為之負責人即原告處以罰鍰，並無違誤。（二）原告稱聯華公司係依行為時處理準則第5條第1項為TOP公司背書保證，於法並無違誤不當云云，惟： 1.依前財政部證券暨期貨管理委員會於91年12月18日訂定發布之處理準則第5條第1項規定「公開發行公司得對下列公司為背書保證：一、有業務往來之公司。二、公司之子公司。三、公司之母公司。」、第6條規定：「本準則所稱子公司及母公司，應依財團法人中華民國會計研究發展基金會發布之財務會計準則公報第五號及第七號之規定認定之。」。而依當時財務會計準則公報第7號「合併財務報表」第5段明定：「控制能力：指直接及經由子公司間接持有一公司超過半數之普通股股權而言。」，且依當時財務會計準則公報第5號「長期股權投資會計處理準則」第5段規定：「投資公司持有被投資公司有表決權之股份超過百分之五十者，通常對被投資公司有控制能力，即構成母子公司之關係，此時子公司之經營決策由母公司決定。」及同公報第17段第2項規定：「前項所稱投資公司持有被投資公司表決權股份，應將投資公司本身持有股份，連同其投資持股超過百分之五十之他公司所持有同一被投資公司股份一併計算。前述所稱他公司，包括他公司本身及其再投資持股比例超過百分之五十之另一他公司……」，已釋明處理準則第5條第1項第2款所稱直接及間接持股之計算，應以公開發行公司直接持股比例，連同其投資持股比例超過50%之他公司所持有同一被投資公司股份一併計算，前述所稱他公司，包括他公司本身及依上開方式計算直接及間接投資持股比例超過50%之另一他公司，餘類推。 2.嗣因財務會計準則公報第7號於93年12月9日修正，將控制能力之定義修改為「控制能力係指為期能從一經濟活動中獲益，而具有對其他個體財務、業務及人事方針加以主導及監管之能力」，該第7號公報修正後，對於母子公司之認定依據由持股控制關係擴至對其他個體財務、業務及人事方針加以主導及監管之能力（即實質控制關係）。被告當時考量若以實質控制能力作為公開發行公司得背書保證之對象之判斷依據，則若母公司對無持股關係但具實質控制力之子公司背書保證，將造成母公司權利與承擔風險不對等之情形，恐使背書保證對象太過寬鬆，爰於94年12月29日修正處理準則第5條第1項第2款「公司之子公司」及第3款「公司之母公司」分別修正為「公司直接及間接持有表決權股份超過50%之公司」及「直接及間接對公司持有表決權之股份超過50%之公司」，並於修正說明強調該次修正係為維持原處理準則第5條第1項背書保證對象限於具持股控制關係之母子公司，故處理準則所定背書保證對象之範圍實質未有變動，間接持股仍應比照修正前僅包括超過50%之子公司所持有股份之規定。原告曲解立法本意，徒以94年12月29日修正處理準則第5條之修正說明「對無持股關係但具實質控制力之子公司背書保證，母公司個別報表並無法透過權益法認列投資收益之方式獲益，將造成母公司權利與承擔風險不對等之情形」之反面自行擴張解釋，即認為「間接持股」僅須具有持股關係，縱未達控制性持股，亦得列計為間接持股，進而主張聯華公司透過未具控制性持股之公司所持有TOP公司股權總計已達50%云云，純屬原告對法令文義之不當曲解解釋。 3.另被告97年2 月12日金管證六字第0970004761號令，係重申94年12月29日處理準則第5 條條文修正時立法說明所強調背書保證對象限於直接及間接具持股控制關係之母子公司，以及間接持股比例僅得併計持股控制之子公司所持有股份之規定，並非新增處理準則所無之規定，依司法院釋字第287 號解釋，行政主管機關就行政法規所為之釋示，係闡明法規之原意，固應自法規生效之日起有其適用，且尚無違反司法院釋字第566 號及第581 號所揭櫫之法律保留原則，原告顯欲以其對處理準則之不當擴張解釋，規避其違法應負之行政責任。原告復稱公開資訊觀測站已揭露聯華公司對TOP 公司背書保證情形，適足以保障投資大眾權益云云，惟資訊揭露與背書保證行為有無違反法令，不應混為一談，原告背書保證對象既未符合行為時處理準則第5 條規定，即涉有可歸責之事由，尚難謂該等背書保證行為已於公開資訊觀測站揭露，即得合法化其違法行為，而毋庸處罰。 4.依聯華公司提供行為時投資架構圖，TOP公司係聯華公司、聯成公司、神達公司及祥裕電子股份有限公司（下稱祥裕公司）等4家公司，分別透過其100%持股之控股公司共同投資BRILLIANT STAR HOLDINGS LTD（下稱BRILLIANT公司），再由BRILLIANT公司轉投資TOP公司，持股比例為100%。聯華公司並未直接持有BRILLIANT公司股權，係透過持股控制子公司間接持有BRILLIANT公司股權，惟聯華公司透過子公司對BRILLIANT公司之持股比例僅44.12%，依處理準則規定，聯華公司不得併計BRILLIANT公司對TOP公司之持股，另聯華公司對聯成公司及神達公司之持股比例分別為24.19%及6.27%，聯華公司亦不得併計聯成公司及神達公司持有TOP公司之股份，故聯華公司對TOP公司直接及間接持股比例為零，又聯華公司與TOP公司並無業務往來關係，故TOP公司並非行為時處理準則第5條第1項規定聯華公司得為背書保證之對象。（三）原告所稱聯華公司係依行為時處理準則第5條第2項規定為TOP公司背書保證，於法並無違誤不當云云，而此係原告本次所新增之理由，與其前向被告陳述意見之理由不同，茲說明如下： 1.按行為時處理準則第5條第1項規定，旨在避免公司浮濫為他人背書保證，爰限制公司僅得對有業務關係之公司或持股超過50%之母子公司背書保證，以有效降低公司從事背書保證之風險，並保障投資人權益。次按行為時處理準則第5條第2項規定，究其立法說明：「公開發行公司對被投資公司持股未超過百分之五十者，通常不具控制能力，按理無法適當控制背書保證風險及確保資金使用效益之回饋，惟考量部分從事重大建設之事業，創立或營運初期急需大量資金，實務上投資之公司有對其背書保證之必要，爰於第二項後段規定，公開發行公司得對此類被投資公司背書保證，但應由全體出資股東共同按持股比率為被投資公司背書保證，以共同分攤風險及合理確保資金使用效益之回饋。」等語，故行為時處理準則第5條第2項應為同條第1項之放寬規定，蓋： ⑴所謂須由「全體」出資股東共同按持股比率背書保證：行為時處理準則第5 條第2 項已明文規定「由各出資股東依其持股比率對被投資公司背書保證」，倘依原告主張按其自身持股比率即可為被投資公司背書保證，毋須由全體出資股東共同按持股比率背書保證，將造成行為時處理準則第5 條第1 項對公司背書保證對象之限制規定形同虛設。況共同投資成立之事業，僅其中一個出資股東依持股比率為共同投資之事業為背書保證，其他股東均未參與背書保證，則該為背書保證行為之股東相較於其他股東承擔過度風險，與行為時處理準則第5 條第2 項規定及其共同分攤風險之立法意旨不符，且造成各股東所承擔風險與持股比率顯不相稱。 ⑵所謂「出資股東」係指直接出資股東，並未擴及間接出資股東： ①行為時處理準則第5條第2項已明文規定「由各出資股東依其持股比率對被投資公司背書保證」，被告如欲將行為時處理準則第5條第2項規定擴充至直接及間接投資之公司均得依持股比率對被投資公司背書保證，自會於條文中明定，惟行為時處理準則第5條第2項係明定出資股東，並未引用同條第1項有關直接及間接持有表決權之股份等文字，係立法上有意為差別規範，況該項規定並無敘及「間接投資」，原告曲解立法之本意自行擴張解釋擴及間接出資股東云云，尚待斟酌。 ②原告所稱間接持股之投資關係範圍甚廣，可能經由直接投資公司再投資他公司，他公司再投資另家公司之情形（如本件係聯華公司100%持股之子公司FORTUNE DRAGON公司持有BRILLIANT公司44.121%之股份；神達公司100%持股之子公司SILVER STAR DEVEL0PMENTS LTD. 持有BRILLIANT 公司18.466% ；祥裕公司100%持股之子公司CADAC INVESTMENT（BVI ）CO. 持有BRILLI- ANT 公司5.969%；聯成公司100%持股之子公司CONSTA- NT HOLDINGS LTD.持有BRILLIANT 公司31.443% ，由BRILLIANT 公司再持有TOP 公司100%股份），經由多家公司輾轉投資之情形下，極有可能出資股東公司對於間接被投資公司持股比例甚低，根本對於該間接被投資公司之財務決策無法掌控，易造成浮濫為他公司背書保證情形之風險。因此就行為時處理準則第5 條第2 項規定之立法目的及文義解釋，係指直接出資股東共同按持股比率為被投資公司背書保證，並未擴及間接出資股東亦得為該背書保證行為，以免造成行為時處理準則第5 條第1 項對公司背書保證對象之限制形同虛設。 2.TOP公司之出資股東僅有BRILLIANT公司1家，聯華公司尚非TOP公司之出資股東，聯華公司對TOP公司背書保證，並不符合行為時處理準則第5條第2項因共同投資關係由各出資股東依其持股比率對被投資公司背書保證之規定。另TOP公司之間接投資股東（即神達公司、祥裕公司、聯成公司、聯華公司）並未全體參與背書保證（如股東之一祥裕公司未參與對TOP公司之背書保證），與原告所述聯華公司係與共同投資關係公司依其持股比率對TOP公司背書保證尚有不符，原告顯係曲解立法本意實有違誤，故TOP公司並非行為時處理準則第5條第2項規定聯華公司得為背書保證之對象。（四）原告稱縱認聯華公司之背書保證行為違反處理準則規定，原告亦無故意或過失，原處分乃有瑕疵云云，惟按行為時處理準則第17條第1項前段規定，公開發行公司為他人背書或提供保證前，應審慎評估是否符合該準則及公司所訂背書保證作業程序之規定。聯華公司分別於96年2月8日、96年9月3日及96年12月20日為TOP公司背書保證金額高達 475,845,000元，聯華公司本應依處理準則及該公司自訂背書保證處理程序之規定妥適評估該筆背書保證之對象是否符合法令規定，然聯華公司與TOP公司間既無業務往來，且無直接及間接持股超過50%之母子公司關係，亦非因共同投資關係由各出資股東依持股比例辦理背書保證，聯華公司昧於行為時處理準則第17條第1項所課予之注意義務及自行依其對於行為時處理準則第5條規定擴張解釋，認係未違法而為之，致該公司承擔為TOP公司背書保證之額外風險，其背書保證對象已違反行為時處理準則第5條規定，原告核有應當注意而未注意，縱非故意，亦難謂無過失，尚無行政罰法第7條第1項規定之適用，故被告依法對原告裁處罰鍰24萬元，並無違誤。（五）原告稱被告就本件所為裁量顯已違反平等原則云云，惟：1.按證券交易法係於95年1月11日發布增訂第178條第1項第7款規定，被告依同法第36條之1規定訂定處理準則之目的，在於對公開發行公司從事將資金貸與他人及為他人背書保證等重大財務業務行為，規範其應踐行必要之作業程序及充分公開資訊，以保障投資人權益，公司本應自行檢視其相關作業是否符合處理準則規定。而自證券交易法修正發布後迄今，如經被告查核發現公開發行公司背書保證違反處理準則第5條背書保證對象之規定者，均一致依法裁罰，故對原告所為處分並無其所稱違反平等原則之情事。2.本件係聯成公司於96年12月底向被告申報發行無擔保轉換公司債時，經被告查核發現與聯成公司屬同一集團之聯華公司及神達公司於96年間其背書保證對象均有違反行為時處理準則第5條規定，事實至為明確，被告依行為時證券交易法第178條第1項第7款及第179條規定以最低罰鍰標準對原告裁罰，既未逾越法定裁量範圍，且無與法律授權目的相違或出於不相關動機之裁量濫用，亦無消極不行使裁量權之裁量怠惰等情事，自難謂為不法等語，資為抗辯，並聲明求為判決駁回原告之訴，訴訟費用由原告負擔。四、上開事實概要欄所述之事實，除後列之爭點事項外，其餘為兩造所不爭執，並有原處分書、聯華公司96年底財報報表附註（續）、聯華公司行為時（96年12月31日增資前持股情形）投資架構圖3 紙及TOP 公司之背書保證明細及說明2 紙、聯華公司背書保證處理程序、被告通知聯成公司就原告擔任聯華公司董事長期間對TOP 公司背書保證說明及聯成公司97年2 月25日回覆【含TOP 公司96年銀行額度合約起始日之背書保證情形表、TOP 公司投資架構圖（96年12月31日）】、被告97年2 月29日金管證六字第09700093801 號陳述意見通知書、原告97年3 月19日陳述意見書、聯華公司及其子公司合併財務報表附註（93及92年12月31日、94年6 月30日）暨聯華公司及其子公司合併財務報表附註（續）聯華公司及其子公司合併財務報表附註（95及94年12月31日）暨聯華公司及其子公司合併財務報表附註（續）、聯華公司為TOP 公司背書保證餘額明細（96年9 月30日、96年12月31日）、聯華公司關係企業組織圖（含聯華公司持有FORTUNE DRAGON公司100%股權資料）、FORTUNE DRAGON公司轉投資BRILLIANT 公司44.12%有表決權股份之資料（含聯華公司96年4 月9 日關係企業合併財務報表聲明書）、聯華公司95年年報- 聯華公司轉投資聯成公司24.19%有表決權股份之資料、聯成公司及子公司期末持有有償證券明細（95年12月31日）- 聯成公司轉投資BRILLIANT 公司31.44%有表決權股份之資料、公開資訊觀測站所公告聯華公司資金貸與與資訊揭露明細表及背書保證資訊揭露明細表暨背書保證限額與明細資料查詢（一）等件附於原處分卷、訴願卷及本院卷可稽，為可確認之事實。五、歸納兩造上述之主張，本件爭執之重點在於：聯華公司為TOP 公司背書保證之行為，是否符合行為時處理準則第5 條第1 項及第5 條第2 項之規定？原告是否有故意或過失？被告所處罰鍰有無違反平等原則？原處分有無違誤？茲分述如下：（一）按證券交易法第36條之1規定，公開發行公司資金貸與他人、為他人背書保證，其適用範圍、作業程序、應公告、申報及其他應遵行事項之處理準則，由主管機關定之。次按行為時處理準則第5條第1項規定：「公開發行公司得對下列公司為背書保證：一、有業務往來之公司。二、公司直接及間接持有表決權之股份超過百分之五十之公司。三、直接及間接對公司持有表決權之股份超過百分之五十之公司。」、同條第2項規定：「公開發行公司基於承攬工程需要之同業間依合約規定互保，或因共同投資關係由各出資股東依其持股比率對被投資公司背書保證者，不受前項規定之限制，得為背書保證。」、同準則第17條第1項規定：「公開發行公司為他人背書或提供保證前，應審慎評估是否符合本準則及公司所訂背書保證作業程序之規定，……。」。又按證券交易法第178條第1項第7款規定：「有下列情事之一者，處新臺幣二十四萬元以上二百四十萬元以下罰鍰：……七、……或違反主管機關依第三十六條之一所定準則有關取得或處分資產、從事衍生性商品交易、資金貸與他人、為他人背書或提供保證及揭露財務預測資訊等重大財務業務行為之適用範圍、作業程序、應公告及申報之規定。」暨第179 條規定：「法人違反本法之規定者，依本章各條之規定處罰其為行為之負責人。」。經查：聯華公司為依證券交易法公開發行股票之公司，而TOP 公司非行為時處理準則第5 條第1 項及第2 項所定聯華公司得為背書保證之對象，聯華公司卻分別於96年2 月8 日、96年9 月3 日及96年12月20日為TOP 公司背書保證，截至96年12月31日止背書保證餘額計475,845,000 元，已違反行為時處理準則第5 條規定，故被告依法對其為行為之負責人即原告處以罰鍰24萬元，並無違誤。（二）原告雖主張：聯華公司係依行為時處理準則第5 條第1項為TOP公司背書保證，於法並無違誤不當云云，惟查：依前財政部證券暨期貨管理委員會於91年12月18日訂定發布之處理準則第5 條第1 項規定「公開發行公司得對下列公司為背書保證：一、有業務往來之公司。二、公司之子公司。三、公司之母公司。」、第6 條規定：「本準則所稱子公司及母公司，應依財團法人中華民國會計研究發展基金會發布之財務會計準則公報第五號及第七號之規定認定之。」。而依當時財務會計準則公報第7 號「合併財務報表」第5 段明定：「控制能力：指直接及經由子公司間接持有一公司超過半數之普通股股權而言。」，且依當時財務會計準則公報第5 號「長期股權投資會計處理準則」第5 段規定：「投資公司持有被投資公司有表決權之股份超過百分之五十者，通常對被投資公司有控制能力，即構成母子公司之關係，此時子公司之經營決策由母公司決定。」及同公報第17段第2 項規定：「前項所稱投資公司持有被投資公司表決權股份，應將投資公司本身持有股份，連同其投資持股超過百分之五十之他公司所持有同一被投資公司股份一併計算。前述所稱他公司，包括他公司本身及其再投資持股比例超過百分之五十之另一他公司……」，已釋明處理準則第5 條第1 項第2 款所稱直接及間接持股之計算，應以公開發行公司直接持股比例，連同其投資持股比例超過50% 之他公司所持有同一被投資公司股份一併計算，前述所稱他公司，包括他公司本身及依上開方式計算直接及間接投資持股比例超過50% 之另一他公司，餘類推。嗣因財務會計準則公報第7 號於93年12月9 日修正，將控制能力之定義修改為「控制能力係指為期能從一經濟活動中獲益，而具有對其他個體財務、業務及人事方針加以主導及監管之能力」，該第7 號公報修正後，對於母子公司之認定依據由持股控制關係擴至對其他個體財務、業務及人事方針加以主導及監管之能力（即實質控制關係）。被告當時考量若以實質控制能力作為公開發行公司得背書保證之對象之判斷依據，則若母公司對無持股關係但具實質控制力之子公司背書保證，將造成母公司權利與承擔風險不對等之情形，恐使背書保證對象太過寬鬆，爰於94年12月29日修正處理準則第5 條第1 項第2 款「公司之子公司」及第3 款「公司之母公司」分別修正為「公司直接及間接持有表決權股份超過50% 之公司」及「直接及間接對公司持有表決權之股份超過50% 之公司」，並於修正說明強調該次修正係為維持原處理準則第5 條第1 項背書保證對象限於具持股控制關係之母子公司，故處理準則所定背書保證對象之範圍實質未有變動，間接持股仍應比照修正前僅包括超過50% 之子公司所持有股份之規定。原告曲解立法本意，徒以94年12月29日修正處理準則第5 條之修正說明「對無持股關係但具實質控制力之子公司背書保證，母公司個別報表並無法透過權益法認列投資收益之方式獲益，將造成母公司權利與承擔風險不對等之情形」之反面自行擴張解釋，即認為「間接持股」僅須具有持股關係，縱未達控制性持股，亦得列計為間接持股，進而主張聯華公司透過未具控制性持股之公司所持有TOP 公司股權總計已達50% 云云，純屬原告對法令文義之不當曲解解釋。另被告97年2 月12日金管證六字第0970004761號令，係重申94年12月29日處理準則第5 條條文修正時立法說明所強調背書保證對象限於直接及間接具持股控制關係之母子公司，以及間接持股比例僅得併計持股控制之子公司所持有股份之規定，並非新增處理準則所無之規定，依司法院釋字第287 號解釋，行政主管機關就行政法規所為之釋示，係闡明法規之原意，固應自法規生效之日起有其適用，且尚無違反司法院釋字第566 號及第581 號所揭櫫之法律保留原則，原告顯欲以其對處理準則之不當擴張解釋，規避其違法應負之行政責任。原告又主張：公開資訊觀測站已揭露聯華公司對TOP 公司背書保證情形，適足以保障投資大眾權益云云。惟查：資訊揭露與背書保證行為有無違反法令，不應混為一談，原告背書保證對象既未符合行為時處理準則第5 條規定，即涉有可歸責之事由，尚難謂該等背書保證行為已於公開資訊觀測站揭露，即得合法化其違法行為，而毋庸處罰。再者，依聯華公司提供行為時投資架構圖，TOP 公司係聯華公司、聯成公司、神達公司及祥裕公司等4 家公司，分別透過其100%持股之控股公司共同投資BRILLIANT 公司，再由BRILLIANT 公司轉投資TOP 公司，持股比例為100%。聯華公司並未直接持有BRILLIANT 公司股權，係透過持股控制子公司間接持有BRILLIANT 公司股權，惟聯華公司透過子公司對BRILLIANT 公司之持股比例僅44.12%，依處理準則規定，聯華公司不得併計BRILLIANT 公司對TOP 公司之持股，另聯華公司對聯成公司及神達公司之持股比例分別為24.19%及6.27% ，聯華公司亦不得併計聯成公司及神達公司持有TOP 公司之股份，故聯華公司對TOP 公司直接及間接持股比例為零，又聯華公司與TOP 公司並無業務往來關係，故TOP 公司並非行為時處理準則第5 條第1 項規定聯華公司得為背書保證之對象。足見原告此部分之主張，洵非可採。（三）原告又主張：聯華公司係依行為時處理準則第5 條第2項規定為TOP 公司背書保證，於法並無違誤不當云云。惟按行為時處理準則第5 條第1 項規定，旨在避免公司浮濫為他人背書保證，爰限制公司僅得對有業務關係之公司或持股超過50% 之母子公司背書保證，以有效降低公司從事背書保證之風險，並保障投資人權益。次按行為時處理準則第5 條第2 項規定，究其立法說明：「公開發行公司對被投資公司持股未超過百分之五十者，通常不具控制能力，按理無法適當控制背書保證風險及確保資金使用效益之回饋，惟考量部分從事重大建設之事業，創立或營運初期急需大量資金，實務上投資之公司有對其背書保證之必要，爰於第二項後段規定，公開發行公司得對此類被投資公司背書保證，但應由全體出資股東共同按持股比率為被投資公司背書保證，以共同分攤風險及合理確保資金使用效益之回饋。」等語，故行為時處理準則第5 條第2 項應為同條第1 項之放寬規定，所謂須由「全體」出資股東共同按持股比率背書保證：行為時處理準則第5 條第2 項已明文規定「由各出資股東依其持股比率對被投資公司背書保證」，倘依原告主張按其自身持股比率即可為被投資公司背書保證，毋須由全體出資股東共同按持股比率背書保證，將造成行為時處理準則第5 條第1 項對公司背書保證對象之限制規定形同虛設。況共同投資成立之事業，僅其中一個出資股東依持股比率為共同投資之事業為背書保證，其他股東均未參與背書保證，則該為背書保證行為之股東相較於其他股東承擔過度風險，與行為時處理準則第5 條第2 項規定及其共同分攤風險之立法意旨不符，且造成各股東所承擔風險與持股比率顯不相稱。又所謂「出資股東」係指直接出資股東，並未擴及間接出資股東：行為時處理準則第5 條第2 項已明文規定「由各出資股東依其持股比率對被投資公司背書保證」，被告如欲將行為時處理準則第5 條第2 項規定擴充至直接及間接投資之公司均得依持股比率對被投資公司背書保證，自會於條文中明定，惟行為時處理準則第5 條第2 項係明定出資股東，並未引用同條第1項有關直接及間接持有表決權之股份等文字，係立法上有意為差別規範，況該項規定並無敘及「間接投資」，原告曲解立法之本意自行擴張解釋擴及間接出資股東云云，尚待斟酌。另原告所主張：間接持股之投資關係範圍甚廣，可能經由直接投資公司再投資他公司，他公司再投資另家公司之情形（如本件係聯華公司100%持股之子公司FORTUNE DRAGON公司持有BRILLIANT 公司44.121% 之股份；神達公司100%持股之子公司SILVER STAR DEVEL0PMENTSLTD.持有BRILLIANT 公司18.466% ；祥裕公司100%持股之子公司CADAC INVESTMENT（BVI ）CO. 持有BRILLI- ANT 公司5.969%；聯成公司100%持股之子公司CONSTA- NT HOLDINGS LTD.持有BRILLIANT 公司31.443% ，由BRILLIANT 公司再持有TOP 公司100%股份），經由多家公司輾轉投資之情形下，極有可能出資股東公司對於間接被投資公司持股比例甚低，根本對於該間接被投資公司之財務決策無法掌控，易造成浮濫為他公司背書保證情形之風險。因此就行為時處理準則第5 條第2 項規定之立法目的及文義解釋，係指直接出資股東共同按持股比率為被投資公司背書保證，並未擴及間接出資股東亦得為該背書保證行為，以免造成行為時處理準則第5 條第1 項對公司背書保證對象之限制形同虛設。次查：TOP 公司之出資股東僅有BRILLIANT 公司1 家，聯華公司尚非TOP公司之出資股東，聯華公司對TOP 公司背書保證，並不符合行為時處理準則第5 條第2項因共同投資關係由各出資股東依其持股比率對被投資公司背書保證之規定。另TOP公司之間接投資股東（即神達公司、祥裕公司、聯成公司、聯華公司）並未全體參與背書保證（如股東之一祥裕公司未參與對TOP公司之背書保證），與原告所述聯華公司係與共同投資關係公司依其持股比率對TOP公司背書保證尚有不符，原告顯係曲解立法本意實有違誤，故TOP 公司並非行為時處理準則第5 條第2 項規定聯華公司得為背書保證之對象。足見原告此部分之主張，不足採信。（四）原告再主張：縱認聯華公司之背書保證行為違反處理準則規定，原告亦無故意或過失，原處分乃有瑕疵云云。惟按行為時處理準則第17條第1 項前段規定，公開發行公司為他人背書或提供保證前，應審慎評估是否符合該準則及公司所訂背書保證作業程序之規定。聯華公司分別於96年2 月8 日、96年9 月3 日及96年12月20日為TOP 公司背書保證金額高達475,845,000 元，聯華公司本應依處理準則及該公司自訂背書保證處理程序之規定妥適評估該筆背書保證之對象是否符合法令規定，然聯華公司與TOP 公司間既無業務往來，且無直接及間接持股超過50% 之母子公司關係，亦非因共同投資關係由各出資股東依持股比例辦理背書保證，聯華公司昧於行為時處理準則第17條第1 項所課予之注意義務及自行依其對於行為時處理準則第5 條規定擴張解釋，認係未違法而為之，致該公司承擔為TOP 公司背書保證之額外風險，其背書保證對象已違反行為時處理準則第5 條規定，原告核有應當注意而未注意，縱非故意，亦難謂無過失，尚無行政罰法第7 條第1 項規定之適用，故被告依法對原告裁處罰鍰24萬元，並無違誤。足見原告此部分之主張，委無可採。（五）原告另主張：被告就本件所為裁量顯已違反平等原則云云。惟按證券交易法係於95年1 月11日發布增訂第178條第 1 項第7 款規定，被告依同法第36條之1 規定訂定處理準則之目的，在於對公開發行公司從事將資金貸與他人及為他人背書保證等重大財務業務行為，規範其應踐行必要之作業程序及充分公開資訊，以保障投資人權益，公司本應自行檢視其相關作業是否符合處理準則規定。而自證券交易法修正發布後迄今，如經被告查核發現公開發行公司背書保證違反處理準則第5 條背書保證對象之規定者，均一致依法裁罰，故對原告所為處分並無其所稱違反平等原則之情事。次查：本件係聯成公司於96年12月底向被告申報發行無擔保轉換公司債時，經被告查核發現與聯成公司屬同一集團之聯華公司及神達公司於96年間其背書保證對象均有違反行為時處理準則第5 條規定，事實至為明確，被告依行為時證券交易法第178 條第1 項第7 款及第179 條規定以最低罰鍰標準對原告裁罰，既未逾越法定裁量範圍，且無與法律授權目的相違或出於不相關動機之裁量濫用，亦無消極不行使裁量權之裁量怠惰等情事，自難謂為不法。足見原告此部分之主張，亦非可採。六、綜上所述，原告主張各節，均無可採，本件被告所為原處分，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告仍執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。中華民國 98 年 9 月 17 日臺北高等行政法院第一庭審判長法官王立杰法官劉錫賢法官許麗華上為正本係照原本作成。如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。中華民國 98 年 9 月 18 日書記官陳可欣

臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)98年度訴字第1211號

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