臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)98年度訴字第1467號

• 裁判案由: 促進民間參與公共建設法
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 99 年 12 月 30 日
• 法官: 帥嘉寶、畢乃俊、陳心弘
• 當事人: 亞洲水泥股份有限公司、交通部基隆港務局、參加人

臺北高等行政法院判決
98年度訴字第1467號99年12月9日辯論終結原 告　亞洲水泥股份有限公司
代　表　人　甲○○（董事長）
訴訟代理人　林麗珍　律師
徐正坤　律師
被 告　交通部基隆港務局
代　表　人　乙○○○○○○住同上
訴訟代理人　林發立　律師
林翰緯　律師
沈宗原　律師
被告參加人　丙○○○○○○○○○○○
代　表　人　丁○○
訴訟代理人　黃雍晶　律師
王寶玲　律師
上列當事人間促進民間參與公共建設法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國98年5 月21日促0000000 號申訴審議判斷書，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：
本件被告代表人蕭丁訓於訴訟進行中變更為王俊友，茲據被告現任代表人依法具狀向本院聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、事實概要：
⑴本件「徵求民間機構參與興建暨營運台北港第二散雜貨儲運中心申請案」，依促進民間參與公共建設法（以下簡稱「促參法」）第5 條第2 項所規定之「主辦機關」為交通部，同條第3 項所規定之「執行機關」為交通部基隆港務局（即被告）。
①被告前於民國（下同）96年10月3 日以案號0000000000、案名「徵求民間機構參與興建暨營運台北港第二散雜貨儲運中心申請案」（以下簡稱「本案」）、投資項目為「興建暨營運台北港E10 、E11 及E12 等3 座碼頭」進行第一次招商公告，並規定本案截標日期為96年11月16日，開標日期為96年12月8 日。
②經原告之企業聯盟成員訴外人建新國際股份有限公司（下稱「建新公司」）對於被告第一次公告之招商文件內容提出異議並向行政院公共工程委員會（以下簡稱「工程會」）提出申訴，工程會於96年12月28日作成之申訴審議判斷書（案號：促0000000 號），認定被告第一次招商公告內容第5.1 節後段及申請須知第7.6.3 節後段規定「……若原民間申請人經評選結果後非累計點數最低者（即經評分轉序位後，非評為第1 名者），原民間申請人享有再與累計點數最低之民間申請人就每年應繳固定權利金進行比價之優惠條件，以固定權利金最高者為本案最優申請人」，違反促參法第44條第1 項公平、公正原則之規定，應予檢討修正。
⑵詎料被告依工程會上開申訴審議判斷書之糾正，於97年11月19日所為之第二次公告（下稱系爭公告），竟允許本案之原提案人國產實業股份有限公司（以下簡稱「國產公司」）及原告，得於系爭公告期滿前（即98年1 月2 日前）修改前於96年11月間已提送之投資計畫書（即申請文件）；被告並於本案第一次公告之96年11月16日截止申請日後，於系爭公告復允許原未提出申請之其他廠商得於98年1 月2 日前再行提出申請。原告認被告之上開系爭公告之本案申請及審核程序，已違反促參法及工程會頒布之相關法令，依據工程會頒布之子法「民間參與公共建設申請及審核程序爭議處理規則」（以下簡稱爭議處理規則）第2 條規定，於97年12月15日以亞(97)業內字第1355號函向被告提出異議。經被告於97年12月31日以基港業企字第0970008305號函覆原告所提出之異議無理由，原告依工程會上開爭議處理規則第7 條規定向工程會提出申訴，嗣經工程會98年5 月21日作成「促0000000 號」申訴審議判斷書駁回原告之申訴。原告對上開申訴審議判斷書不服，遂依促參法第47條第1 項準用政府採購法第83條「審議判斷，視同訴願決定」，及工程會依促參法第47條第2 項規定所定爭議處理規則第30條第1 項之規定，向本院提起本件行政訴訟。
三、原告訴稱：
⑴程序部分：
①關於被告辯稱其依促參法所為公告並非行政處分，原告提起本件撤銷訴訟並不合法部分：
1.政府採購事件於簽約前，採購機關所為招標、審標或決標之決定，依政府採購法第74條以下之規定亦屬行政處分得循行政訴訟程序救濟，被告縱將本件爭議與政府採購事件相比擬，被告於申請及審核程序所為之決定，自亦屬行政處分得循行政訴訟程序提起撤銷訴訟以為救濟。且依促參法第47條第1 項準用政府採購法第83條「審議判斷，視同訴願決定」之規定，及工程會依促參法第47條第2 項之授權所定爭議處理規則第30條第1 項之規定，原告依行政訴訟法第4 條第1 項及第24條第1 款規定提起本件訴訟，自屬適法，亦與工程會促0000000 號審議判斷書第51頁之救濟教示相符。被告於其行政答辯狀辯稱本件促參公告之性質僅屬私法上「要約之引誘」，未發生法律效果，並非行政處分，原告對此提起撤銷訴訟並不合法云云，顯無理由。
2.被告之系爭公告（包含申請須知）為行政處分。按被告第一次公告所給予原提案人國產公司「優惠條件」，因遭工程會96年12月28日申訴審議判斷書認定為違反促參法第44條第1 項之公平、公正原則及主辦機關審核民間自行規劃案件注意事項第13點之規定，工程會因而撤銷被告之原異議處理結果，方有被告97年11月19日之系爭公告。從而對於已依被告第一次公告提出申請之原告而言，被告之第二次補充公告，自屬行政程序法第92條第1 項所規定之「行政機關就公法上具體事件（即民間申請參與公共建設案件）所為之決定或其他公權力措施（即被告就促參案件之申請及甄審程序所作之決定）而對外直接發生法律效果（被告所訂之甄審程序及審核辦法均直接拘束原告，並影響原告能否成為最優申請人）之單方行政行為（即被告之單方公告）」，故被告之系爭公告自屬行政處分，且該等行政處分之相對人亦屬特定（包含已提出申請之原告及參加人國產公司），原告自得就被告違法之行政處分，提起本件撤銷訴訟。
3.至於被告引用最高行政法院90年裁字第646 號裁定及96年裁字第281 號裁定，主張其「招標公告」僅屬私法上「要約之引誘」，並非行政處分云云。惟查上開最高行政法院之裁定均屬廠商就採購機關依政府採購法所為招標公告聲請停止執行之案件，與本件被告依促參法就攸關民間投資金額達40餘億元之公共建設申請案件，兩者性質顯有不同，非可比附援引。而工程會依促參法第47條第2 項之授權所定爭議處理規則第30條第1 項規定，原告依行政訴訟法第4 條第1 項及第24條第1 款規定提起本件訴訟，自屬適法，亦與工程會促0000000 號審議判斷書第51頁之救濟教示相符。
②關於被告抗辯原告欠缺權利保護要件之部分：
1.原告請　鈞院再次命被告提出其與參加人國產公司98年10月22日所簽訂之「興建暨營運契約書」完整繕本，以利原告就具有權利保護之必要，補充理由。
2.復查原告於被告進行本案系爭公告時，即已對系爭公告內容違法允許參加人國產公司變更或修訂投資計畫書內容等，依法於97年12月15日提出異議、98年1 月20日提出申訴，原告並已於98年7 月20日即提起本件行政訴訟，被告卻不待原告行政訴訟程序之結束，即強行於98年7 月27日召開本案之綜合評審會議並評定參加人國產公司為最優申請人，致使原告以些微分數差距未能成為最優申請人。被告無視原告自97年12月15日起即循異議申訴等程序提起行政救濟，仍於爭議下逕行甄審及簽約，被告於造成既定之事實後，如仍得辯稱原告欠缺權利保護要件，無異鼓勵行政機關先行造成違法之事實狀態，視合法廠商之權益為無物。
3.縱認被告已與參加人國產公司簽訂「興建暨營運契約書」，參加人國產公司並已開始部分前期興建工作，如經法院判決被告甄審過程違法，被告仍得與參加人國產公司終止契約，另行招商；且「促進民間參與公共建設申請及審核程序若經行政法院以撤銷判決或確認判決，確認原處分機關之甄審行為違法，依促參法第47條，自得準用政府採購法第85條第3 項規定，請求原處分機關償付其準備甄審、異議及申訴所支出之必要費用」，為最高行政法院97年度判字第976 號判決所明示，故本件訴訟若經法院以撤銷判決確認被告之甄審行為違法時，原告至少得依促參法第47條準用政府採購法第85條第3 項規定，請求被告償付原告準備甄審、異議及申訴所支出之必要費用，是故原告提起本件訴訟非無權利保護之必要。
4.關於參加人國產公司辯稱原告未對被告評定參加人國產公司為最優申請人之甄審結果提起行政救濟請求撤銷，故被告選定參加人國產公司本案最優申請人之行政處分已經確定云云。惟查原告早於被告97年11月19日進行本案系爭公告時，於被告公告期間即於97年12月15日提出異議，繼而提出申訴及本件訴訟；原告對於被告前階段之公告內容違法即已表示不服，對於被告基於違法公告內容之甄審結果，自無另行提起行政救濟之必要，被告基於違法公告內容所為甄審結果之效力，仍應視本件之確定判決而定。至於被告所引用之最高行政法院96年度判字第02084 號判決，係被上訴人（即原告）僅對「投標結果決定」（即原處分）之異議處理請求撤銷，未請求撤銷原處分；與本件原告係於被告作成甄審決定前，即已依法對招商公告內容表示不服並提起行政救濟之案例事實不同（上開最高行政法院96年度判字第02084 號判決之案例，原告廠商未於被告機關招標期間，對招標文件提出異議、申訴），無法比附援引。且最高行政法院97年度判字第976 號判決，無疑明示未得標廠商，亦有藉由行政訴訟確認機關之甄審行為違法，依促參法第47條準用政府採購法第85條第3 項規定，得請求原處分機關償付其準備甄審、異議及申訴所支出之必要費用之訴訟利益，併此陳明。
⑵實體部分：
①關於被告系爭公告之申請須知第1.2.4 節、第1.2.6 節、第6.2 節、第6.7 節及第6.8 節允許本案之「已提案申請人」國產公司及原告，得於系爭公告期滿前（即98年1 月2 日前）修改已提出之投資計畫書中相關數據資料，違反法令之部分：
⒈依工程會所頒布之「機關辦理促進民間參與公共建設案件缺失態樣」中，於辦理階段「四、申請程序」編號7
，允許廠商於綜合評審前更改申請文件之內容，為違反促參法第43條、第44條之缺失態樣，已構成機關辦理促參案件之缺失態樣。
⒉被告於系爭公告之申請須知第6.2 節、第6.7 節及第6.8 節新增規定允許「已提案申請人」得修改已提送之投資計畫書中，有關財務計畫、營運計畫、興建計畫及使用政府土地之綜合效益等章節，並得修改基本假設參數、碼頭裝卸運量預估、興建時程、建造成本、營運成本（含權利金）、營運收入等，顯非工程會96年12月28日之申訴審議判斷書所指摘之被告招商文件違法部份。被告逾越工程會審議判斷書所指摘違法之範圍外，另行允許本案之已提案申請人得變更已遞交之申請文件，顯已違反第43條應於公告期限屆滿前備妥申請文件之規定，及同法第44條第1 項所定之公平、公正原則，嚴重影響本案招商甄審程序之公平性。
⒊末查，原告於96年11月16日提出申請後，原告所提送之20本投資計畫書內容是否已為參加人國產公司所知悉，恐非無疑。如被告允許參加人國產公司得修改已提送之投資計畫書，此種作法形同參加筆試之考生於交卷後尚得將試卷取回修改一般，將嚴重影響甄審作業之公平性，與促參法第44條第1 項所揭櫫之公平、公正原則相悖。遑論依系爭公告第5.1 項規定，參加人國產公司已得享有總分評分0 至3 分之加分優惠，如其尚可修改投資計畫書，豈非更加不公。
②關於被告於本案第一次公告之截止申請日後，於系爭公告復允許原未提出申請之其他廠商得再行提出申請，顯已違反第一次公告之內容及促參法規定之招商程序：
⒈本件被告於第一次公告時，招商公告內容第6.1 項「申請程序」已明訂截止申請之時間為96年11月16日17時；被告卻於系爭公告時，於招商公告內容第6.1 項「申請程序」允許原未提出申請之其他廠商，得於98年1 月2
日下午5 時前再行提出申請。上開系爭公告之內容不僅違反被告第一次公告之截止申請日及審核作業流程，亦違反工程會所定之子法「主辦機關審核民間自行規劃申請參與公共建設案件注意事項」第8 點之再審核作業規定【該點第（三）項規定原提案人再審核合格後，主辦機關應公開徵求其他民間投資人，公開徵求期間以45日為限】，與工程會所頒布之「民間自行規劃申請參與公共建設政府提供土地、設施案件主要作業流程」亦不相符。
⒉本案之公開徵求期間既已於96年11月16日屆滿，被告依法即不得再行公告允許其他民間投資人得於98年1 月2
日前，再行提出本案之投資申請，否則本案之招商及甄審程序即有重大違法，亦違反促參法第43條應於公告期限屆滿前提出申請之規定，及同法第44條第1 項所定之公平、公正原則。
⒊截至98年1 月2 日系爭公告期滿，並無其他廠商提出申請，仍僅由參加人國產公司及原告進行後續甄審程序，併此陳明。
③關於被告辯稱本件是否准許已提案申請人修訂、變更投資計畫書，並公開徵求其他投資人，俱由專業人士所組成之「甄審委員會」採合議制所決定，應承認其有相當之判斷餘地部分：
⒈大法官釋字第462 號解釋亦認受理此類事件之行政救濟機關及行政法院自得據以審查其是否遵守相關之程序，或其判斷、評量有無違法或顯然不當之情事。是故本案之審核委員會之決議仍應受行政救濟機關及行政法院之事後審查。
⒉復查依最高行政法院95年度判字第900 號及95年度判字第1239號判決意旨，法院對於具有高度屬人性之評定、高度科技性之判斷等，行政機關或有專業價值判斷之判斷餘地，法院應採低密度審查；惟行政機關之判斷餘地或裁量空間仍應受法令之限制，非毫無限制而得恣意專斷。是故上開二則判決亦明揭行政機關之判斷是否基於與事件無關之考量、有無遵守法定程序、有無違反平等原則及一般公認價值判斷標準等，法院仍可審查其判斷餘地。
⒊末查，被告就本案所組成之甄審委員會，依工程會所頒布之「民間參與公共建設甄審委員會組織及評審辦法」（以下簡稱「評審辦法」）第4 條之規定，外聘專家、學者（即外部委員）之人數雖不得少於二分之一，惟其餘近半數甄審委員仍為被告之內部人員所擔任，亦即甄審委員會所作之一切決定，被告均有左右之權利（外部委員既為被告所聘任，亦多會尊重被告內部委員之意見而為決議），故本案之甄審委員會是否有被告所強調之「專業性」及「獨立性」，能獨立於被告之意見而自為判斷，顯非無疑。縱認被告所組成之審核委員會有判斷餘地，仍為法院得加以審查之範圍。
④關於被告辯稱系爭公告內容就「評決方法」及「優惠條件」之修訂，對參加人國產公司之權益已造成重大影響：
⒈關於被告辯稱參加人國產公司已依「主辦機關審核民間自行規劃申請參與公共建設案件注意事項」第13點規定公開其規劃內容，原提案人因公開其計畫書內容使其他民間投資人知悉，可能致其於評選程序中處於相對劣勢，故系爭公告時允許已提案申請人再行修正投資計畫書中之財務計畫內容云云。惟查，參加人國產公司同意公開其規劃內容，本為「主辦機關審核民間自行規劃申請參與公共建設案件注意事項」第13點所規定原提案人欲享有「優惠條件」之條件；換言之，參加人國產公司亦得選擇不同意公開其規劃內容，同時亦不享有甄審時加分之「優惠條件」，被告豈能以參加人國產公司欲享有「優惠條件」而同意公開其規劃內容，作為被告其後系爭公告時進而允許國產公司再行修正其投資計畫書之理由，兩者顯不相干。更遑論被告於96年間於其網站所公開之參加人國產公司規劃案內容，多與被告96年10月3
日第一次公告及招商文件所定之內容相同，並無參考之價值，且所公開之國產公司投資計畫書內容多處標示「商業機密不予公開」，甚至最重要之第六章「財務計畫」更只有標題而無任何內容，此種「公開」被告亦給予參加人國產公司甄審時加分之「優惠條件」已有未洽，被告於系爭公告時進而允許國產公司再行修正其投資計畫書，更屬違法。
⒉復查系爭公告修訂「優惠條件」之目的，實係欲避免第一次招商公告之條件不當優惠原提案人國產公司，而影響甄審作業之公平性。是以該修訂雖將影響原提案人國產公司原得享有之優惠條件，而或有對於原提案人國產公司之不利益產生，然此不利益係因第一次公告內容中含有明顯不當優惠條件所致，第一次公告中之優惠條件既屬明顯不當，自非應受保護之利益。遑論被告第一次公告之優惠條件係因違法，並經工程會作成申訴審議判斷書（促0000000 號）予以糾正，原提案人國產公司對於被告依審議判斷書所修正之優惠條件，更無任何不利益可言。
⒊末查，由甄審委員會就參加人國產公司優惠條件之決議時點觀之，原提案人國產公司係於95年7 月24日向港務局提出本案規劃構想書，而本案甄審委員會決議給予參加人國產公司之優惠條件係於96年9 月28日，顯見不論甄審委員會決議給予參加人國產公司之優惠條件為何，均不影響原提案人國產公司原已提出申請之意願。且給予原提案人國產公司之優惠條件內容為何，為甄審委員會之職權，原提案人國產公司無表示異議之權利。被告以此為由系爭公告時允許原提案人國產公司再行修正其投資計畫書，顯屬違法。
⑤被告系爭公告之性質為變更或補充公告，並非重新公告，被告及參加人國產公司主張被告所為之第二次公告為「要約之引誘」、「新的要約之引誘」，顯有誤會：
⒈系爭公告之申請須知第1.2.4 節已載明為「補充公告」，且系爭公告之案號亦與第一次公告相同：被告主張「……凡涉及原招商文件補充或變更，……皆應允許原未提出之第三人得提出申請」，顯係忽視第一次公告之申請期間已於96年11月16日屆滿，已有原告及參加人國產公司二家合格申請人應進行評選，並非第一次公告時無人提出申請，亦無允許原未提出申請之第三人得再次提出申請之餘地。
⒉復查，被告於系爭公告之申請須知第6.7 節明定已提案申請人僅得於限定範圍內修訂已提出之投資計畫。換言之，依被告系爭公告內容，96年10月3 日之「第一次公告」並未廢止，仍然依法有效，原告與參加人國產公司不得超出限定範圍以外修改其原提出之投資計畫，故被告「系爭公告」性質上自非「重新公告」，屬第一次公告之補充公告甚明。
⒊而其他於第一次公告時未提出申請之第三人，依系爭公告卻得於98年1 月2 日前再次提出申請，執行機關自創此種二次「公開徵求其他民間投資人」之程序，明顯違反工程會頒布之「民間自行規劃申請參與公共建設政府提供土地、設施案件主要作業流程」，自非適法，該系爭公告自非屬無人提出申請、流標後之「重新公告」，而應屬「變更或補充公告」，自無疑義。
⑥關於被告辯稱因第一次公告後，因「國內外經濟局勢大幅震盪，國際原物料價格及供應情形，不斷劇烈波動」、「考量近年經濟情勢劇變，將致其他民間投資人於第二次公告當時撰擬投資計畫書之評估基礎，與已提案申請人於原公告當時撰擬之評估基礎迥然不同，而危及競標及審核之公平性，已提案申請人之權益因此受有重大影響」云云，故被告於系爭公告時，允許已提案申請人修改原已提送之投資計畫書內容云云。惟查，實際上參加人國產公司卻利用系爭公告允許修改投資計畫書之機會，修改財務計畫中原本低於原告之各項財務數據（例如參加人國產公司將原提出申請之權利金二億元，修改為二億六千萬元），顯與被告原先允許參加人國產公司修改投資計畫書之理由相悖：
⒈敬請鈞院命被告提出參加人國產公司依系爭公告之申請須知第6.7.3 節所製作之投資計畫書修訂內容對照表，並參照申請須知第6.7.3 節要求參加人國產公司附註說明之修訂理由，即可知參加人國產公司之投資計畫書修訂內容，均為原先參加人國產公司所提內容劣於原告之項目；且參加人國產公司所提出之修訂理由，亦與被告所稱「國內外經濟局勢『由盛而衰』，全球面臨百年罕見的經濟蕭條」之理由相矛盾。被告之甄審委員會顯有大法官會議釋字第462 號解釋所稱「未遵守相關之程序」（即明知參加人國產公司之修正內容為上調各項財務數據，與甄審委員會允許修正之理由相悖），卻未判斷、評量參加人國產公司之修正內容有顯然不當之情事，而評定其為最優申請人。從而被告允許已提案申請人修改投資計畫書之判斷，顯係「基於與事件（國內外經濟局勢『由盛而衰』）無關之考量」、「違反法定甄審程序」（違反工程會行政規則而構成主辦機關之缺失態樣）、「違反平等原則及一般公認價值判斷標準」等，依最高行政法院95年度判字第900 號及95年度判字第1239號判決意旨，法院亦得事後審查而予以撤銷。
⒉就被告允許已提案申請人修改投資計畫書之時點而言，亦無「國內外經濟局勢大幅震盪」之情事，且距離被告第一次公告公開參加人國產公司之規劃內容，僅相隔半年之時間：
A.查被告係於辦理第一次公告時，依工程會所定之「主辦機關審核民間自行規劃申請參與公共建設案件注意事項」第8 點第1項 第（三）款之規定，公開參加人國產公司經被告再審核委員會於96年6 月28日評定合格之規劃內容。被告於96年10月3 日公開參加人國產公司之規劃內容時，並不認為參加人國產公司之規劃內容有何不妥，惟相隔約半年，被告之再審核委員會即於97年3 月14日第5 次審核會議，作成允許參加人國產公司變更或修訂投資計畫書之決議。顯見參加人國產公司係於原告96年11月16日提出申請後，得知原告之規劃內容（尤其財務計畫）優於其原規劃內容，方運作由被告同意參加人國產公司得修改其經被告再審核委員會於96年6 月28日評定合格之投資計畫書，使參加人國產公司得修改原劣於原告之財務計畫，導致甄審評分結果之逆轉。此由工程會之96年12月28日申訴審議判斷書僅認定被告第一次公告之原提案人國產公司「優惠條件」違法，而依被告之再審核工作小組（均為被告機關內部人員）97年1 月15日第14次會議紀錄可知，被告之再審核工作小組係主動提案修改參加人國產公司「優惠條件」，並同時「給予原合格申請人（國產公司）重新修改原投資計畫書之機會」，本案之再審核委員會乃脫逸工程會96年12月28日審議判斷所指摘之範圍，違法於97年3 月14日第5 次審核會議另作成允許參加人變更或修訂投資計畫書之決議。
B.依行政院經濟建設委員會（下稱「經建會」）按月所統計，由貨幣總計數Ｍ1B變動率等9 項指標所構成之「景氣對策信號」（亦稱「景氣燈號」），經查自本案系爭公告期間之96年11月至97年4 月，景氣燈號均為表示景氣穩定之「綠燈」，迄97年7 月起，方出現表示景氣低迷「藍燈」。而被告之再審核工作小組於97年1 月15日第14次會議及97年3 月14日第5 次審核會議允許參加人國產公司變更或修訂投資計畫書，不論97年1 月或3 月，斯時經建會之景氣燈號均為表示景氣穩定之「綠燈」，被告辯稱係因96年10月第一次公告後「國內外經濟局勢大幅震盪」、「期間國內外經濟局勢『由盛而衰』，全球面臨百年罕見的經濟蕭條」，故有允許已提案申請人再行修改投資計畫書之必要，純屬事後卸責之托辭，並與事實不符。被告於97年3 月作成之決議時，亦無法預料97年下半年經濟情勢之逆轉變化，被告基於該違法且偏頗之決議所為之系爭公告內容，自屬違法，應予撤銷。
C.綜上所述，被告之再審核委員會於97年3 月14日第5
次審核會議作成允許參加人國產公司變更或修訂投資計畫書之決議，其動機及提案緣由顯非被告所稱國內外經濟局勢「大幅震盪」或「由盛而衰」，故被告之再審核委員會於97年3 月時逾越審議判斷之範疇作成此項決議，動機顯非純正，決議顯有偏頗且違法。
⑦按被告辯稱無論原告或參加人國產公司，依系爭公告均有修改投資計畫書之權利，是故允許已提案申請人均得修改投資計畫書之內容，並非僅對參加人國產公司有利，係「原告自願放棄修訂投資計畫書之權利」，不得主張被告處理不公云云；參加人國產公司亦辯稱「…原告依第二次公告之規定，對於其已提出之投資計畫書亦有相同修改補充之權利，惟原告自願放棄該修改之機會。是被告就本案辦理過程均符合公平原則，無任何差別待遇」云云。查被告違反工程會所發布之行政規則「機關辦理促進民間參與公共建設案件缺失態樣」之「四、申請程序」編號7 「允許廠商於綜合評審前領回申請文件或更改其內容」，即已違反促參法第44條第1 項所定之公平、公正原則及行政程序法第6 條之平等原則，已如上述。被告此種違法之處分，形同允許參加筆試之考生於交卷後尚得將試卷取回修改一般，嚴重影響甄審作業之公平性，原告不願依被告違法之公告內容修改已提送之投資計畫書，被告及參加人國產公司卻辯稱係原告自願放棄修改之機會或權利云云，試問被告及參加人國產公司眼中促參法第44條第1 項之「公平、公正原則」及行政程序法第6 條之「平等原則」，難道僅係給予申請人「平等之舞弊機會」？如已給予申請廠商「平等之舞弊機會」，是否即符合促參法第44條第1 項所定之「公平、公正原則」？被告及參加人國產公司以原告拒絕違法修改申請文件，辯稱係原告自願放棄修改之權利，實令人難以接受，亦可窺見被告執行本案甄審工作之心態。⑶聲請調查證據部分：
查原告前於行政調查證據聲請狀請求　鈞院命被告提出之四項書證，業經被告於行政訴訟陳報暨爭點整理續狀中自認確有上述原告聲請調查之四項證據存在，惟被告仍未提出並就其中三項證據要求　鈞院禁止原告閱覽，原告認　鈞院仍有命被告提出系爭四項證據並准予原告閱覽及對調查證據結果辯論之必要，特再次補充聲請調查證據之理由如下：
①關於請　鈞院命被告提出甄審委員會於綜合評審後彙總製作之總表部分：
被告對於原告依工程會所訂評審辦法第26條第3 項規定，得閱覽影印本案甄審委員會之歷次會議紀錄及綜合評審後彙總製作之總表並無爭執，另有「綜合評審：各合格申請人之序位累計點數表」可依鈞院諭示提呈，亦未請求鈞院禁止原告閱覽。是故，被告於甄審委員會綜合評審後彙總製作之「各合格申請人之序位累計點數表」，載有各甄審委員對於各申請人之評分及序位，對於被告依系爭違法之招商文件進行甄審工作，致原告於甄審委員會進行甄審時所受之各甄審委員評分及序位之影響如何，應有予以調查之必要；且此項證據為工程會明定申請人得申請閱覽之文書，依行政訴訟法第163 條第2 款規定，被告依上開規定自有提出之義務，且被告亦同意依鈞院諭示提出。為此敬請　鈞院依行政訴訟法第164 條第1 項規定向被告調取提出「各合格申請人之序位累計點數表」，以明事實。
②關於請　鈞院命被告提出其再審核工作小組97年1 月15日第14次會議及再審核委員會97年3 月14日第5 次審核會議之全程錄音紀錄部分：
⒈被告之再審核工作小組或再審核委員會於97年1 月或3
月作成上開決議時，斯時經建會所發布之景氣燈號均為表示景氣穩定之「綠燈」，被告於工程會申訴程序及訴訟程序中卻辯稱係因96年10月第一次公告後「國內外經濟局勢大幅震盪」、「期間國內外經濟局勢『由盛而衰』，全球面臨百年罕見的經濟蕭條」，故有允許已提案申請人再行修改投資計畫書之必要，應係純屬事後卸責之托辭，並與事實不符。被告之再審核工作小組及再審核委員會，何以分別於97年1 月15日及97年3 月14日主動作成決議，允許參加人國產公司變更或修訂已遞送之投資計畫書內容，此與最高行政法院95年度判字第900
號及95年度判字第1239號判決意旨所揭櫫「其判斷是否基於與事件無關之考量、有無遵守法定程序、有無違反平等原則及一般公認價值判斷標準」之行政法院對合議制之委員會議所作決定是否違法之審查標準至為相關。被告已自認確有上開錄音紀錄並得提出譯文，上開二次會議之錄音紀錄及其譯文自屬行政訴訟法第163 條第4
款規定「下列各款文書，當事人有提出之義務：四、就與本件訴訟關係有關之事項所作者」，被告依上開規定自有提出之義務，以查明被告再審核工作小組及再審核委員會於該等會議之討論內容，及被告允許參加人國產公司變更或修訂投資計畫書內容之真正理由。
⒉至於被告辯稱再審核工作小組及再審核委員會之錄音紀錄非屬公開資訊云云。惟查，依上開行政訴訟法第163
條第4 款規定，被告有提出系爭會議錄音紀錄及譯文之義務，　鈞院依行政訴訟法第164 條第1 項規定向被告調取時，依同條第2 項規定「除有妨害國家高度機密者外」，被告不得拒絕提出。上開會議錄音紀錄及譯文顯非「國家高度機密」，被告自不得以應保密為由，要求鈞院禁止原告閱聽或閱覽譯文，併此陳明。
③關於請　鈞院命被告及參加人國產公司提出參加人國產公司依系爭公告之申請須知第6.7.3 節所製作之投資計畫書修訂內容對照表部分：
查被告系爭公告之申請須知第6.7.3 節要求修正投資計畫書之已提案申請人須提出修訂內容對照表，並要求已提案申請人須附註說明其修訂理由。參加人國產公司之修訂內容及其修訂理由是否如被告所稱因「國內外經濟局勢由盛而衰，全球面臨百年罕見的經濟蕭條」，而向下修正其各項財務條件（包含應付被告之權利金）；抑或如原告所主張，參加人國產公司係利用被告系爭公告允許其修改投資計畫書內容之機會，將原先參加人國產公司提案內容劣於原告之項目，予以加碼提高因而於甄審時勝出，上開事項均由參加人國產公司所提送予被告之投資計畫書修訂內容對照表即可看出。如參加人國產公司及被告仍拒絕提出，應依行政訴訟法第165 條第1 項規定，應認原告關於「被告所稱因『國內外經濟局勢由盛而衰，全球面臨百年罕見的經濟蕭條』，允許參加人國產公司修訂投資計畫書，但參加人國產公司並未向下修正其各項財務條件（包含應付被告之權利金），被告仍允許參加人國產公司修改投資計畫書並評定其為最優申請人，被告之甄審程序顯有違法」，及「參加人國產公司係利用被告系爭公告允許其修改投資計畫書內容之機會，將原先參加人國產公司提案內容劣於原告之項目，予以加碼提高各項數據因而於甄審時勝出」之主張為真正。
④關於　請鈞院命被告及參加人國產公司提出其等所簽訂之98年10月22日「興建暨營運契約書」完整繕本部分：
⒈查　鈞院於99年5 月10日庭訊時已命被告應提出其與參加人國產公司98年10月22日所簽訂之「興建暨營運契約書」完整繕本，被告於庭訊時亦表示同意提出，惟被告迄未提出上開契約書，參加人國產公司於99年5 月19日爭點整理狀亦僅於參證19提出上開契約書封面及用印尾頁，並未提出完整契約內容，合先陳明。
⒉次查，參加人國產公司既主張因其與被告已簽約並開工，原告無訴之利益、欠缺權利保護要件云云，原告否認之。蓋原告於被告進行本案系爭公告時，即已對系爭公告內容違法允許參加人國產公司變更或修訂投資計畫書內容等，依法提出異議及申訴，原告並已於98年7 月20日提起本件行政訴訟請求撤銷被告違法之系爭公告內容，被告卻不待原告行政訴訟程序之結束，即於98年7 月14日以基港業企字第0981711036-1號函通知參加人國產公司及原告於98年7 月27日召開本案之綜合評審會議，致使原告以些微分數差距未能成為最優申請人。被告既無視原告提起本件訴訟，強行召開甄審會議使參加人國產公司得因修改後之投資計畫書成為最優申請人，被告與參加人國產公司所簽訂之98年10月22日「興建暨營運契約書」中自應有相關終止或解除契約之條款，以因應被告因本件敗訴而參加人國產公司無法因違法修改之投資計畫書成為最優申請人時，據以終止或解除契約之約定。故原告並無被告所稱欠缺權利保護要件之情事，被告亦應提出其與參加人國產公司所簽訂之98年10月22日「興建暨營運契約書」完整繕本，以供原告就本件訴之利益之存在，為具體之攻擊防禦。且參加人國產公司給付被告之權利金，已由參加人國產公司95年間原提出申請時之二億元，修改提高為二億六千萬元，亦可由系爭「興建暨營運契約書」之權利金條款證明之，系爭「興建暨營運契約書」既為被告及參加人國產公司於訴訟程序中所引用，且為與本件訴訟關係有關之事項所作，依行政訴訟法第163 條第1 款及第4 款規定，參加人國產公司及被告依上開規定自有提出之義務，故仍請　鈞院依行政訴訟法第164 條第1 項規定向被告調取系爭98年10月22日「興建暨營運契約書」完整繕本。
⑷綜上，被告第二次招商公告及申請須知之規定中，關於允許參加人國產公司得修改投資計劃書之內容，及允許其他民間投資人得再行提出申請之規定，均已違反促參法及工程會頒布之相關法令，致嚴重損害原告申請之權利。因而聲明：「（一）被告關於『徵求民間機構參與興建暨營運台北港第二散雜貨儲運中心申請案』之97年11月19日第二次公告之第3.4 項、第6.1 項及申請須知第1.2.4 節、第1.2.6 節、第4.5.3 節、第6.2 節、第6.7 節、第6.8 節規定，與被告97 年12 月31日基港業企字第0970008305號函對於原告所提出異議之處理，暨行政院公共工程委員會98年5 月21日促0000000 號申訴審議判斷書應予撤銷；（二）訴訟費用由被告負擔」。
四、被告抗辯：
⑴程序部分：
①原告起訴請求撤銷之本案系爭公告及申請須知，其性質係屬私法上之要約引誘，並未對外直接發生任何規制作用，衡諸最高行政法院90年度裁字第646 號裁定及96年度裁字第281 號裁定意旨，系爭公告自非行政處分，是原告提起本件撤銷之訴，即屬無據，　鈞院應依行政訴訟法第107
條第1 項第10款或第3 項之規定，予以駁回：
⒈依行政訴訟法第4 條第1 項規定，依法提起撤銷訴訟，必以其標的為「行政處分」者為限，苟對於「非行政處分」提起撤銷訴訟者，即屬不備法定訴訟要件，法院無庸為實體審理，而應依同法第107 條第1 項第10款或第3 項之規定，以裁定或判決駁回，當屬甚明。
⒉次依行政程序法第92條第1 項及訴願法第3 條第1 項規定，是行政處分須以「對外產生規制效果（直接發生法律效果）」為要件，至為灼然。
⒊經查，系爭公告在整體招商過程中，僅居於前置準備程序之一環，旨在公開徵求潛在民間投資人之參與，任何人不因系爭公告而產生法律上權利之得喪變更，是系爭公告並「未」對外直接發生任何規制作用，自非「行政處分」。
⒋再者，依最高行政法院90年度裁字第646 號裁定及96年度裁字第281 號裁定理由可知，是系爭公告僅為「要約引誘」之事實行為，並非「行政處分」，亦為實務所肯認，故原告提起本件訴訟，訴請撤銷系爭公告，即屬無據。
⒌原告雖援引最高行政法院95年判字第1239號判決主張系爭公告為行政處分，惟查，該案係就後階段「甄審決定」究否為「行政處分」加以審酌，全未涉及前階段「招商公告」法律屬性之判斷，自不得引為本件之依據。
⒍綜上，系爭公告既非行政處分，原告提起本件訴訟，即不符行政訴訟法第4 條第1 項之法定要件，　鈞院當依行政訴訟法第107 條第1 項第10款或第3 項之規定，予以駁回。
②本件原告既僅單獨爭執前階段之「招商公告」，對於後階段「甄審決定」並未依法提起救濟，則該「甄審決定」自因未經撤銷或變更而具有形式存續力（不可爭性），故參加人以最優申請人地位與被告簽訂之興建營運契約亦仍自始有效，原告所主張之損害（被告否認）並無從加以補救，亦無法回復其法律上之地位或其他利益，而僅徒耗司法資源，故本件顯屬欠缺權利保護之必要，　鈞院應依行政訴訟法第107 條第3 項之規定，予以駁回：
⒈依司法院大法官第546 號解釋及學者吳庚亦認為人民不服行政機關之處分，固得提起訴願及行政訴訟，但提起爭訟後在訴願決定或行政法院判決前，已屬無從補救者，其權利保護要件即不存在，而欠缺權利保護必要之要件者，依最高行政法院90年度6 月份庭長法官聯席會議決議之意旨，係屬原告之訴在法律上顯無理由，應依行政訴訟法第107 條第3 項以判決駁回案；次依最高法院67年台上字第1020號判例，若原告之權利回復，於事實審法院言詞辯論終結前已屬事實上不能或法律上不能，自應認原告起訴欠缺訴之利益，應依行政訴訟法第107
條第3 項之規定，以判決駁回甚明。
⒉經查，被告再審核委員會業於98年7 月27日評選參加人為最優申請人、原告為次優申請人，並於同年8 月17日分別以基港業企字第0981711175-1號函、基港業企字第0981711175-2號函（下稱「甄審決定」）通知參加人及原告。原告對該「甄審決定」既未依法提起救濟，該「甄審決定」自因未經撤銷或變更而具有形式存續力（不可爭性），且原告既僅單獨爭執前階段之「招商公告」，則後階段之「甄審決定」自非本件訴訟客體，依行政訴訟法第218 條準用民事訴訟法第388 條「除別有規定外，法院不得就當事人未聲明之事項為判決」之規定，該「甄審決定」之實質合法性即不在本件審理之範圍；而促參法第45條第1 項又規定「經評定為最優申請案件申請人，應自接獲主辦機關通知之日起，按評定規定時間籌辦，並與主辦機關完成投資契約之簽約手續，依法興建、營運」，是被告所為「甄審決定」既未經撤銷或變更而具有形式存續力（不可爭性），依法即應與最優申請人即參加人辦理後續議約及簽約等事宜，故參加人以最優申請人地位與被告簽訂之興建營運契約仍自始有效，原告所主張之損害（被告否認）已無從加以補救，亦無法回復其法律上之地位或其他利益，顯屬欠缺權利保護之必要情形，　鈞院當依行政訴訟法第107 條第3
項之規定駁回。
⒊實則，有關訴請撤銷前階段「招商公告」（類如採購案件之招標），是否因後階段「甄審決定」（類如採購案件之開標決標）之作成，而認為情事變更致原告欠缺訴之利益，業經最高行政法院96年度判字第1208號判決所肯認，是本件依前揭最高行政法院判決意旨，亦當以欠缺訴之利益駁回。
⒋事實上，被告業於98年10月22日與參加人投資設立之「台北港埠通商股份有限公司」（下稱「參加人所屬台北港埠公司」）簽署「交通部基隆港務局臺北港第二散雜貨儲運中心興建暨營運契約書」（下稱「興建營運契約」）。參加人所屬台北港埠公司並已就辦公室施工及圍籬施工等工程作業陸續向被告申請港工作業許可及報備程序，此有被告99年2 月11日基港北字第0990000926號、同年3 月17日基港北字第0990001616號、同年4 月15日基港北字第0990002344號、同年4 月23日基港北字第0993010406號等覆函為憑，更足證原告所主張之損害（被告否認）已無從加以補救，亦無法回復其法律上之地位或其他利益，自無權利保護必要性。
⒌進一步言，本件原告無非主張「系爭公告公開徵求其他民間投資人有無違法」及「系爭公告容許原提案人及申請人變更或修訂投資計畫書有無違法」之實體爭執事項。以前者而言，被告辦理系爭公告後，實際上並「無」任何其他民間投資人重行參與，從而絕無可能造成原告權利或法律上利益之損害。以後者而言，容許變更或修訂投資計畫書之對象包含「原告」自身，為原告所不爭執，即已賦予原告充分之程序保障；尤其，原告及參加人同獲修訂投資計畫書之有利機會，其間既無任何差別待遇，則「容許修訂、或不容許修訂投資計畫書」均不必然導致原告「獲選、或落選為最優申請人」，是亦絕無損害原告權益之可能。原告消極參與評選在先，嗣就獲選為次優申請人之甄審決定不加爭執，而於本件所主張之實體事項又全無訴之利益，堪認欠缺權利保護必要，至為灼然。
⒍原告雖援引最高行政法院97年判字第976 號判決主張「至少有請求被告償付必要費用之利益」云云，惟查，上開判決之原審原告係先提起「撤銷訴訟」，請求撤銷「甄審決定」之行政處分，獲得勝訴（部分勝訴）確定判決後，再提起「給付訴訟」，請求被告依法償付必要費用，因認有為「給付訴訟」之訴之利益；而本件原告係就前階段之「招商公告」提起「撤銷訴訟」，並非請求撤銷後階段之「甄審決定」，更非提起「給付訴訟」，兩者基礎事實迥異，自不得比附援引。實則，上開判決益證原告捨法律所賦予之其他正當救濟程序而不為，其提起本件訴訟僅在無端耗費司法資源，絕無保護之必要。
⒎綜上，原告提起本件撤銷訴訟顯欠缺訴之利益，應依行政訴訟法第107 條第3 項之規定駁回。
⑵實體部分：
①本件第一次公告及系爭公告均屬「要約引誘」之事實行為，而「要約引誘」並無任何法律上拘束力，是被告機關撤回第一次公告並作成系爭公告，顯屬「要約引誘之變更」，自無「違反」第一次公告內容之瑕疵，故系爭公告容許變更或修訂投資計畫書及公開徵求其他民間投資人等節，顯屬合法，要無疑義：
⒈按系爭公告核屬「要約引誘」之事實行為，並非「行政處分」，已如前述，而「要約之引誘，乃在引誘他人向其為要約之意思表示，其本身並不發生法律上之效果」，是「要約引誘」有別於要約人原則上因要約而受拘束之情形，其並無受拘束之意思。此種情形在行政上事實行為亦然，行政機關非不得在符合法律及一般原理原則對於行政權作用之規範下，「變更」其所為「要約引誘」，而其所謂「變更」，即包括「撤回原要約引誘」，並「提出新要約引誘」。
⒉經查，系爭公告之申請須知第1.2.3 節已明載，被告作成系爭公告之緣由係「申訴會於96年12月28日作成申訴審議判斷書『促0000000 號』判定為原異議處理結果撤銷。本案審核委員會基於尊重工程會申訴會就本案所作的立場與見解，決議依該審議判斷書變更原招標條件」，足見本件第一次公告應為「要約引誘」，而系爭公告即屬「要約引誘之變更」，衡諸上開說明，行政機關變更「要約引誘」之內容，並非法所不許。職是，第一次公告既經撤回（或撤銷），原告所稱系爭公告「違反」第一次公告所訂以96年11月16日為申請文件收件截止日期云云，即屬重大誤解。從而，系爭公告容許變更或修訂投資計畫書及公開徵求其他民間投資人等節，均屬合法，要無疑義。
②被告撤回第一次公告後，基於行政程序法第6 條之「平等原則」及促參法第44條第1 項所規定之「公平、公正原則」，遂於系爭公告開放潛在民間投資人參與申請及評選之機會，則系爭公告（公告6.1 、10.2及申請須知1.2.4 、1.2.6 、4.5.3 、7.7 ）公開徵求其他民間投資人乙節，誠屬合法，殆無疑義：
⒈按爭議處理規則第5 條及促參法施行細則第40條之1 規定，主辦機關變更招商公告後，應依上開規定「視需要延長申請期限」或「延長截止收件期限」，以開放潛在民間投資人參與申請及評選之機會，始屬合法。
⒉復按，工程會97年2 月25日工程技字第09700047010 號函及97 年4月14日工程技字第09700142030 號函釋意旨，被告所為「要約引誘之變更」，亦應踐行公告公開徵求其他投資人之程序，以賦予所有潛在民間投資人依系爭公告（新要約引誘）重行評估是否參與評選，始符法制。
⒊經查，被告依工程會所為第一次申訴審議判斷書之見解而為「要約引誘之變更」（即包含「撤回第一次公告」及「提出系爭公告」），衡諸上開規定及函釋意旨，被告踐行公告公開徵求其他投資人之程序，並無任何違法不當之處，甚為顯然，是原告主張「系爭公告（公告6.1 、10.2及申請須知1.2.4 、1.2.6 、4.5.3 、7.7 ）公開徵求其他民間投資人，顯屬不法」云云，即屬無據。
⒋實則，系爭公告及申請須知與第一次公告及申請須知內容有所不同，可能促使原提案人或申請人以外之其他民間投資人產生參與評選之意願，被告先前所為第一次公告（原要約引誘），既係以公開徵求潛在民間投資人之參與為目的，則於第二次公告（新要約引誘）時，如無正當理由加以限制，自仍應本於相同目的開放潛在民間投資人參與申請及評選之機會，而不得任意予以剝奪，方符行政程序法第6 條之「平等原則」。尤其，被告既係依工程會所為第一次申訴審議判斷書之見解而為「要約引誘之變更」，自應賦予異議人即第三人建新公司依系爭公告（新要約引誘）重行評估是否參與評選之機會，俾符有效救濟之本旨，並維護促參法第44條第1 項所規定之「公平、公正原則」。
⒌末查，被告所為「要約引誘之變更」既包含撤回（或撤銷）第一次公告並提出新的系爭公告，自不再適用第一次公告所訂申請文件收件截止日期之規定。系爭公告重行規定自97年11月19日起至98年1 月2 日之45日期間公開徵求原未提出申請之其他民間投資人，乃符合「主辦機關審核民間自行規劃申請參與公共建設案件注意事項」第8 點及「民間自行規劃申請參與公共建設政府提供土地、設施案件主要作業流程」有關公開徵求其他民間投資人期間以45日為限之規定，並無違法，要屬當然。⒍綜上，系爭公告（公告6.1 、10.2及申請須知1.2.4 、1.2.6 、4.5.3 、7.7 ）公開徵求其他民間投資人乙節，誠屬合法有據，原告所辯，顯無理由，自無可採。
③被告甄審委員會基於各提案之可行性、經濟效益等專業性評比與平等原則之考量，因而「容許原提案人及申請人（包括參加人及原告）變更或修訂投資計畫書」（系爭公告3.4 及申請須知1.2.4 、6.2 、6.7 、6.8 ），實符行政程序法第6 條之「平等原則」及促參法第44條第1 項所規定之「公平、公正原則」，亦無任何缺失：
⒈依促參法第44條第1 項規定，其中所稱「按公共建設之目的，決定甄審標準」即係賦予被告對於「招商公告」（包括公告及申請須知）享有寬泛之計畫裁量空間；而所稱「擇優評定」，即係賦予被告對於該等高度屬人性、專業性、經驗性之「甄審決定」（即最優及次優申請案件之綜合評審結果）享有寬泛之判斷餘地，是關於「招商公告」（包括公告及申請須知）之內容及「擇優評定」等決定，行政法院應尊重被告之最後決定權；尤其，同條第3 項業已規定，其乃係藉由正當法律程序之具體規範，使被告行使裁量權限及判斷餘地過程中之法治國原則獲得確保，是苟甄審委員會之組織符合前述程序建置，且其行使職權亦遵守本身所定之招商公告及甄審標準，衡諸最高行政法院95年判字第900 號判決及95年度判字第1239號判決意旨，被告所為之專業決策即應受到尊重與維持。
⒉依促參法施行細則第40條之1 規定，被告為求依法行政，就系爭公告之變動應否容許申請人修改投資計畫書，多次函詢工程會，經工程會以97年2 月25日工程技字第9700047010號、97年4 月14日工程技字第9700142030號、97年5 月19日工程技字第9700196050號等函釋意旨，被告容許「包括原告在內」之所有申請人修訂投資計畫書，衡諸最高行政法院95年判字第900 號判決及95年度判字第1239號判決意旨，被告所為之專業決策即應受到尊重與維持。
⒊再者，被告所為之系爭公告（新要約引誘，即系爭公告），除有正當理由予以限制外，本應開放所有民間投資人參與，已如前述，故倘不容許已提案之申請人修訂投資計畫書，將導致參加人及原告於一年前所提出之「舊提案」與其他民間投資人之「新提案」立於不同規劃基礎，則甄審委員會就各該提案之可行性與經濟效益將無法進行合理評比，反將嚴重危及甄選程序所追求公平、公正及效能競爭之本旨；復被告容許「包括原告在內」之所有申請人修訂投資計畫書，為原告自認不爭執，其間既無任何差別待遇，則「容許修訂、或不容許修訂投資計畫書」均不必然導致原告「獲選、或落選為最優申請人」，自無損害原告權益之可言。是被告機關基於上開平等原則、公平及公正原則與效能競爭之考量，容許原提案人及申請人（包括參加人及原告）變更或修訂投資計畫書，並無任何違法不當之處甚明，因此，本件工程會明白於本件申訴審議判斷書（促0000000 號）表示，「如變更招商文件……致影響原提案申請人……之規劃，即應容許其變更或修訂原申請內容。……申訴廠商前揭主張，尚難採取；前揭本會97年2 月25日工程技字第9700047010號函、97年4 月14日工程技字第9700142030號函，亦不生違反本法第43條之疑義」。
⒋原告雖提出「辦理促進民間參與公共建設案件缺失態樣」主張被告「容許原提案人及申請人（包括參加人及原告）變更或修訂投資計畫書」構成缺失態樣云云，惟查，「辦理促進民間參與公共建設案件缺失態樣」既係按「辦理階段」逐一羅列，並載有「參考法令」之依據，即係以「辦理階段」及「參考法令」二者明確架構各該「缺失態樣」之適用時機（即前提要件）。以原告所舉「允許廠商於綜合評審前領回申請文件或更改其內容」乙項而言，係針對「一般申請程序」之常態流程加以規範，並須違反「參考法令：促參法第43條、第44條」所揭示之公平、公正原則，始構成該等「缺失態樣」。換言之，該等「缺失態樣」僅以「原招商公告並無變更或補充」為其適用時機（即前提要件），並未考量以第二次公告（新要約引誘）「重啟申請程序」時，為求實質平等而有例外處置之必要，從而於本件並無適用「辦理促進民間參與公共建設案件缺失態樣」之餘地。更何況，原告所舉「缺失態樣」與被告所遵循之前揭工程會函釋同屬行政規則之法位階，依行政程序法第159 條第1
項之規定，並未直接對外發生法規範效力，而係透過平等原則之適用而間接具有外部效力，在個案適用上尤應遵循平等原則所揭示「等則等之，不等則不等之」之意涵。系爭公告容許原提案人及申請人（包括參加人及原告）變更或修訂投資計畫書，乃維護甄選程序之公平、公正及效能競爭所必要之合法作為，被告遵照工程會函釋見解予以辦理，本即符合平等原則及依法行政之要求，而不構成「缺失態樣」，至為明確。
⒌綜上，被告甄審委員會基於各提案之可行性、經濟效益等專業性評比與平等原則之考量，因而「容許原提案人及申請人（包括參加人及原告）變更或修訂投資計畫書」，實與依法行政原則相符；且被告甄審委員會之組織符合法定程序，行使職權亦遵守本身所定之招商公告及甄審標準，則衡諸前揭最高行政法院95年判字第900 號判決及95年度判字第1239號判決意旨，被告所為之「招商公告」（包括公告及申請須知）之內容及「擇優評定」等專業決策，即應受到尊重與維持，此請　鈞院明鑒。
⑶聲請調查證據部分：
①本件原告迄今未能就其主張之事實提出任何證據資料以實其說，竟一再聲請調查與本案無關且範圍寬泛之證據，顯屬漫無邊際之摸索式證明活動，企圖藉由法院活動行蒐集證據及特定起訴原因事實之實，藉以規避應盡之舉證責任及陳述義務，並有窺探參加人營業秘密之虞，　鈞院依法應以裁定駁回：
⒈按行政訴訟法第176 條準用民事訴訟法第285 條第1 項規定：「聲明證據，應表明應證事實」，詳其立法理，當事人提起訴訟，本應就其所應負之證明義務舉出適當之證據方法，如聲明證據漏未表明待證事實，或所表明之待證事實含混抽象，衡諸下列實務見解，即非法之所許，　鈞院當以裁定駁回：
參照最高法院92年度台上字第735 號判決及台灣台中地方法院92年度聲字第410 號裁定理由，倘當事人僅就漫無目標之推測所為「摸索式」證據聲明，因嚴重違背審理效率、偏離本案爭點、又有侵犯他人隱私或秘密之虞，法院應駁回其調查證據之聲請。
⒉原告就其聲請調查之證據當中，究有何事實足證系爭公告為違法，毫無具體掌握，而係漫無目標的摸索式證明，企圖利用法院程序而行蒐集證據，藉以規避原告應盡之舉證責任，並有藉機窺探參加人營業秘密之嫌，衡諸前揭實務見解，　鈞院自應以裁定駁回，否則無異鼓勵原告濫行起訴，再藉由法院活動行蒐集證據及特定起訴原因事實之實，藉以規避應盡之舉證責任及陳述義務，甚至一窺他人隱私或營業秘密，則訴訟制度將因而瓦解。是原告「行政調查證據聲請狀」之各該聲請事項，既未敘明有何「主張或維護法律上利益之必要性」及「與待證事實之關聯性」，則依行政訴訟法第176 條準用民事訴訟法第286 條之規定及上開實務見解，　鈞院當以裁定駁回。
②以下謹就原告所聲請調查之證據，並無「主張或維護法律上利益之必要性」及「與待證事實之關聯性」，詳細說明如下：
⒈甄審委員會於綜合評審後彙總製作之總表：
A.被告已於98年11月12日「行政陳報狀」提出載有綜合評審結果（包括：累計點數、名次、最優及次優申請人）之總表影本乙份，是原告對此重複聲請調查證據，即無必要性。
B.惟倘　鈞院認有調查本案「綜合評審：各合格申請人之序位累計點數表」之必要，被告即遵諭提呈。
⒉再審核工作小組97年1 月15日第14次會議及再審核委員會97年3 月14日第5 次審核會議之全程錄音紀錄：
A.被告98年8 月5 日「行政陳報狀」所彙整「本案大事紀」業已檢附各階段重要文件，其中即包括上列二次會議之書面會議紀錄，足供本案之審理（工作小組會議紀錄依法應禁止被告閱覽）。原告請求各該會議之錄音紀錄，乃徒耗司法資源，顯與待證事實無關亦無必要性，自不應予准許。
B.再者，依「行政程序法」及「「評審辦法」之規定，「再審核工作小組97年1 月15日第14次會議及再審核委員會97年3 月14日第5 次審核會議之全程錄音紀錄」非屬公開資訊，依法不得予以公開，且一旦公開，恐不免有日後有他人藉此干擾再審核工作小組及再審核委員會獨立判斷之虞，故原告左列請求，當不應予准許。
C.惟倘　鈞院認有調查之必要，被告即遵諭提呈　鈞院審理，惟請　鈞院類推民事訴訟法第242 條第3 項之規定，惠予保密，禁止原告閱聽或閱覽譯文。
⒊參加人國產公司依系爭公告之申請須知所製作之投資計畫書修訂內容對照表：
A.本件訴訟客體既為前階段之「招商公告」，而非後階段之「甄審決定」，則參加人於「招商公告」之後所提出之投資計畫書修訂內容對照表，自與先前「招商公告」之合法性完全無涉。是原告左列請求顯與待證事實無關亦無必要性。
B.再者依「行政程序法」及「評審辦法」，原告左列請求非屬公開資訊，其更涉及參加人之商業機密，是更不應准許原告假藉調查證據之活動，而達蒐集參加人商業機密之目的。
C.惟倘　鈞院認有調查之必要，被告即遵諭提呈　鈞院審理，惟為維護參加人商業機密，請　鈞院類推民事訴訟法第242 條第3 項之規定，惠予保密，禁止原告閱覽。
⒋被告與參加人國產公司於98年10月22日簽署之興建暨營運契約書影本：
A.原告請求顯與待證事實無關亦無必要性，且依「行政程序法」及「評審辦法」非屬公開資訊，更涉及參加人之商業機密，自不應准許原告調查證據之聲請。
B.惟倘　鈞院認有調查之必要，被告即遵諭提呈　鈞院審理，惟為維護參加人商業機密，請　鈞院類推民事訴訟法第242 條第3 項之規定，惠予保密，禁止原告閱覽。
⑷綜上，本件被告撤回第一次公告，並於系爭公告開放潛在民間投資人參與申請及評選之機會、容許原提案人及申請人（包括參加人及原告）變更或修訂投資計畫書等行政行為，均與依法行政原則相符，並無違法不當之處，而聲明：「原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔」。
五、參加人抗辯：
⑴程序部分：
①原告就本件訴訟不具權利保護必要：
⒈按提起任何訴訟，須其爭訟有權利保護必要，即具有爭訟利益為前提，倘對於當事人被侵害之權利或法律上利益，縱經審議或審議結果，亦無從補救，或無法回復其法律上之地位或其他利益者，即無進行爭訟而為實質審查之實益（即訴之利益），業經大法官釋字第546 號解釋在案，並為學說見解所肯認。
⒉又有最高行政法院96年判字第2084號判決可參。易言之，所有招商文件及甄選過程之目的，無非在決定最優申請人，亦僅有此最優申請人之行政處分方規制申請人，產生拘束力。同院96年度判字第1208號判決亦同此旨。⒊查被告業於98年8 月17日評選本案之最優申請人為參加人，是縱原告之權益果受有任何行政處分之侵害（參加人否認之），亦應為被告選定參加人為本案最優申請人之行政處分（或未選定原告為本案最優申請人之行政處分）所致，惟此行政處分業因原告無異議且未進行任何救濟程序而告確定，自應受該行政處分所拘束，是縱原告就本案招標過程中之招商公告及申請須知等先行程序再為責問，亦無從改變本案最優申請人為參加人之行政處分，即本案最優申請人為參加人之選定結果仍存在，原告受侵害之權利或法律上利益（參加人否認之），亦未能因而受到救濟，故原告於本件訴訟實無任何權利保護之必要，堪可確認。
⒋原告固又陳稱：依最高行政法院97年度判字第976 號判決，原告仍有向被告請求償付必要費用之訴訟利益云云，然細繹最高行政法院97年度判字第976 號判決意旨，即可發現原告顯就該判決意旨有所誤會：
A.宇通公司於該件訴訟之聲明，本即請求高公局償付其必要費用，然原告於本件非主張被告償付其必要費用，二者顯然不同。
B.宇通公司係先就高公局擇定遠通企業聯盟為最優申請人、宇通公司為次優申請人之決定提起行政救濟，嗣後方有請求高公局償付必要費用之依據。
迺原告就本案最優申請人之決定並無任何異議，是其再就招商文件另為主張亦乏意義，與前述宇通公司之主張均不相同，是於本件訴訟之支出本無必要，自無再向被告請求償付之理。是以，原告於本件訴訟確已無權利保護之必要，迨屬無疑。
②原告起訴書中第一項聲明之部分標的非行政處分，依法無從撤銷：
⒈依行政程序法第92條第1 項規定，查被告有關本案所為之招商公告，僅為類似私法上「要約之引誘」之事實行為（抑或觀念通知），未對於任何人發生任何規制作用（即任何人並不因該公告之內容而產生其法律上權利之得喪變更），不具法律效果甚明，從而，上開招商公告之內容核與行政處分之法定要件不符，更無從作為撤銷訴訟之標的。
⒉原告固稱：「被告所提呈之附件4 最高行政法院95年度判字第1239號判決中，主辦機關高工局亦與被告相同之主張，但同為最高行政法院及鈞院原審94年度訴字第752 號判決所不採」云云，惟其主張若非誤會，即屬刻意曲解。查最高行政法院係認：「本件甄審公告係行政處分，不服該行政處分所提本件訴訟為公法事件，本院有審判權」而否定高工局於該案有關：「高工局於93年2
月27日以業字第0930005550號公告遠東聯盟為本件『民間參與高速公路電子收費系統建置及營運』招商案最優申請人」之主張。質言之，該判決亦肯認應以「遠東聯盟為該案之最優申請人」之公告，方依法產生遠東聯盟「取得」與高工局優先議約權利之法律效果，而為行政處分，此即為前揭最高行政法院95年度判字第1239號判決及鈞院94年度訴字第752 號判決認為該「甄審公告」（即最優申請人之決定）為行政處分之論理依據，與前述最高行政法院97年度判字第976 號判決見解完全一貫。反之，本件原告所爭執者係未對於任何人產生規制作用之「招商文件」（包括申請須知內容），非選定最優申請人之「甄審公告」，其法律本質自非行政處分，迺原告恣為曲解最高行政法院及　鈞院前揭判決之見解，實不足採，從而，被告聲明第一項上揭部分之內容，核不該當於行政處分之要件，依法無從為撤銷訴訟之訴訟標的，　鈞院自無需為實體審查，得逕依法駁回之。⑵實體部分：
①招商公告及申請須知應為「要約之引誘」之事實行為（或觀念通知）：
⒈按本案之辦理目的，乃使主辦機關得依審核委員會之審核結果，決定最優申請人，暨與最優申請人簽訂投資契約、執行本案之公共建設，是本案之申請以及審核程序應為選定最優申請人及投資契約簽定前之前置程序。
⒉準此，被告有關招商文件等（包括申請須知等）之公告（包括本案第一次公告及第二次公告），亦均為決定最優申請人及投資契約簽訂前準備程序之一環。然並非所有依招商公告提出投資計畫書之民間申請人均具有議約及締結投資契約之權利，而須再就各民間申請人所提出之投資計畫書，透過審核程序之競爭機制，選出最優申請人後，方依序進入投資契約之議約以及簽約程序。亦即，被告為本案招商文件之公告，僅意在喚起潛在之民間申請人向被告為投資計畫書之提送，是按最高法院85年台上字第2681號判決揭示之意旨及參酌政府採購法招標行為之解釋，被告之招商文件之公告，至多僅屬於投資契約準備程序中之「要約之引誘」，尚未發生任何法律效果，自與行政處分之要件不合，其法律性質至多屬行政法上「事實行為」（或觀念通知，以下同）之實施至明。
⒊惟促參案件之申請及審核程序乃行政權作用，而具有公法性質之認定，為多數學者及近來實務所肯認。是縱「要約之引誘」僅為行政法上之事實行為，被告法律規範範圍內本即享有形成自由；然因其仍為行政權作用之一，是被告裁量權亦須按所追求之公益目的為之，並符合行政法之一般原理原則之規範。
⒋綜上，被告於第一次公告所提出「要約之引誘」之內容，既經促參案件之主管機關工程會認有若干疑慮，被告即重新檢討，並於法律規範之行政權形成範圍內，依當時客觀環境之變化，變更其「要約之引誘」之內容，是被告此等事實行為，洵為合法並與行政法之原理原則完全相符。
②被告於第一次公告截止申請日後，於系爭公告允許原未提出申請之其他廠商得再行提出申請，乃完全符合相關法令規定及工程會96年12月28日促0000000 號申訴審議判斷書之意旨：
⒈承上，本案系爭公告，既已變更第一次公告之內容，其性質應屬變更「要約之引誘」之行政行為。因此，本案系爭公告亦應遵守行政程序法第6 條所規定之平等原則，即非有正當理由，不得為差別待遇。是被告為本案第一次公告（即「要約之引誘」）之目的，既意在喚起潛在之民間申請人向被告為投資計畫書之提送，賦予所有潛在之民間投資人評估是否參與本案提出要約之權益，則被告就招商文件為變更後所辦理之系爭公告（即變更後之「要約之引誘」），如無其他正當理由，自無從剝奪原未提出申請之其他民間申請人有機會再依變更後之招商文件進行評估及參與申請之權益。
⒉況按，促參法第47條第1 項準用政府採購法之結果，被告應按訴願法第96條規定之意旨，以工程會第一次申訴審議判斷所為撤銷理由之法律上判斷為其重為決定之基礎，查工程會96年12月28日促0000000 號申訴審議判斷書，既肯認原告之企業聯盟成員建新公司為「潛在之申請人」（非原告本身）而得提起異議，且以招商公告第5.1 條原提案人優惠條件之適法性顯有可疑為由，撤銷被告原異議處理結果，故被告依法應回復至建新公司提出異議當時之程序，並以維護本案「潛在申請人」權益、以及修正原提案人優惠條件為基礎，變更補充其招商公告內容，賦予所有「潛在申請人」有機會依系爭公告（即新的要約之引誘）評估是否參與本案、提出投資計畫書（即評估是否提出要約）甚明。
⒊實際上，本案辦理系爭公告後，並無任何原未提起申請之其他廠商再行提出，是原告此部分之主張並無訴之利益，若鈞院未如參加人所主張就原告訴之聲明第一項部分聲明為程序駁回時，就此相關部分，亦得基此逕行駁回。
③被告於第二次申請須知中允許原已提出投資計畫書之原告及參加人修改投資計畫書確為合法：
⒈自工程會作成第一次申訴審議判斷（96年12月28日）至被告為第二次招商公告（即97年11月19日），期間將近一年時間，我國及全球社會經濟狀況等客觀條件，均逢多項重大情事變遷（例如全球金融海嘯及海峽兩岸通商通航等），且該等情事對於本案興建期及營運期之規畫產生顯著之影響，參加人前已詳述在卷。
⒉查被告依法既須辦理本案之系爭公告（即另為新的要約之引誘），並應允許原本未提出申請之其他廠商得再行提出申請，則原本未提出申請之其他廠商自有機會納入前述社會經濟環境變遷為其投資計畫書之規劃基礎。然就前已提案之申請人【即參加人（投資計畫書於96年2
月14日提出）及原告（投資計畫書於96年11月16日提出）】而言，其投資計畫書確不及將上述經濟情勢之重大變遷考慮其中。因此，為求審核標的之基礎具有一致性，以利於本案審核程序得發揮其公平競爭機制之意義，被告自應允許所有已提案之申請人（即原告及參加人）對其投資計畫書進行相關部份之修改，否則將有違反行政行為應恪遵之平等原則（行政程序法第6 條參照）。⒊再按，招商公告及申請須知之法律定性為應受行政法原理原則拘束之「要約之引誘」，是被告就其內容固有形成自由，然亦不得逸脫前述行政法原理原則以及所追求公益目的之範圍，已如前述。就允許已提案之申請人（即原告及參加人）進行修改之範圍，被告之考量點至少應包括：已提案申請人之修改不得變更案件之本質、需符合本案追求之公益、比例原則以及平等原則等，此亦為促參法主管機關之工程會所肯認，並於歷次函示明確揭示。從而，被告所為之系爭公告（新的要約之引誘），僅有限的允許原告以及參加人得就投資計畫書之財務計畫、營運計畫、興建計畫及使用政府土地之綜合章節中之相關數據資料，若干財務數據進行調整，顯係呼應前述客觀經濟情勢之變化，其他部分則維持其同一性。故被告顯係在未變更本案之本質，符合比例原則並有益公益之條件下，允許已提案之申請人進行修改，俾使所有民間申請人（包括原未申請之其他廠商及已提案之申請人）於立足點具一致性之前提下，提出最具執行可能性及發揮最大經濟效益等有益公益之投資計畫書，供審核委員會進行有意義之審核，更足以體現審核程序所追求之公平價值及正當性。
⒋甚且，本案究竟有無客觀之情事變遷對於本案之辦理有重大影響，類似於不確定法律概念之涵攝，本案審核委員會既由專業人士依法組成，其對於與本案相關之不確定法律概念涵攝於具體的事實關係之判斷，並認第一次公告部分內容確有變更或補充之需，除非其判斷有「未遵守法定程序」，「基於錯誤之事實」、「未遵守一般有效之價值判斷原則」、「夾雜與事件無關之考慮因素」等情形，否則其專業認定自應受尊重，此有關審核委員會所做決定法律效力之見解，亦為最高行政法院95年度判字第1239 號 所採，並同為原告所例舉大法官釋字第462 號解釋所肯認，併此說明。
⑶調查證據部份：
①有關原告請求調查本案審核委員會於綜合評審後彙總製作之總表及再審核工作小組97年1 月15日第14次會議及再審核委員會97 年3月14日第5 次審核會議之全程錄音紀錄：⒈查原告於本件爭執之標的，係「招商文件」之規定。則查，招商文件規定之適法與否，與嗣後之評審程序根本毫不相干，甚細繹原告之書狀，亦完全無從知悉聲請調查本項證據之待證事實究竟為何？又與其所主張撤銷招商文件之違法規定有何關連性？其聲請顯屬恣意且無必要，　鈞院自得逕依行政訴訟法第176 條準用民事訴訟法第286 條規定駁回其聲請，以撙節司法資源。
⒉況原告固稱其係聲請「甄選委員會於綜合評審後彙總製作之總表」，事實上其所意圖取得者為「各合格申請人之序位累計點數表」，然查：
A.「評審辦法」第26條，業明訂甄審（審核）會議記錄之內容項目及應公開之範圍，即申請人得申請閱覽、抄寫、複印或攝影者僅限於「甄審會之會議紀錄及主辦機關於委員綜合評審後彙總製作之『總表』」，另並於第4 項明訂：「各出席委員之綜合評審內容，除法令另有規定者外，應保守秘密，不得申請閱覽、抄寫、複印或攝影」，顯示「明示其一、排除其他」之立法意旨。
B.再者，上開「評審辦法」第26條立法理由明揭，該規定係參考「最有利標評選辦法第20條訂定」，則查，最有利標評選辦法第20條於94年1 月3 日修正時，其修正總說明即指出「各出席委員之評分或序位評比表」為應保守秘密之資料，核屬不得提供原告之資訊甚明，是其聲請依法自應不予允許。
⒊又「行政決定前之擬稿及其他準備作業文件」為依法應保密之資料，行政程序法第46條第2 項第1 款訂有明文；政府資訊公開法第18條第1 項第5 款亦認為「有關專門知識、技能或資格所為之考試、檢定或鑑定等有關資料，其公開或提供將影響其公正效率之執行者。」為應限制公開或不予提供之資訊。是本案綜合評審過程及再審核工作小組之工作會議，核屬作成「本案最優申請人評定」之準備作業，依法本應保密之資料，且促參案件多涉及各領域之專業判斷，且其投資金額、規模均非微小，倘甄審委員或工作會議之詳細討論過程，遭率予揭露，恐將造成廠商非理性反應之情形，致無人願意擔任甄審委員或工作小組成員，而使促參案件或類似案件之甄審機制面臨崩解危機。是縱於本案之綜合評審作業完成或於訴訟程序中，原告依法亦不得就各出席委員之綜合評審（即序為位累計點數表等）內容為閱覽、抄寫、複印或攝影，抑或要求取得再審核工作小組相關會議之全程錄音紀錄。申請人若得藉由訴訟程序，迂迴取得其依法本不得取得之資料，則上開規定將形同具文，此顯與上述規定之立法本意嚴重相悖。
②原告請求被告提出參加人依申請須知第6.7.3 條提供之修訂內容對照表及興建暨營運契約書完整繕本。
⒈原告自始至終未能提出「修訂內容對照表」及興建暨營運契約書究與本件爭訟有何關連性，且事實上，原告本件爭訟中，僅針對本案招商公告之變更修改是否合法有所爭議，然參加人提供之修訂內容對照表內容究竟為何，與被告辦理本案招商是否適法，根本無關，要無調查之必要，是依行政訴訟法第176 條準用民事訴訟法第286 條但書之規定，鈞院自得不予調查，以撙節司法資源。
⒉依評審辦法第15條之規定，參加人依招商文件規定所提出之「修訂內容對照表」本屬參加人為參與本案甄審所提送之資料，依法應保守秘密，評審作業完成後亦同。且該「修訂內容對照表」及雙方嗣所議定之「興建暨營運契約書」均與參加人之營業機密密切相關，原告為參加人於同一產業之主要競爭者，若將上述文件率供原告閱覽，顯將斲傷參加人之權益。況依政府資訊公開法第1 項第6 款及第7 款之規定，凡涉及營業上秘密或著作權者，除非符合但書規定，即對公益有必要或為保護人民生命、身體、健康有必要或經當事人同意外，即應不予提供，臺北市政府法規委員會亦曾對投標文件之提供揭示相同原則，可資參考。是參加人既已鄭重表示不同意提供，且原告之聲請亦與上述政府資訊公開法第18條第1 項第6 款及第7 款之要件全然不符，更無必要，是鈞院依法亦無需調查。
③原告又曾要求鈞院發函工程會詢問是否有與本件爭訟相似之案例云云。然查，本件個案之情形與其他案件並無所涉，且工程會就本案之辦理業作成多次函釋在卷，是鈞院依法亦無必要調查。
⑷綜上，原告於本件之爭執，甚為恣意無理由，已如前述，查被告與參加人業據該最優申請人之評選結果於98年10月22日簽訂興建暨營運契約書，參加人並已開始依約履行，包括完成本案特許公司之設立及增資（即台北港埠通商股份有限公司，實收資本額已達4 億元）、各下包合約之簽訂、完成工務所之興建及工地圍籬之設置等動員工作以外、並已進入實質施工階段（包括碼頭工程打樁及浚渫造地等重大土木工程），是系爭興建暨營運契約書應以繼續履行方能維護公益。而聲明：「原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔」。
六、得心證之理由：
⑴本件爭執大概有以下重心：
①關於被告辯稱其依促參法所為公告（系爭公告）並非行政處分，原告提起本件撤銷訴訟是否合法？
②原告單獨爭執前階段之「招商公告」，對於後階段「甄審決定」並未依法提起救濟，則該「甄審決定」自因未經撤銷或變更而具有形式存續力（不可爭性），故參加人以最優申請人地位與被告簽訂之興建營運契約亦仍自始有效，原告之主張是否欠缺權利保護之必要？
③被告第二次公告之性質為何？為變更公告？或補充公告？或重新公告？
④可否准予變更原計畫書？此項爭點，原告主張於第二次公告之3. 4，與申請須知1.2.4 、6.2 、6.7 、6.8 之規定內容不可變更或補充原計畫書之範圍內。
⑤可否增加其他民間機構參與投標？此項爭點，原告主張第二次公告之6.1 、10.2，與申請須知1.2.4 、1.2.6 、4.5.3 、7.7 之規定，不可再增加其他民間投資人參與投標。
⑵本件系爭投標公告是否為行政處分？
①依促參法第47條第1 項準用政府採購法第83條「審議判斷，視同訴願決定」之規定，及工程會依促參法第47條第2
項之授權所定爭議處理規則第30條第1 項之規定，顯然將系爭公告之爭議列為公法上爭議處理，若審議判斷是視同訴願決定，則審議判斷之對象，應該傾向於行政處分之性質。
②況實際上，被告之系爭公告（包含申請須知）是給予原提案人國產公司某些特定之「優惠條件」，自屬行政程序法第92條第1 項所規定之「行政機關就公法上具體事件（即民間申請參與公共建設案件）所為之決定或其他公權力措施（即被告就促參案件之申請及甄審程序所作之決定）而對外直接發生法律效果（被告所訂之甄審程序及審核辦法均直接拘束原告，並影響原告能否成為最優申請人）之單方行政行為（即被告之系爭公告）」，故系爭公告為行政處分，應無疑義。因此，被告主張系爭公告目的在於公開徵求潛在民間投資人之參與，不因系爭公告而產生法律上權利之得喪變更（實質上民間申請參與公共建設案件，法規範就是要獎勵提案人，而給予某些特定之優惠條件，而這些給予就是透過公告方式為之），故被告爭執系爭公告非行政處分者，自無足採。
③至於，被告引用最高行政法院90年裁字第646 號裁定及96年裁字第281 號裁定，主張其「招標公告」僅屬私法上「要約之引誘」，並非行政處分云云。這些案例是廠商就採購機關依政府採購法所為招標公告爭執之案件，是政府與民間採買之法律關係所衍生之一般性交易，只是告知「採購需求」，無涉及於民間申請參與公共建設案件對提案人之獎勵措施（告知對特定人之優惠條件），兩者性質顯有不同，自無可援引適用，均此敘明。
⑶權利保護要件之爭執？
①被告及參加人抗辯，原告單獨爭執前階段之「招商公告」，對於後階段「甄審決定」並未依法提起救濟，則該「甄審決定」因未經撤銷或變更而具有形式存續力，致參加人以最優申請人地位與被告簽訂之興建營運契約仍自始有效，原告提起本件訴訟之主張，顯然無法周延處理相關之法律關係，本件訴訟之提起即屬無意義之訴訟，當屬欠缺權利保護之必要，法院應予以駁回云云。
②但查即使目前民間機構參與興建暨營運台北港第二散雜貨儲運中心案，程序上被告已經與參加人國產公司簽訂「興建暨營運契約書」，參加人國產公司並已開始部分前期興建工作，但若經法院判決認定被告甄審過程違法，被告即有法律上即有義務與參加人國產公司終止契約另行招商，若被告不選擇終止契約另行招商，就原告而言，該促進民間參與公共建設申請及審核程序，若經行政法院以判決認定被告之甄審行為違法，依促參法第47條，自得準用政府採購法第85條第3 項規定，原告得請求原處分機關（即被告）償付其準備甄審、異議及申訴所支出之必要費用，故即使原告對於後階段「甄審決定」並未依法提起救濟，單獨爭執前階段之「招商公告」之違法性，也是具有訴訟上之利益，故原告提起本件訴訟非無權利保護之必要。
⑷被告第二次公告之性質為何？
①原告主張爭公告之申請須知第1.2.4 節已載明為「補充公告」，且系爭公告之案號亦與第一次公告相同，故系爭公告自非屬無人提出申請、流標後之「重新公告」，而應屬「變更或補充公告」云云。但這一切要由以往事實的回顧談起，被告先於96年10月3 日為第一次公告，經申訴後工程會於96年12月28日作成申訴審議判斷書，認定該第一次招商公告內容第5.1 節後段及申請須知第7.6.3 節後段規定「……若原民間申請人經評選結果後非累計點數最低者（即經評分轉序位後，非評為第1 名者），原民間申請人享有再與累計點數最低之民間申請人就每年應繳固定權利金進行比價之優惠條件，以固定權利金最高者為本案最優申請人」，違反促參法第44條第1 項公平、公正原則之規定，應予檢討修正。是否意味著第一次公告就僅此一部分有疑義，而針對這部份應予檢討修正之範圍，要到如何之程度，是就此一部分即可，或整個相關的部份均在修正檢討的範圍內，這是核心關鍵。
②就促參法第42條「（第1 項）經主辦機關評估得由民間參與政府規劃之公共建設，主辦機關應將該建設之興建、營運規劃內容及申請人之資格條件等相關事項，公告徵求民間參與。（第2 項）前項申請人應於公告期限屆滿前，向主辦機關申購相關規劃資料。」而言，民間參與政府規劃公共建設之原民間申請人，相對於其他經徵求而參與之民間投標人，確實要為先期投資，而該投資如果未經評定為最優申請案件申請人，在經濟學上也許是一種沉沒成本（sunk cost ），所以參與規劃之原民間申請人所為之先期投資，在制度設計上需要給予一份合理的處置，在不違反促參法第44條第1 項公平、公正原則之規定下，給予一個評選過程的優惠，這個優惠也許是積點積分的累加，但不能是第一次公告所示「經評分轉序位後，非評為第1 名者，仍擁有與第1 名進行比價之優惠條件」；換句話說，要有優惠條件，但程度不能到仍擁有再次比價之優惠條件，可是實質上優惠條件如何？尚處於未定之狀態。
③是以被告之第一次公告（包含申請須知）是給予原提案人國產公司某些特定之「優惠條件」，本屬行政程序法第92條第1 項所規定之「行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施，而對外直接發生法律效果之單方行政行為」，更是影響到第一次公告時究竟會有多少民間申請人前來參加競標的關鍵，因此這個特定之優惠條件，關係著對民間競標者參加競標的判準，第一次公告之「優惠條件」影響著民間申請人參與的意願，假如修正「優惠條件」自當影響到其他民間競標者再次考量競標與否，所以就此一部分之影響足以認定整個公告均在修正檢討的範圍內，如此才足以貫徹促參法第42條第1 項所稱「公告徵求民間參與」之立法目的。就優惠條件之變更，既然影響到公告徵求民間參與之意願，即使系爭第一次公告之申請須知第1.2. 4節載明為「補充公告」，且系爭公告之案號亦與第一次公告相同，其本質已經是「新的優惠條件所形成之新的公告」，當屬「重新公告」無疑，原告主張為「變更或補充公告」者，自無足憑。
⑸在被告第二次公告為重新公告之基礎下，來判斷：①可否准予變更原計畫書（兩造就第二次公告之3.4 ，與申請須知1.2.4 、6.2 、6.7 、6.8 之爭執）？②可否增加其他民間機構參與投標（兩造就第二次公告之6.1 、10.2，與申請須知1.2.4 、1.2.6 、4.5.3 、7.7 之爭執）？就容易的多。由促參法第42條第1 項「經主辦機關評估得由民間參與政府規劃之公共建設，主辦機關應將該建設之興建、營運規劃內容及申請人之資格條件等相關事項，公告徵求民間參與。」及同法第44條第1 項「主辦機關為審核申請案件，應設甄審委員會，按公共建設之目的，決定甄審標準，並就申請人提出之資料，依公平、公正原則，於評審期限內，擇優評定之。」而言，當然可以增加其他民間機構參與投標，這是擴大民間參與的機會，增加公平競爭的機會，也只有如此才能貫徹依公平、公正原則公告徵求民間之參與。在這樣的基礎下，增加其他民間機構參與投標，經由第二次公告而參與的民間投資人所考量之時空背景是97年11月19日（即系爭公告之時間），而原參加第一次公告之民間投資人所考量之時空背景是96年10月3 日（第一次公告之時間），超過一年的時間客觀經濟環境必然不同，科技發展及管理知識也必然不同，給予原參加第一次公告之民間投資人變更原計畫書者，是貫徹公平、公正原則公告徵求民間參與之必然結果。只是本案情節，發生第一次公告、第二次公告（系爭公告）所參與之民間投資人都是相同的廠商，看起來好像是給予原民間申請投資人修改或變更原計畫書的額外機會，但這是在事後的觀察，我們要判斷的核心點是在第二次公告（系爭公告）事前的觀點，系爭公告給予原民間申請投資人修改或變更原計畫書的額外機會，是立足於與其他可以參與的民間競標者所考量時空背景的同樣之機會，並不違反任何公平、公正原則，原告所爭執者當無可採。
⑹就原告聲請調查證據（1.命被告提出甄審委員會於綜合評審後彙總製作之總表，2.命被告提出其再審核工作小組97年1
月15日第14次會議及再審核委員會97年3 月14日第5 次審核會議之全程錄音紀錄，3.命被告及參加人國產公司提出參加人國產公司依系爭公告之申請須知第6.7.3 節所製作之投資計畫書修訂內容對照表，4.命被告及參加人國產公司提出其等所簽訂之98年10月22日「興建暨營運契約書」完整繕本）等部分。本案之核心關鍵在於：被告先於96年10月3 日為第一次公告，經申訴後工程會於96年12月28日作成申訴審議判斷書，認定該第一次公告所示「經評分轉序位後，非評為第1 名者，仍擁有與第1 名進行比價之優惠條件」，違反促參法第44條第1 項公平、公正原則之規定，而應予檢討修正。而被告所為之修正檢討的範圍。第一次公告之時間為96年10月3 日，而第二次公告是97年11月19日（即系爭公告），而本院認定系爭公告之本質是「新的優惠條件所形成之新的公告」而為「重新公告」，原告仍請求「1.命被告提出甄審委員會於綜合評審後彙總製作之總表，2.命被告提出其再審核工作小組97年1 月15日第14次會議及再審核委員會97年3 月14日第5 次審核會議之全程錄音紀錄部分」，則屬無意義之調查。至於，原告「命被告及參加人國產公司提出參加人國產公司之投資計畫書修訂內容對照表，及興建暨營運契約書完整繕本」，這是參加人國產公司與被告相關本件民間機構參與興建暨營運台北港第二散雜貨儲運中心之文件，這些文件之重心是被告處理「甄審決定」階段之事宜，而非原告所爭執「招商公告」階段之事宜，原告就「甄審決定」並未依法提起救濟，也不是本案訟爭之範圍，本院自無調查之必要。
七、綜上所述，被告所之處分，並無不法，申訴審議判斷予以維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。又本案事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　99　　年　　12　　月　　30　　日臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官　帥嘉寶
法 官　畢乃俊
法 官　陳心弘
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中　　華　　民　　國　　99　　年　　12　　月　　30　　日書記官 鄭聚恩