臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)98年度訴字第168號

• 裁判案由: 公平交易法
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 98 年 06 月 04 日

臺北高等行政法院判決
98年度訴字第168號

原　　　告　子瀠生物科技有限公司
代　表　人　甲○○
訴訟代理人　林鈺雄律師
複 代理 人　李哲賢律師
被　　　告　行政院公平交易委員會
代　表　人　湯金全（主任委員）
訴訟代理人　乙○○
丁○○
丙○○
上列當事人間因公平交易法事件，原告不服行政院中華民國97
年12月4 日院臺訴字第0970093086號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、事實概要：
本件被告依國家通訊傳播委員會函送資料，以原告與新時代立即購有限公司（下稱新時代公司）、詮縈生物科技股份有限公司（下稱詮縈公司）、廣通國際行銷股份有限公司（下稱廣通公司）於電視頻道宣播「WEAR ME 竹炭雕塑內衣」廣告（下稱系爭廣告），宣稱「紅外線暖身改善姿勢吸濕抑菌促進宿便排除」、「消除體臭異味和自由基」、「隔絕電磁波」、「降低人體靜電」、「唯一85% 奈米竹炭」、「已經通過工研院的認證了」、「穿了1 個禮拜，要實際減個2 公斤其實是很常見的事情」、「因為它的奈米竹炭材質具有遠紅外線的高頻震動與溫熱性，所以對於人體脂肪率一定會有明顯降低的現象」、「它本身具有遠紅外線以及負離子的特性，抑菌除臭分解化學物資，能促進您的血液循環」、「對於減少脂肪囤積、加速脂肪代謝、排除廢物毒素，都有超強的功效」、「促進肌膚細胞活化與再生」、「加強排除酸性的物質」等內容，就商品之品質及內容為虛偽不實及引人錯誤之表示，違反公平交易法第21條第1 項規定，依同法第41條前段規定，以民國（下同）97年5 月22日公處字第097068號處分書（下稱原處分）命原告自處分書送達之次日起，應立即停止該違法行為，並處罰鍰新台幣（下同）400 萬元。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。貳、兩造聲明：
一、原告聲明：
訴願決定及原處分均撤銷。
二、被告聲明：
原告之訴駁回。
參、兩造之陳述：
一、原告主張之理由：
(一)原告無違反公平交易法第21條第1 項規定之故意或過失，不具可歸責性：
１、按行政罰法第7 條規定：「違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰。法人、設有代表人或管理人之非法人團體、央或地方機關或其他組織違反行政法上義務者，其代表人、管理人、其他有代表權之人或實際行為之職員、受僱人或從業人員之故意、過失，推定為該等組織之故意、過失。」，對於違反行政法上義務之處罰，應以行為人主觀上有可非難性及可歸責性為前提。
２、系爭廣告之商品係由新時代公司供貨予原告，所有商品、商品資訊及相關成分檢驗資料均由新時代公司提供予系爭廣告製造商華瑞廣告有限公司（下稱華瑞公司），華瑞公司再依新時代公司所提供之商品資訊及相關檢驗資料等籌劃拍攝。３、原告向新時代公司訂購系爭商品，新時代公司保證產品符合相關法規及專業規範並具有保證之效用，原告信賴其提出之商品品質資訊及相關檢驗資料，已盡查證及注意義務，況原告對廣告之內容及製作過程無置喙餘地，僅被動於廣告拍攝完成後，出面與年代網際事業股份有限公司（下稱年代公司）簽訂託播契約。
４、原告事後驚覺遭新時代公司矇騙，其提供之商品資訊及檢驗資料可能與系爭產品不符合，原告事前對系爭廣告涉及不實廣告確不知情，並無故意或過失，不應由原告負不實廣告之責。
(二)退萬步言，倘認原告違反公平交易法第21條第1 項規定，然原處分處原告罰鍰400 萬元，亦屬過高，有違比例原則、禁止恣意原則、平等原則、裁量怠惰及行政自我拘束原則：
１、按裁處罰緩，應審酌違反行政法上義務行為應受責難程度、所生影響及因違反行政法上義務所得之利益，並得考量受處罰者之資力，行政罰法第18條第1 項定有明文。次按逾越權限或濫用權力之行政處分，以違法論，行政訴訟法第4 條定有明文。行政機關有裁量權，無論行使之結果如何均應行使，如故意不行使或因疏忽而誤認無裁量權，是裁量之欠缺又稱裁量懈怠。
２、關於裁處罰鍰部分，除依公平交易法施行細則第36條規定外，被告為統一裁量基準，訂有「行政院公平交易委員會裁處罰鍰額度參考表」（下稱罰鍰額度參考表），將上開列示考量事項區分等級而各有不同之基數，各項基數加總後再對照其應處罰鍰金額而處以罰鍰。原告遭新時代公司矇騙而致違法，惡性應屬輕微；系爭廣告播放期間自96年1 月到同年3
月，違法期間短暫；所銷售之商品為內衣，售價5,000 元，銷售量不多，違法利得不多；原告為初犯；且原告未曾經主管機關導正或警示；原告之營業規模、經營狀況及其市場地位屬一般，市場占有率小；原告配合調查並已停止所有行為，被告未審酌前情，對原告處400 萬元罰鍰實屬太高，顯有裁量瑕疵。
３、被告未依罰鍰額度參考表明列審酌之結果，亦無原告違法積分若干，僅以經審酌原告違法行為動機、目的及預期之不當利益；違法行為對交易秩序之危害程度；違法行為危害交易秩序之持續期間；因違法行為所得之利益；事業之規模、經營狀況及其市場地位；違法類型曾否經中央主管機關導正或警示；以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰；違法後悛悔實據及配合調查等態度；與其他因素等語抽象帶過，其有無逐一審酌前揭因素，審酌結果如何，未具體說明其裁罰之標準及理由，罰鍰固未逾法定之裁量範圍，惟既未依罰鍰額度參考表，將公平交易法施行細則第36條規定列示考量事項區分等級予以配分並彙整加總後再對照違法等級罰鍰額度而為裁量，違反行政之自我拘束原則、平等原則，有裁量濫用之違法。
４、被告對於違反公平交易法第21條不實廣告科處罰鍰者，如「亞煜國際開發有限公司於網路刊登『局部纖體窈窕貼』、『全身穴點纖體窈窕貼』商品廣告不實，處8 萬元罰鍰。」、「騏瑋實業有限公司銷售5133窈嬌帶商品，涉廣告不實被處40萬元罰鍰。」、「天才世界科技股份有限公司銷售『波麗霸美胸運動器』商品，涉及廣告不實，處100 萬元罰鍰。」、「南陽實業股份有限公司於網站刊載『現代汽車』廣告不實，處160 萬元罰鍰。」、「東森購物百貨股份有限公司及建達國際股份有限公司刊播『ASUS雙核心64位元夢幻奇機』商品廣告，違反公平交易法第21條，處東森購物百貨股份有限公司180 萬元；建達國際股份有限公司100 萬元罰鍰。」、「威寶電信股份有限公司於電視及報紙媒體刊播不實廣告，處100 萬元罰鍰。」、「關於信義房屋仲介股份有限公司涉嫌違反公平交易法規定，被處150 萬元罰鍰。」、「興富發設股份有限公司銷售『春天戀人』建案廣告不實，處300
萬元罰鍰。」等。被告對違反公平交易法第21條規定科處罰鍰之額度由數萬元到300 萬元不等，均遠比原告為低，其中不乏預期之不當利益、違法行為對交易秩序之危害程度、違法行為危害交易秩序之持續期間、因違法行為所得之利益、事業之規模、經營狀況及其市場地位均比本件大或嚴重者，惟所科處之額度仍遠低於本件，被告有違比例原則、平等原則、權力濫用之違法。
二、被告主張之理由：
(一)公平交易法第21條第1 項規定：「事業不得在商品或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，對於商品之價格、數量、品質、內容、製造方法、製造日期、有效期限、使用方法、用途、原產地、製造者、製造地、加工者、加工地等，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。」所稱「其他使公眾得知之方法」，係指得直接或間接使非特定之一般或相關大眾共見共聞之訊息的傳播行為；所稱「虛偽不實」，係指表示或表徵與事實不符，其差異難為相當數量之一般或相關大眾所接受，而足以引起錯誤之認知或決定者；所稱「引人錯誤」，係指表示或表徵不論是否與事實相符，足以引起相當數量之一般或相關大眾錯誤之認知或決定者。
(二)有關原告稱其不具有違反公平交易法第21條第1 項規定之故意或過失乙節：
１、按公平交易法第21條明文禁止事業為虛偽不實或引人錯誤之表示表徵行為，雖對行為人主觀上是否需具有故意或過失未予明定，然依公平交易法第21條之意旨，除應就行為人故意違反行政法上義務行為予以歸責外，亦對行為人應注意、能注意而未注意之違法行為相繩，方能達成法規規範目的。
２、東風衛視臺刊播之系爭廣告（主持人為羅霈穎），係由原告出資製作，此有華瑞公司與原告簽訂之華瑞廣告影片製作契約書，及華瑞公司開立予原告之製作費發票可稽。復查東風衛視臺及MUCH TV 頻道播送系爭廣告，委託刊播者俱為原告，此有年代公司提供原告之託播授權書供參。原告係向新時代公司購買系爭商品後，再交由詮縈公司及廣通公司銷售，就系爭商品自廣告至銷售整體流程以觀，系爭商品之銷售，係由包含原告在內之4 家事業，經由互相分工合作之方式完成，並獲取營業利益，原告為系爭廣告行為主體。
３、事業為銷售商品之目的所為廣告，本應善盡廣告主權責，確保廣告內容之真實，不得為虛偽不實或引人錯誤之表示。據華瑞公司表示，系爭廣告腳本係經原告及新時代公司審核同意始進行拍攝作業，原告要難辯稱其對系爭廣告之內容及其製作過程全無置喙餘地，原告自應負起確保廣告真實之廣告主義務。原告縱無故意，亦難謂無過失，原處分核無違誤。(三)原告稱原處分裁處罰鍰400 萬元，有違比例原則、禁止恣意原則等節：
１、按公平交易法第41條規定：「公平交易委員會對於違反本法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處新台幣5 萬元以上2,500 萬元以下罰鍰；逾期仍不停止、改正其行為或未採取必要更正措施者，得繼續限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並按次連續處新台幣10萬元以上5,000 萬元以下罰鍰，至停止、改正其行為或採取必要更正措施為止。」，同法施行細則第36條規定：「依本法量處罰鍰時，應審酌一切情狀，並注意下列事項：1 、違法行為之動機、目的及預期之不當利益。2 、違法行為對交易秩序之危害程度。3 、違法行為危害交易秩序之持續期間。4 、因違法行為所得利益。5 、事業之規模、經營狀況及其市場地位。6 、違法類型曾否經中央主管機關導正或警示。7 、以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰。8、違法後悛悔實據及配合調查等態度。」
２、被告依公平交易法施行細則第36條規定，就相關因素充分審酌後，認原告於96年1 月至3 月間，以節目之方式刊播系爭廣告，期間長達3 個月，且先藉由財團法人工業技術研究院（下稱工研院）品質保證宣稱使消費者產生信賴，並續而宣稱「唯一85% 奈米竹炭」，及具「紅外線暖身改善姿勢吸濕抑菌促進宿便排除」、「消除體臭異味和自由基」、「隔絕電磁波」、「降低人體靜電」、「穿了1 個禮拜要實際減個2 公斤其實是很常見的事情」、「因為它的奈米竹炭材質具有遠紅外線的高頻震動與溫熱性所以對於人體脂肪率一定會有明顯降低的現象」、「它本身具有遠紅外線以及負離子的特性抑菌除臭分解化學物質能促進您的血液循環」、「對於減少脂肪囤積加速脂肪代謝排除廢物毒素都有超強的功效」、「促進肌膚細胞活化與再生」、「加強排除酸性的物質」等功效，虛偽不實及引人錯誤之表示高達十餘項，顯係預謀藉由不實之廣告達到吸引消費者購買，違法行為之惡性重大。系爭廣告刊播時竹炭塑身衣相關產品為市場上熱門商品，並受社會輿論關切，對交易秩序危害程度不可謂不大。原告之規模、經營狀況及營業額高（94年營業額為833,984,518
元、95年營業額為1,544,888,940 元），經綜合考量相關因素，被告裁處原告400 萬元罰鍰，核無違法不當，並無違反比例原則、禁止恣意原則等情事。
３、原告舉「亞煜國際開發有限公司於網路刊登『局部纖體窈宨貼』、『全身穴點纖體窈宨貼』」等經被告裁處罰鍰之案件作為抗辯，惟個案違法行為態樣、違法情節及營業額等因素均不相同，自不能比附援引，原處分核無違反比例原則及平等原則。另罰鍰額度參考表業已於95年12月15日停止適用，原告對此恐有誤解。
理 由
甲、程序方面：
本件原告代表人於訴訟繫屬中由廖紋廣變更為甲○○，並已具狀聲明承受訴訟，合先敘明。
乙、實體方面：
壹、兩造不爭之事實及兩造爭點：
如事實概要欄所述之事實，業據提出公司查詢資料、節目側錄光碟及節錄畫面、原處分為証，為兩造所不爭執，堪信為真，兩造爭點厥為：
一、原告就系爭不實廣告有無故意、過失？
二、原處分裁罰400 萬元是否過高？是否有違比例原則、禁止恣意原則、平等原則、行政自我拘束原則？
貳、本院之判斷：
一、本件應適用之法條與法理：
（一）公平交易法第21條第1 項規定：「事業不得在商品或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，對於商品之價格、數量、品質、內容、製造方法、製造日期、有效期限、使用方法、用途、原產地、製造者、製造地、加工者、加工地等，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。」
（二）公平交易法第41條前段規定：「公平交易委員會對於違反本法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處新台幣5 萬元以上2 千5 百萬元以下罰鍰。」
二、系爭廣告內容係虛偽不實及引人錯誤之表示：
（一）查系爭廣告分別於東風衛視臺及MUCH TV 頻道刊播，除節目主持人分別為藝人羅霈穎及阿嬌不同外，餘廣告內容幾近相同，而就系爭廣告所宣稱之內容，原告、詮縈公司及廣通公司表示無法提供檢測報告或相關資料，僅提供華楙生化科技股份有限公司（下稱華楙公司）委請工研院所作之負離子量測報告影本、財團法人中國紡織工業研究中心（於93年9 月更名為財團法人紡織產業綜合研究所，下稱紡織產業綜合研究所）之消臭性能試驗報告影本、良瑋纖維股份有限公司（下稱良瑋公司）送請紡織產業綜合研究所所作之背部血流量、背部血流速及背部紅外線熱影像膚溫試驗報告影本、盛美內衣有限公司（下稱盛美公司）委請紡織產業綜合研究所所作之負離子試驗報告影本、深圳市美敦實業發展有限公司（下稱美敦公司）委請紡織產業綜合研究所所作之背部血流量、背部血流速及背部紅外線熱影像膚溫試驗報告影本及消臭性能試驗報告影本、鼎捷企業有限公司（下稱鼎捷公司）委請工研院所作之負離子檢測與碳元素分析檢驗報告供參。
（二）惟查：
１、工研院之測試報告，係華楙公司委託該院對其「奈納碳纖維內衣」及「奈納碳纖維」等紡織品所為之負離子量測報告，並非針對系爭廣告商品，工研院亦表示系爭廣告商品宣稱具有百分之八十五竹炭成分並經工研院認證通過一事，並非事實，因測試困難，迄今未替任何廠商檢測竹炭含量且未提供認證。
２、鼎捷公司雖已委託工研院針對竹炭塑身衣為負離子檢測及碳元素分析檢驗，惟其檢測時點係96年11月15日，而系爭廣告於96年2 月13日及14日刊播時，即宣稱「已經通過工研院的認證了」，顯與事實不符。
３、原告、詮縈公司及廣通公司所提供之紡織產業綜合研究所試驗報告主要係針對華楙公司所提供之「針織布」所為消臭性能之試驗報告，並非針對系爭廣告商品之檢驗，故即使系爭廣告商品係使用前揭相同之原料，然於加工製造後是否亦具有同樣消臭率之功效，非無疑義。
４、工研院檢驗報告為對竹炭塑身衣所作之負離子檢測及碳元素分析，僅係針對竹炭塑身衣送檢樣品成分之檢驗，而非為功能性之檢測。
５、紡織產業綜合研究所出具之試驗報告，主要係針對良瑋公司、盛美公司或美敦公司所提供之「梭織布」、「針織布」及「成衣」等紡織品所為背部血流量、背部血流速及背部紅外線熱影像膚溫、負離子及消臭性能之檢測，與系爭廣告商品之關連性不明，不能証明系爭廣告商品具有廣告用語所宣稱之功效，系爭廣告內容自屬公平交易法第21條第1 項之虛偽不實及引人錯誤之表示。
三、原告為系爭廣告之行為主體：
查東風衛視臺刊播之系爭廣告（主持人為羅霈穎），係由原告出資製作，此有華瑞公司與原告簽訂之華瑞廣告影片製作契約書，及華瑞公司開立予原告之製作費發票可稽。又東風衛視臺及MUCH TV 頻道所播送之系爭廣告，委託刊播者俱為原告，此有年代公司提供原告之託播授權書在卷可憑。原告係向新時代公司購買系爭商品後，再交由詮縈公司及廣通公司銷售，就系爭商品自廣告至銷售整體流程以觀，系爭商品之銷售，係由包含原告在內之4 家事業，經由互相分工合作之方式完成，並獲取營業利益，原告自屬系爭廣告之行為主體。
四、原告就系爭不實廣告縱無故意，亦有過失：
按事業就其銷售商品之廣告，本應查証廣告內容是否真實，以善盡廣告主之權責，系爭廣告之商品及資訊、檢驗報告，縱係由新時代公司提供予原告，但即使依前揭檢驗資料之外觀，亦不能証明系爭廣告內容之真實，即難謂原告就系爭廣告內容之真實性已盡查證及注意義務，況本件據華瑞公司表示，系爭廣告腳本係經原告及新時代公司審核同意始進行拍攝作業，原告就系爭廣告之內容及其製作過程，顯非全無置喙餘地，原告就系爭不實廣告縱無故意，亦有過失，原告主張尚不足採。
五、原處分裁罰並未過高，亦未違反比例原則、禁止恣意原則、平等原則、行政自我拘束原則：
（一）本件原告於96年1 月至3 月間，以節目之方式刊播系爭廣告，期間長達3 個月，且藉由工研院品質保證宣稱使消費者產生信賴，並續而宣稱「唯一85% 奈米竹炭」，及具「紅外線暖身改善姿勢吸濕抑菌促進宿便排除」、「消除體臭異味和自由基」、「隔絕電磁波」、「降低人體靜電」、「穿了1 個禮拜要實際減個2 公斤其實是很常見的事情」、「因為它的奈米竹炭材質具有遠紅外線的高頻震動與溫熱性所以對於人體脂肪率一定會有明顯降低的現象」、「它本身具有遠紅外線以及負離子的特性抑菌除臭分解化學物質能促進您的血液循環」、「對於減少脂肪囤積加速脂肪代謝排除廢物毒素都有超強的功效」、「促進肌膚細胞活化與再生」、「加強排除酸性的物質」等功效，虛偽不實及引人錯誤之表示高達十餘項，違法行為惡性重大，而系爭廣告刊播之時，竹炭塑身衣相關產品為市場上熱門商品，對交易秩序危害程度頗大，又原告之營業額頗高（94年營業額為833,984,518 元、95年營業額為1,544,888,940 元），被告經審酌原告違法行為之動機、目的及預期之不當利益、違法行為對交易秩序之危害程度、違法行為危害交易秩序之持續期間、因違法行為所得利益、事業之規模、經營狀況及其市場地位、違法類型曾否經中央主管機關導正或警示、以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰、違法後悛悔實據及配合調查等情狀，依公平交易法第41條前段規定，命原告自處分書送達之次日起，應立即停止前項違法行為，並處以罰鍰400 萬元，並未過高，亦未違反比例原則、禁止恣意原則。
（二）原告雖舉「亞煜國際開發有限公司於網路刊登『局部纖體窈宨貼』、『全身穴點纖體窈宨貼』」等經被告裁處罰鍰之案件，主張本件裁罰金額過高云云，惟個案違法行為態樣、違法情節及營業額等因素均不相同，自不能比附援引，尚難謂原處分違反平等原則及行政自我拘束原則。至被告罰鍰額度參考表業已於95年12月15日停止適用，亦與本件裁罰之適法性無涉，併此敘明。
六、從而，原處分並無不法，訴願決定予以維持，亦稱正確。原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
參、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1
項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　6 　　月 　4 　日臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 楊莉莉
法 官 林惠瑜
法 官　畢乃俊
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　6 　月　　4 　　日書記官 簡信滇