臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)98年度訴字第267號

• 裁判案由: 公平交易法
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 98 年 07 月 23 日
• 法官: 楊莉莉、林惠瑜、畢乃俊
• 法定代理人: 甲○○、湯金全
• 原告: 新時代立即購有限公司法人
• 被告: 行政院公平交易委員會

臺北高等行政法院判決
98年度訴字第267號

原　　　告　新時代立即購有限公司
代　表　人　甲○○
被　　　告　行政院公平交易委員會
代　表　人　湯金全（主任委員）
訴訟代理人　乙○○
丁○○
丙○○
上列當事人間因公平交易法事件，原告不服行政院中華民國97年12月4 日院臺訴字第0970093029號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、事實概要：
本件被告依國家通訊傳播委員會函送資料，以原告與子瀠生物科技有限公司（下稱子瀠公司）、詮縈生物科技股份有限公司（下稱詮縈公司）、廣通國際行銷股份有限公司（下稱廣通公司）於電視頻道宣播「WEAR ME 竹炭雕塑內衣」廣告（下稱系爭廣告），宣稱「紅外線暖身改善姿勢吸濕抑菌促進宿便排除」、「消除體臭異味和自由基」、「隔絕電磁波」、「降低人體靜電」、「唯一85% 奈米竹炭」、「已經通過工研院的認證了」、「穿了1 個禮拜，要實際減個2 公斤其實是很常見的事情」、「因為它的奈米竹炭材質具有遠紅外線的高頻震動與溫熱性，所以對於人體脂肪率一定會有明顯降低的現象」、「它本身具有遠紅外線以及負離子的特性，抑菌除臭分解化學物資，能促進您的血液循環」、「對於減少脂肪囤積、加速脂肪代謝、排除廢物毒素，都有超強的功效」、「促進肌膚細胞活化與再生」、「加強排除酸性的物質」等內容，就商品之品質及內容為虛偽不實及引人錯誤之表示，違反公平交易法第21條第1 項規定，依同法第41條前段規定，以民國（下同）97年5 月22日公處字第097068號處分書（下稱原處分）命原告自處分書送達之次日起，應立即停止該違法行為，並處罰鍰新台幣（下同）400 萬元。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。
貳、原告主張：
一、原告並非系爭廣告行為之主體：
（一）系爭廣告並非原告委託華瑞廣告有限公司（下稱華瑞公司）拍攝製作，而係子瀠公司委託華瑞公司拍攝，並由子瀠公司委由東風衛視臺及MUCH TV 頻道播放系爭廣告並支付製作及託播費用。原告僅負責將製成之調整型內衣交由子瀠公司銷售，或提供產品材質之檢測資料，此有子瀠公司與華瑞公司96年1 月18日簽訂之竹炭內衣2-WEAR ME 製作拍攝契約及同日華瑞公司開立與子瀠公司之發票可憑，自難認原告為系爭廣告之主體。
（二）原告曾委託華瑞公司拍攝竹炭內衣相關廣告，委託拍攝之產品乃「型塑真女人」，影片名稱為「美體一瞬間」，並非系爭廣告之「WEAR ME 竹炭雕塑內衣」，有原告與華瑞公司之影片製作契約書可憑。華瑞公司向被告所為陳述恐係因原告委託拍攝之「美體一瞬間」影片，產品亦為竹炭內衣，而有混淆誤認，記憶誤植情形。爰聲明請求判決：訴願決定及原處分均撤銷。
參、被告主張：
一、原告為系爭廣告之行為主體：
（一）系爭廣告行為主體之認定，可從三方面之關係說明：
１、系爭廣告之製作：
東風衛視臺及MUCH TV 頻道刊播之系爭廣告，除節目主持人分別為藝人羅霈穎及阿嬌兩者，並不相同，其餘廣告內容幾近相同。系爭廣告製造商華瑞公司表示，系爭廣告由原告於95年9 月提供系爭商品、商品資訊及相關成分檢驗資料，予華瑞公司及華霈傳播有限公司（下稱華霈公司）籌劃拍攝。東風衛視臺刊播之系爭廣告（主持人為羅霈穎），係由子瀠公司出資製作，有華瑞公司與子瀠公司簽訂之華瑞廣告影片製作契約書，及華瑞公司開立予子瀠公司之製作費發票可稽。另於MUCH TV 頻道刊播之系爭廣告（主持人為阿嬌）則由原告出資，並到現場監督拍攝，此有華瑞公司開立予原告之製作費發票影本可稽。系爭廣告腳本經原告及子瀠公司審核同意始拍攝，故系爭廣告由原告與子瀠公司共同參與及出資製作。
２、系爭廣告之託播：
被告函請年代網際事業股份有限公司（下稱年代公司）提供系爭廣告託播者資料，年代公司復函表示東風衛視臺及MUCH TV 頻道播送之系爭廣告委託刊播者俱為子瀠公司，並提供子瀠公司之託播授權書供參。子瀠公司派員至被告陳述時，提供該公司與年代公司簽訂之節目託播合約書，該節目託播合約書節目名稱雖為「美麗一瞬間」與「高人一等」，惟節目名稱已載明「暫定名，以實際播出為準」，子瀠公司亦表示實際播放之節目名稱東風衛視台為「越穿越有型」，MUCH TV 為「資訊特區1-20秒變美女」及「資訊特區2-越穿越有型」（即系爭廣告節目名稱），是子瀠公司為系爭廣告之託播者。
３、系爭商品之銷售：
原告表示，系爭商品係該公司供貨予子瀠公司，再由子瀠公司交付予詮縈公司及廣通公司銷售。據子瀠公司提供其與原告及徐碧霞簽立之合作經營契約書第1 條規定，乙（即原告）、丙方（即徐碧霞）提供上述之商品（即「WEARME竹炭雕塑內衣」）供甲方（即子瀠公司）於中國、臺灣獨家行銷權利。次查原告提供該公司對子瀠公司之竹炭內衣應收帳款，原告於96年1 月26日至2 月26日確實供貨予子瀠公司，為子瀠公司所不爭執。系爭廣告於東風衛視頻道所載之諮詢專線「0000-000-000」、「0000-000-000」係詮縈公司所申請，另年代MUCH頻道刊載之諮詢專線「
0000-000-000」係廣通公司所申請。消費者經由前揭電話與詮縈公司及廣通公司連繫並達成買賣合意後，分由詮縈公司及廣通公司以宅配方式寄送系爭商品予消費者，並分別開立發票。子瀠公司表示，系爭商品之退換貨處理，消費者可透過商品外包裝刊載之申訴專線0000-000-000向子瀠公司提出申請，或撥打原訂購電話分向詮縈公司及廣通公司申請。即子瀠公司、詮縈公司及廣通公司等共同參與系爭商品之銷售及退換貨事宜。
（二）系爭廣告為原告及子瀠公司共同參與及出資製作，並由子瀠公司於95年12月25日與年代公司簽訂節目託播合約書，委由年代公司於96年1 月至3 月間播送。子瀠公司向原告購買系爭商品後，再交由詮縈公司及廣通公司銷售，前揭4 家公司經由互相分工合作方式刊播系爭廣告，藉以達到共同銷售系爭商品之目的而謀取營業利益，均屬系爭廣告行為主體。
（三）被告於原處分調查階段，除函詢華瑞公司相關事項外，並檢附系爭廣告側錄光碟片乙份供參，廣告內容已清楚表明系爭商品為「WEAR ME 竹炭雕塑內衣」，難謂華瑞公司有誤認混淆。原告提供「華瑞廣告影片製作契約書」，廣告製作費用為100 萬元，此與華瑞公司所提供開立予原告之發票金額亦顯不相符合。縱認系爭廣告費用係子瀠公司所負擔，惟據華瑞公司陳詞，系爭廣告腳本係經原告及子瀠公司審核同意後始進行拍攝作業，原告共同參與系爭廣告製作核無違誤。爰聲明請求判決：原告之訴駁回。
肆、兩造不爭之事實及兩造爭點：
如事實概要欄所述之事實，業據提出公司查詢資料、節目側錄光碟及節錄畫面、原處分為証，為兩造所不爭執，堪信為真，兩造爭點厥為：
一、原告是否為系爭廣告之行為主體？
二、原處分裁罰400 萬元是否過高？是否有違比例原則、平等原則？
伍、本件應適用之法條與法理：
一、公平交易法第21條第1 項規定：「事業不得在商品或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，對於商品之價格、數量、品質、內容、製造方法、製造日期、有效期限、使用方法、用途、原產地、製造者、製造地、加工者、加工地等，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。」
二、公平交易法第41條前段規定：「公平交易委員會對於違反本法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處新台幣5 萬元以上2 千5 百萬元以下罰鍰。」
陸、系爭廣告內容係虛偽不實及引人錯誤之表示：
一、查系爭廣告分別於東風衛視臺及MUCH TV 頻道刊播，除節目主持人分別為藝人羅霈穎及阿嬌不同外，餘廣告內容幾近相同，而就系爭廣告所宣稱之內容，子瀠公司、詮縈公司表示無法提供檢測報告或相關資料，僅提供華楙生化科技股份有限公司（下稱華楙公司）委請財團法人工業技術研究院（以下稱工研院）所作之負離子量測報告影本、財團法人中國紡織工業研究中心（於93年9 月更名為財團法人紡織產業綜合研究所，下稱紡織產業綜合研究所）之消臭性能試驗報告影本、良瑋纖維股份有限公司（下稱良瑋公司）送請紡織產業綜合研究所所作之背部血流量、背部血流速及背部紅外線熱影像膚溫試驗報告影本、盛美內衣有限公司（下稱盛美公司）委請紡織產業綜合研究所所作之負離子試驗報告影本、深圳市美敦實業發展有限公司（下稱美敦公司）委請紡織產業綜合研究所所作之背部血流量、背部血流速及背部紅外線熱影像膚溫試驗報告影本及消臭性能試驗報告影本、鼎捷企業有限公司（下稱鼎捷公司）委請工研院所作之負離子檢測與碳元素分析檢驗報告供參。
二、惟查：
（一）工研院之測試報告，係華楙公司委託該院對其「奈納碳纖維內衣」及「奈納碳纖維」等紡織品所為之負離子量測報告，並非針對系爭廣告商品，工研院亦表示系爭廣告商品宣稱具有百分之八十五竹炭成分並經工研院認證通過一事，並非事實，因測試困難，迄今未替任何廠商檢測竹炭含量且未提供認證。
（二）鼎捷公司雖已委託工研院針對竹炭塑身衣為負離子檢測及碳元素分析檢驗，惟其檢測時點係96年11月15日，而系爭廣告於96年2 月13日及14日刊播時，即宣稱「已經通過工研院的認證了」，顯與事實不符。
（三）子瀠公司、詮縈公司所提供之紡織產業綜合研究所試驗報告主要係針對華楙公司所提供之「針織布」所為消臭性能之試驗報告，並非針對系爭廣告商品之檢驗，故即使系爭廣告商品係使用前揭相同之原料，然於加工製造後是否亦具有同樣消臭率之功效，非無疑義。
（四）工研院檢驗報告為對竹炭塑身衣所作之負離子檢測及碳元素分析，僅係針對竹炭塑身衣送檢樣品成分之檢驗，而非為功能性之檢測。
（五）紡織產業綜合研究所出具之試驗報告，主要係針對良瑋公司、盛美公司或美敦公司所提供之「梭織布」、「針織布」及「成衣」等紡織品所為背部血流量、背部血流速及背部紅外線熱影像膚溫、負離子及消臭性能之檢測，與系爭廣告商品之關連性不明，不能証明系爭廣告商品具有廣告用語所宣稱之功效，系爭廣告內容自屬公平交易法第21條第1 項之虛偽不實及引人錯誤之表示。
柒、原告為系爭廣告之行為主體：
一、經被告函詢系爭廣告製作商華瑞公司表示，系爭廣告係由原告於95年9 月提供商品、商品資訊及相關成分檢驗資料予華瑞公司及華霈公司籌劃拍攝，而於東風衛視臺頻道刊播系爭廣告（主持人為羅霈穎）係由子瀠公司出資製作，此有華瑞公司與子瀠公司簽訂之華瑞廣告影片製作契約書及華瑞公司開立予子瀠公司之製作費發票可稽。另於MUCHTV頻道刊播系爭廣告（主持人為阿嬌）則由原告出資，並到現場監督拍攝，亦有華瑞公司提供開立予原告之製作費發票影本可稽。可知系爭廣告為原告及子瀠公司所共同參與及出資製作，並由子瀠公司於95年12月25日與年代公司簽訂節目託播合約書，委由年代公司於96年1 月至3 月間播送。且子瀠公司係向原告購買系爭廣告商品後，再交由詮縈公司及廣通公司銷售，原告顯為系爭廣告行為之主體。
二、被告於函詢華瑞公司相關事項時，已檢附系爭廣告側錄光碟片乙份供參，廣告內容已清楚表明系爭商品為「WEAR
ME竹炭雕塑內衣」，難謂華瑞公司將原告所委製之「美體一瞬間」影片誤為系爭影片，且原告所提供「華瑞廣告影片製作契約書」，廣告製作費用為100 萬元，與華瑞公司所提供開立予原告之系爭廣告發票金額亦顯不相符合，原告主張係華瑞公司混淆誤認云云，尚難採信。何況，縱認系爭廣告費用係子瀠公司所負擔，惟系爭廣告腳本係經原告及子瀠公司審核同意後始進行拍攝作業，亦難謂身為商品供貨人之原告並非系爭廣告之行為主體，原告主張尚不足採。
捌、原告就系爭不實廣告縱無故意，亦有過失：
按事業就其銷售商品之廣告，本應查証廣告內容是否真實，以善盡廣告主之權責，系爭廣告或由原告所出資製作，或由原告提供商品及資訊、檢驗報告，其竟未就系爭廣告內容之真實性善盡查證義務，原告縱無故意，亦有過失。
玖、原處分裁罰並未過高，亦未違反比例原則、平等原則：
系爭廣告於96年1 月至3 月間刊播期間長達3 個月，且藉由工研院品質保證宣稱使消費者產生信賴，並續而宣稱「唯一85% 奈米竹炭」，及具「紅外線暖身改善姿勢吸濕抑菌促進宿便排除」、「消除體臭異味和自由基」、「隔絕電磁波」、「降低人體靜電」、「穿了1 個禮拜要實際減個2 公斤其實是很常見的事情」、「因為它的奈米竹炭材質具有遠紅外線的高頻震動與溫熱性所以對於人體脂肪率一定會有明顯降低的現象」、「它本身具有遠紅外線以及負離子的特性抑菌除臭分解化學物質能促進您的血液循環」、「對於減少脂肪囤積加速脂肪代謝排除廢物毒素都有超強的功效」、「促進肌膚細胞活化與再生」、「加強排除酸性的物質」等功效，虛偽不實及引人錯誤之表示高達十餘項，違法行為惡性重大，而系爭廣告刊播之時，竹炭塑身衣相關產品為市場上熱門商品，對交易秩序危害程度頗大，被告經審酌原告94、95年營業額分別為3 千餘萬元及4 千餘萬元及原告違法行為之動機、目的及預期之不當利益、違法行為對交易秩序之危害程度、違法行為危害交易秩序之持續期間、因違法行為所得利益、事業之規模、經營狀況及其市場地位、違法類型曾否經中央主管機關導正或警示、以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰、違法後悛悔實據及配合調查等情狀，依公平交易法第41條前段規定，命原告自處分書送達之次日起，應立即停止前項違法行為，處以罰鍰400 萬元，並未過高，亦未違反比例原則。
拾、從而，原處分並無不法，訴願決定予以維持，亦稱正確。原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
拾壹、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1
項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　7 　　月 　23 　日臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 楊莉莉
法 官 林惠瑜
法 官　畢乃俊
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　7 　月　　23　　日書記官 簡信滇