臺北高等行政法院判決

原告

甲○○

訴訟代理人

劉祥墩 律師

複代理人

姚宗樸 律師

被告

行政院公平交易委員會

代表人

湯金全（主任委員）

訴訟代理人

乙○

　　　　　　丙○○

上列當事人間因公平交易法事件，原告不服行政院中華民國97年11月19日院臺訴字第0970092373號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、事實概要：原告真晶建設股份有限公司（下稱真晶公司，另行審結）係以經營房屋興建及銷售之業者，原告甲○○則為其代表人（嗣因原告真晶公司解散，另於97年4 月28日選任劉祥墩律師擔任清算人），原告真晶公司在臺北市○○街20號（基地坐落於臺北市○○區○○段一小段319 、320 、321 推出「新第來亨NO .78晴光Diamond 」預售屋建案（下稱系爭建案），於民國（下同）95年9 月27日至11月6 日銷售期間，將廣告及平面圖集刊登於報紙或宣傳單上發送，該廣告內容載明「商務小豪宅」、「總價428 萬、主臥房＋客廳＋商務書房＋大收納房」及「總價528 萬、主臥房＋客廳＋商務書房＋（禪坐）和室」，並於廣告中以繪製上、下層圖示之「傢俱配置參考圖」輔以施作夾層設計之說明，另於「傢俱配置參考圖」之客廳部分繪有電視櫃、沙發、茶几等圖示，以標示該客廳之範圍，將陽臺（雨遮）位置繪製成客廳的一部分，涉及為虛偽不實及引人錯誤之表示，違反公平交易法第21條第1 項之規定，經民眾向被告檢舉。案經被告審查認為：原告真晶公司未經主管機關核准，即以有夾層設計之廣告作為系爭建案之宣傳方式，使消費者誤認系爭建案所施作之夾層設計為合法，進而認為係以較低價格購買較多坪數而與原告真晶公司交易，雖廣告上註明「本案銷售為樓層挑高之建物，住戶自行施作隔層或夾層裝修者，係屬未經建築許可之施作，並不列入產權面積，就其合法性本公司不予承諾或擔保。」字樣，然原告真晶公司已預知或可得知日後給付內容無法與廣告相符，卻仍以系爭廣告招徠交易機會，屬就商品之內容為虛偽不實及引人錯誤之表示；另「傢俱配置參考圖」將陽臺（雨遮）位置繪製成客廳的一部分，足以使一般消費大眾誤認該參考圖所示之客廳範圍均得合法作為客廳使用，屬對商品之內容為虛偽不實及引人錯誤之表示，已違反公平交易法第21條第1 項規定，又原告甲○○應知悉其為代表人之數建設公司已因夾層設計廣告不實而屢遭被告處分，尚難認其未知情系爭建案之相同違法行為，因其故意致使原告真晶公司違反公平交易法第21條第1 項規定，應受同法第41條前段規定之處罰，遂依同法第41條前段及行政罰法第15條第1 項、第3 項規定，以97年4 月3 日公處字第097047號處分書，命原告真晶公司自處分書送達之次日起立即停止前項違法行為，並分別處原告真晶公司、原告甲○○罰鍰新臺幣（下同）10 ,000,000 元及1,000,000 元（下稱原處分）。原告不服，主張系爭廣告並未特別標榜樓中樓或具夾層設計為宣傳，縱傢俱配置參考圖有類似之配置圖說，亦以適當之字體標明「本傢配參考圖，僅供裝潢建議之參考，自行二次施作隔層或夾層裝修者，係屬未經建築許可之施作，就其合法性本公司不予承諾或擔保」等字樣，該等文字大小適中，任何人皆得輕易閱讀，且用字遣詞並非艱深，一般人均可理解所欲表達之相關意義，並無誤導消費大眾可為夾層設計之施作，反而加註警語告知自行增設夾層設計係屬未經建築許可之施作，復於房屋買賣契約條款確認傢俱配置參考圖僅供參考、房屋坪數、購買標的及範圍，且給予審閱期間，並無廣告不實情事；原告甲○○雖係原告真晶公司代表人，惟僅負責資金調度及新興建案發展之事項，至已規劃完成建案之執行、預售屋之銷售及宣傳，均由經理吳銘龍及法務經理李世聰統籌負責，相關廣告業務該二人核可即可執行，原告甲○○並未參與，亦未核可相關業務，自非其執行職務範疇，且系爭建案推出迄今僅60戶成交，簽約金額計6,230 元，實收價額僅20,0 00,000 多元，因與地主合建，尚須以預售屋所得金額80% 充作土地價金，所得金額僅6,000,000 元左右，尚未扣除建築及其他銷售成本，並已停止銷售並進行建造工程，未再使用系爭廣告亦已無買賣行為，又同一事實業經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官作成97年度偵字第9094號不起訴處分，原處分應予撤銷云云，提起訴願，亦遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。

二、本件原告甲○○主張：

（一）本件原處分認原告真晶公司就系爭廣告標示夾層設計及格局配置部分均有虛偽不實及引人錯誤之表示，而有違反公平法第21條第1 項規定之事實，惟：

⒈原告真晶公司就「夾層設計」及「格局配置」部分並無任何廣告不實之處，原處分之認定顯有重大違誤：

⑴按公平交易法第21條第1 項規定：「事業不得在商品或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，對於商品之價格、數量、品質、內容、製造方法、製造日期、有效期限、使用方法、用途、原產地、製造者、製造地、加工者、加工地等，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。」此即所謂之「廣告不實」。次按最高行政法院90年度判字第146 號判決謂：「公平交易法第二十一條第一項規定，條文內所稱虛偽不實，係指表示或表徵與事實不符，其差異難為相當數量之一般或相關大眾所接受，而足以引起錯誤之認知或決定者﹔所稱引人錯誤，係指表示或表徵無論是否與事實相符，足以引起相當數量之一般或相關大眾錯誤之認知或決定。」亦即是否為廣告不實，仍須審酌廣告之表示是否與事實有所差異，且其差異是否足以為大眾所接受等情。

⑵本件系爭建案之相關廣告，並無以特別標榜「樓中樓」抑或「具夾層設計」之名目為宣傳，真正可能涉及夾層設計者，亦僅有所謂之「傢俱配置參考圖」中，有類似之相關配置圖說。然於該圖說中，原告亦有以適當之字體標明「本傢配參考圖，僅供裝潢建議之參考，自行二次施作隔層或夾層裝修者，係屬未經建築許可之施作，就其合法性本公司不予承諾擔保」之相關字樣。且該等文字大小適中，故任何看見該「傢俱配置參考圖」廣告之人，皆得輕易閱讀當該等文字。再者，該等文字除表明「傢俱配置參考圖」僅係參考用途外，亦特別點明自行施作夾層或隔層係有違法之虞，用字淺詞亦非艱深，一般人均得順利理解該等文字所欲表達之相關意義。

⑶承上，系爭廣告所特別標示之該等文字已足以使一般大眾輕易理解該「傢俱配置參考圖」僅具參考意義且自行施作將致違法之虞，實無使一般社會大眾誤認系爭預售屋得以施作夾層之可能性。換言之，依上開法令及相關實務見解，實難謂系爭廣告有虛偽不實或引人錯誤致認為可為夾層裝潢之事實，系爭廣告中從頭至尾均未有誤導消費者及一般大眾系爭建案可合法為夾層設計，甚而反特別加註警語告知自行增設夾層設計係屬「未經建築許可之施作」，實已盡其相關提醒及注意之義務。

⑷於建築實務上預售屋之銷售宣傳無可避免地會有提供「傢俱配置參考圖」，而絕大多數預售屋銷售時所標榜之「傢俱配置參考圖」與實際屋況均有一定差異，此實係一般社會通念皆已認知之事實；而一般消費者於購買預售屋時，除非建商表明「贈送房屋裝潢」，否則大部分亦均得了解「傢俱配置參考圖」僅具參考之作用，實際之屋況及裝潢仍須仰賴己手為之，此為當然之理。故，原告真晶公司雖於所謂之「傢俱配置參考圖」中基於幫消費者設想節省購屋裝潢成本之原意而加入夾層裝潢之設計，然既已加入一望即知之警語，且未曾藉此宣傳混淆消費者之視聽，實難認為消費者會因此系爭廣告即會誤認預售屋之實際屋況將與該廣告之「傢俱配置參考圖」完全一致，並因此誤認本建案得為夾層設計等情，故原處分認定系爭廣告有致消費者誤認可為夾層建築，實有違誤。

⑸至所謂於系爭「傢俱配置參考圖」中將原屬陽臺（雨遮）之部分標示為客廳一部分之情況，因該「傢俱配置參考圖」明顯僅具參考作用，真實屋況及坪數仍應以買賣契約為準，此為一般社會大眾及消費者均皆知之事，最終是否需如此裝潢仍須由購買者自行決定，實難謂憑該「傢俱配置參考圖」即會有造成消費者誤信之可能，而原處分書中稱「為避免消費者受不實廣告誤導至權益受損，並使同業競爭者喪失其交易之機會，真晶公司不得以於廣告上載明『僅供參考』或『參考圖』字樣而得主張免責」等語，更非事實。系爭廣告係屬市面上最常見之裝潢建議廣告，幾乎所有建築同業於銷售預售屋時，均有刊登類似之「傢俱配置參考圖」，而該種圖類亦鮮少有與建照平面圖相符者，此為建築實務之常態。在此情況下，原告真晶公司使用符合商業習慣之銷售手法，亦顯無造成市場不公平競爭之可能性，原處分書就此部分之認定顯有不當。

⒉原告真晶公司除於系爭廣告中曾特別加註上述之相關警語，更於系爭建案買賣契約條款中再次與購屋者確認雙方之認知狀況。換言之，消費者於簽約時即已確認真實屋況，而無有誤認可能性：

⑴系爭房屋買賣契約書第1 條中即載明：「本案之透視圖、模型係以寫意手法表現，賣方保有美化修改權；另樣品屋之室內裝修材料、飾品傢俱及隔間配置僅供買方參考……」已有再次強調所謂之「傢俱配置參考圖」僅供參考一節，並確認買方確實認知瞭解，且要求買方確實閱讀後簽認之。

⑵而於同契約中第2 條及第3 條，亦有與買方確認房屋坪數及附上房屋平面圖影本供買方參照確認，使買方確切瞭解所購買預售屋之真正實際狀況，並同樣請買方確實閱讀後簽認。上述條款均已一再與買方確認其購買之標的及範圍，並已有給予消費者一定期間審閱相關買賣契約，故與原告真晶公司簽訂買賣契約之消費者，均已確實了解系爭建案預售屋之實際狀況，斷無受系爭廣告影響而誤認坪數或可為夾層設計之可能性。

（二）而原處分除裁罰原告真晶公司外，亦在未證明原告甲○○有過失之情況下，竟另予裁處高達1,000,000 元之罰鍰，顯有不當：

⒈按行政罰法第7 條第1 項規定：「違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰。」同法第15條第1 項則規定：「私法人之董事或其他有代表權之人，因執行其職務或為私法人之利益為行為，致使私法人違反行政法上義務應受處罰者，該行為人如有故意或重大過失時，除法律或自治條例另有規定外，應並受同一規定罰鍰之處罰。」故法人之董事或代表人需在己身執行職務之情況下有違反行政義務之情事，且主觀上具故意及過失者，方得與私法人併同裁罰之。

⒉經查原告真晶公司之預售屋廣告業務，並非原告甲○○執行業務之範圍，就系爭廣告之使用，原告甲○○並不知情，亦無故意及過失可言：

⑴查原告甲○○雖係原告真晶公司之代表人，然因該公司與一般公司行號相同而有業務分工及分層決策、執行之相關情事，個人職司有所不同。而許君於真晶公司所負責者，係該公司之相關資金調度及新興建案發展之相關事項，就已規劃完成建案之執行、預售屋之銷售及宣傳，均委有專責部門管理之，許均不僅不曾參與，亦未有核可相關業務之情事。而就系爭建案，相關預售屋之宣傳及銷售係經由部門經理吳銘龍及法務經理李世聰統籌負責，相關廣告業務一經該二人核可即予執行，未曾經由許君觀看並核可﹔換言之，系爭廣告之設計、規劃及發佈，原告甲○○並不知曉，亦未曾參與相關業務，而非屬其執行職務之範疇。

⑵上開陳述確屬實情，絕無虛假，如本院有所疑義，自得要求吳銘龍及李世聰作證說明，以釐清系爭廣告係何人之執行業務範圍。既原告甲○○對該廣告之內容及執行全不知情，就該廣告可能涉及違反公平交易法部分亦無從知悉，自無涉嫌違反行政義務之故意及過失可言；原處分雖謂原告甲○○係同時擔任「新第來亨」數系列建案所屬建設公司等之代表人，並以此推論其應知悉所謂「夾層設計廣告不實」之事而認許君惡性重大應予重罰等情。然查，該數建設公司均係獨立之法人，具有獨立之法人格，本不得將其均視為同一，而每一建案中可能涉嫌廣告不實之情況本屬有間，而不可一概而論。原處分未究明該數公司間涉及廣告不實之實際狀況為何及許君是否均與之相關等情，即驟然以此認定原告甲○○「惡性重大」，亦屬不當；再者，系爭廣告亦非屬許君於真晶公司內執行職務之範疇，顯非屬上開行政罰法第15條第1 項規定所得予裁罰之範圍，故原處分遽以上開法令裁處原告甲○○，顯非適法。

（三）又原告甲○○就本件訴訟之同一事實已經臺灣臺北地方法院檢察署為不起訴之處分，故其不起訴處分書中對事實所為之評斷自應作為判斷處分作成之依據：

⒈按行政旨在執行法律，處理公共事務，形成社會生活，追求全民福祉，進而實現國家目的，雖因任務繁雜、多元，而須分設不同部門，使依不同專業配置不同任務，分別執行，惟設官分職目的絕不在各自為政，而是著眼於分工合作，蓋行政必須有整體之考量，無論如何分工，最終仍須歸屬最高行政首長統籌指揮監督，方能促進合作，提昇效能，並使具有一體性之國家有效運作，此即所謂行政一體原則，司法院釋字第613 號對此著有明文，準此，行政權之行使既為一體，故其對外處分之作成自應參考其他行政機關對同一事實之認定為妥。再按檢察機關雖屬行政體系之一環，惟其具有準司法機關之性質，故司法機關對其是否起訴之判斷皆須加以尊重，故有所謂「不告不理」之制度設計，其即在賦予檢察機關有一獨立判斷之功能。由此可見，檢察機關所為之判斷，身為國家審判機關之司法體系皆應加以尊重，更遑論其他行政機關，故其他行政機關自應檢察機關所為相同事實所為之判斷加以尊重始符憲法設立檢察機關為準司法機關之本旨。

⒉查被告之所以認定系爭廣告有「廣告不實」情事者，係以原告真晶公司銷售系爭預售屋時所繪製之房屋「傢俱配置參考圖」中，有類似於夾層設計之部分。雖原告真晶公司說明該「傢俱配置參考圖」僅係參考之用，惟並未曾強調或明顯施用於該參考圖於系爭預售屋之廣告上，且旁廣告旁邊亦有註明「本案銷售為樓層挑高之建物、住戶自行施作或夾層裝修者，係屬未經建築許可之施作、並不列入產權面積就其合法性本公司不予承諾擔保」之字句，故應無任何廣告不實之情事，但被告不採，仍對原告真晶公司處以10,000,000元之罰鍰。惟檢察署之不起訴處分書有就此部分作出「前開建案廣告確實有標示：本案銷售為樓層挑高之建物，住戶自行施作格層或夾層裝修者，係屬未經建築許可之施作，並不列入產權面積，就其合法性本公司不予擔保之文字，且建案房屋買賣契約第24條第2 款、第3款亦分別規定：買方認知了解賣方銷售人員於銷售工地告知或依買方詢問所提供有關二次施工（含格層或夾層裝修）違規使用之建議，書面資料，如買方交屋後依該建議實作，其將來均有被拆除、處罰之危險於可能……」等文字，故原告真晶公司已有對上開夾層施工後所可能面臨之相關風險作充分之揭露，並未刻意隱瞞，縱原告真晶公司於廣告參考圖有上、下層及客廳圖示之設計，核屬公平交易法第21條所規範之廣告性質，屬要約引誘，僅係為製造締約機會之商品行銷之手法，至是否確實可行，原告真晶公司如前述既已提供上開充分之資訊由客戶自行評估，尚難認被告有何故意以不實之廣告內容為詐術手段致使消費者為錯誤判斷之情……」故顯見其已認定原告所為之廣告僅為單純銷售之手法，且並已為充分資訊之揭露，難謂有廣告不實之情形，故被告認定原告真晶公司有一違反公平交易法之行為，實屬有誤。

⒊又被告認定原告甲○○應處罰鍰之理由係因原告甲○○為私法人之董事，其執行職務有一故意或重大過失，故應並受同一規定處罰，雖原告甲○○一再表示其僅負責建案之土地開發及財務調度，並無參與建案之興建及銷售，故對行銷建案之部分並未參與，但被告並未採信。而現該不起訴處分書已亦有就原告甲○○有無故意過失之部分作出「該建案廣告雖由真晶公司委由設計公司製作，認定惟依常情，現代企業運作講求專業，故公司內部業務均採分工作業，故被告是否知悉建案廣告之用詞已非無疑……」之認定，故顯見其採信原告之主張，認為該廣告乃經由廣告公司分工所做成，原告甲○○並未參與，故就廣告內容不實之部分應無故意或過失存在，故被告認定原告甲○○就廣告不實之部分有故意或重大過失顯有違誤。

⒋另外，依被告98年2 月10日之行政訴訟答辯狀所載，其衡酌原告真晶公司處分之金額係以下列項目裁處：「……⑵違法行為之目的及預期之不當利益：被告根據原告提供系爭建案銷售記錄計算，銷售戶數計60戶，銷售金額3 億2744 萬 元，是原告違法行為之目的係屬預謀，且預期不當利益大……」。然查原告真晶公司曾因系爭建案受被告之裁罰，致使許多原本已和原告真晶公司簽約之住戶紛紛和原告解約，而原告為表示誠信亦同意和所有欲向原告解約之住戶達成退費之協定，並於97年開始陸續將款項退還給欲退費之住戶，而今該建案亦已停止銷售並進行建造工程中，已無再使用系爭廣告，亦無任何買賣之行為。故除原檢舉廣告不實之檢舉人，已解除契約及取回已付相關訂金外，其他住戶欲退費者，原告真晶公司亦將其預付款退還，故其並未受到任何金錢上之損害及不利益。再查，原告真晶公司在退還其預付款後，其所得之利益已和被告於上述書狀之記載並不相同，原告於辦理退費後，尚未退費者僅剩14戶5 車位之住戶，而總計之金額僅剩11,000,000元之譜，其中還包括應給付給地主之80% 共8,800,000 元，故原告所得僅有2,200,000 元，其金額遠低於被告裁罰時所依據之標準327,440,000 元。

（四）退萬步言，縱認系爭廣告確有違反公平交易第法第21條第1 項規定之情事，原處分所裁罰之金額亦顯屬過重，而有違反比例原則。事實上系爭建案之銷售情形並非良好，推出迄今僅有60戶成交，簽約金額共計62,300,0 00 元，至今實收總價額亦僅有10,440,000元；而今該建案亦已停止銷售並進行建造工程中，已無再使用系爭廣告，亦無任何買賣之行為。至原檢舉原告真晶公司廣告不實之檢舉人，亦已解除契約及取回已付相關訂金，並未受到任何金錢上之損害及不利益，此外並無任何之其他消費者檢舉原告廣告不實或曾有質疑因系爭廣告至遭誤認、受騙之情事。因此，在現今原告真晶公司已無再使用系爭廣告及銷售系爭建案之預售屋，且事實上無任何消費者有陳述遭受系爭廣告誤導、欺騙或受有損害之情況下，被告裁處原告共11,000,000元之罰鍰，不僅顯然超過原告等因系爭廣告迄今所取得之實際利益，且亦顯然未考量到系爭廣告實際上並未使任何消費者遭受損害之實際狀況，顯有不妥，並將使原告等就系爭建案之建築資金產生重大缺口，而有危及系爭建案完成之可能性。換言之，原處分如此之裁處，不僅錯誤評估原告等違反行政義務所實際造成之結果，且反可能造成原告等無法完成系爭建案致本已在無誤認情況下購買系爭建案預售屋之消費者可能無法如期順利取得成屋之嚴重後果。故希望給予原告自新之機會，確保購買系爭建案預售屋消費者之權益，而真正達到公平交易法第1 條所揭示「維護交易秩序與消費者利益」之相關目的等語。

（五）為此，原告依據行政訴訟法第4 條第1 項規定提起本件撤銷訴訟，並聲明求為判決：

⒈訴願決定及原處分（關於原告甲○○部分）均撤銷。

⒉訴訟費用由被告負擔。

三、被告則以：

（一）

⒈依公平交易法第21條第1 項規定：「事業不得在商品或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，對於商品之價格、數量、品質、內容、製造方法、製造日期、有效期限、使用方法、用途、原產地、製造者、製造地、加工者、加工地等，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。」所稱「虛偽不實」係指表示或表徵與事實不符，其差異難為相當數量之一般或相關大眾所接受，而足以引起錯誤之認知或決定者；所稱「引人錯誤」係指表示或表徵不論是否與事實相符，足以引起相當數量之一般或相關大眾錯誤之認知或決定者。按預售屋廣告是否虛偽不實或引人錯誤，應以廣告主使用廣告時之客觀狀況予以判斷，包括廣告主提供日後給付之能力、法令之規定、建材之供給等；倘廣告主使用廣告時已預知或可得知其日後給付之內容無法與廣告相符，其廣告即有虛偽不實或引人錯誤，而有違反公平交易法第21條規定。原告真晶公司於系爭建案廣告就夾層設計及格局配置為虛偽不實及引人錯誤之表示，違反公平交易法第21條第1 項規定，經被告97年4 月3 日公處字第097047號處分書命其立即停止違法行為，並處10,000,000元罰鍰在案；而原告甲○○為公司之代表人，因故意致使該公司違反前揭行政法義務，依行政罰法第15條第1 項、第3項規定，亦應同受公平交易法第41條規定之處罰。

⒉系爭廣告就夾層設計為虛偽不實及引人錯誤之表示，核已違反公平交易法規定：

⑴依「行政院公平交易委員會對於不動產廣告案件之處理原則」揭載，不動產之廣告表示系爭房屋為挑高空間，並以文字、照（圖）片、裝潢參考圖、平面配置圖、立面剖視圖或樣品屋表示有夾層設計，且有下列情形之一者：①廣告平面圖與施（竣）工平面圖不符者；②廣告未明示建築法規對施作夾層之限制（樓層、面積、材質、容積率管制……等）者；③經建築管理機關確認為違建者，為虛偽不實或引人錯誤。次依建築法第25條、第30條、第39條及第73條規定，建築物如需興建夾層（依建築技術規則之定義，「夾層」係指「夾於樓地板與天花板間之樓層」），必須於申請建造執照時，即提出申請，並須經審查許可。倘建築物「夾層」未經申請主管建築機關之審查合格並計入容積率範圍，而購屋者於建商取得建物使用執照交屋後，始以二次施工之方式加蓋室內夾層之違章建築，即可能違反建築法第25條及第73條規定，而受同法第86條規定：「擅自建造者，處以建築物造價千分之五十以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；必要時得強制拆除其建築物」之處分。

⑵查「新第來亨NO.78 晴光Diamond 」建物廣告載明「商務小豪宅」、「總價428 萬主臥房＋客廳＋商務書房＋大收納房」及「總價528 萬主臥房＋客廳＋商務書房＋（禪坐）和室」，系爭廣告中以繪製上、下層圖示之傢俱配置參考圖輔作施作夾層設計之說明，上述廣告足使消費者誤認系爭建築物，係符合建築相關法令，進而誤認該小坪數所作之夾層設計可達雙倍使用空間。惟本建案未經臺北市建築管理處核准設計施作夾層，倘擅自增建夾層，將違反建築法相關規定。是原告真晶公司未經主管機關核准，即以有夾層設計之廣告作為系爭建案之宣傳方式，使消費者誤認系爭建案所施作之夾層設計為合法，進而認為係以較低價格購買較多坪數而與原告真晶公司進行交易，此有本院94年度訴字第942 號、94年度訴字第2850號、94年度訴字第3081號、95年度訴字第227 號及95年度訴字第307 號判決理由可資參照。

⑶雖系爭廣告上註明「本案銷售為樓層挑高之建物，住戶自行施作隔層或夾層裝修者，係屬未經建築許可之施作，並不列入產權面積，就其合法性本公司不予承諾或擔保。」字樣，然原告已預知或可得知日後給付內容無法與廣告相符，卻仍以系爭廣告招徠交易機會，縱原告辯稱系爭廣告僅供參考，仍無礙原告真晶公司於廣告上就夾層設計為虛偽不實及引人錯誤之表示，此有本院94年度訴字第2850號判決理由可資參照。

⑷綜上，系爭廣告已足使消費者誤認系爭建築物之夾層設計為合法興建，因此可合法取得夾層使用空間，進而誤認可以較低之價格使用較多坪數，惟購屋人倘依夾層設計施作夾層，將有遭查報拆除或罰鍰處分之虞，是原告真晶公司於廣告上就夾層設計為虛偽不實及引人錯誤之表示，核已違反公平交易法第21條第1 項規定。

⒊次按系爭建案「傢俱配置參考圖」之客廳部分，繪有電視櫃、沙發、茶几等圖示，以標示該客廳之範圍。惟查該參考圖客廳部分範圍，於建造平面圖標示為「陽臺（雨遮）」，且據臺北市建築管理處表示，系爭「傢俱配置參考圖」與工程第2 次變更設計核准平面圖明顯不同，有陽臺（雨遮）外推之嫌疑，違反建築法規定，為違章建築。是原告真晶公司於傢俱配置參考圖將陽臺（雨遮）位置繪製成客廳的一部分，足以使一般消費大眾誤認該參考圖所示之客廳範圍均得合法做為客廳使用，核屬對商品之內容為虛偽不實及引人錯誤之表示，違反公平交易法第21條第1 項規定，此有本院95年度訴字第307 號判決理由可資參照。

⒋原告甲○○辯稱系爭「傢俱配置參考圖」僅係提供購屋人裝潢參考，一般社會大眾皆知悉該圖與實際屋況有所差異云云一節：惟依預售屋之交易特性，消費者於交易時並無實物格局可供勘查，而須依憑廣告以認識所購建物之外觀、設計、格局配置等內容，並據為是否交易之參考；又廣告主就商品所為之表示或表徵當與事實相符，為避免消費者受不實廣告誤導致權益受損，並使同業競爭者喪失與其交易之機會，原告甲○○不得以於廣告上載明「僅供參考」或「參考圖」字樣而得主張免責，此有本院94年度訴字第2850號及95年度訴字第307 號判決理由可資參照。

⒌原告甲○○復辯稱已於系爭建案買賣契約條款中再次與購屋者確認雙方認知狀況云云一節：依一般公眾之認知，廣告就商品所為之表示或表徵當與事實相符，為避免消費者受不實廣告之誤導前往交易致權益受損，並使同業競爭者喪失與之交易之機會，故事業對廣告內容，不因其在廣告上或契約另為補充、補正說明而得主張免責。是原告真晶公司以定型化契約方式，與購屋人約定夾層設計之風險責任將轉嫁於購屋人一方，或約定系爭建案傢俱配置參考圖僅供參考，尚難排除原告真晶公司應負廣告不實之責任，此本院95年度訴字第227 號判決理由可資參照。

⒍原告甲○○辯稱基於司法院釋字第613 號解釋所宣示之行政一體原則，行政機關應加以尊重檢察機關所為之判斷一節：

⑴司法院於95年7 月21日發布第613 號解釋，是第一個直接針對獨立機關的憲法基礎、組織方式及運作界線所為之憲法解釋。該號解釋「承認獨立機關之存在，其主要目的僅在法律規定範圍內，排除上級機關在層級式行政體制下所為對具體個案決定之指揮與監督，使獨立機關有更多不受政治干擾，依專業自主決定之空間。……獨立機關之存在對於行政一體與責任政治原則有所減損，其設置應屬例外。唯有設置獨立機關之目的確係在追求憲法上公共利益，所職司任務之重要性，確有正當理由足以證明設置獨立機關之必要性，重要事項以聽證程序決定，任務執行績效亦能透明、公開，以方便公眾督導，加上立法院原就有權經由立法與預算審議監督獨立機關之運作，綜合各項因素整體以觀，如仍得判斷一定程度之民主正當性基礎尚能維持不墜，足以彌補行政一體及責任政治之缺損者，始不致於違憲。」是以，該號解釋著重於行政一體原則適用於行政院與獨立機關間之關係，並非論及被告與臺灣臺北地方法院檢察署間之關係，兩者係屬兩事，尚難比附援引。

⑵縱然該號解釋載明「行政旨在執行法律，處理公共事務，形成社會生活，追求全民福祉，進而實現國家目的，雖因任務繁雜、多元，而須分設不同部門，使依不同專業配置不同任務，分別執行，惟設官分職目的絕不在各自為政，而是著眼於分工合作，蓋行政必須有整體之考量，無論如何分工，最終仍須歸屬最高行政首長統籌指揮監督，方能促進合作，提昇效能，並使具有一體性之國家有效運作，此即所謂行政一體原則。」惟上開文字並非闡明行政機關間對於案件事實所為之判斷應一致，且倘如原告甲○○所辯，則被告處分在先且函送處分至臺灣臺北地方法院檢察署，該署又為何不尊重行政一體原則而將被告處分作為其判斷之依據？原告甲○○復辯稱係因檢察機關有獨立判斷之功能，惟被告依據公平交易法第28條規定亦依法獨立行使職權，且本案決定過程恪遵行政程序，故原告甲○○所辯顯係過度且錯誤解釋行政一體原則。

⑶依據吳庚教授所著之「行政法之理論與實用」，所謂行政犯是法定犯，刑事犯是自然犯，前者為違反法規義務或行政秩序之行為，不具有倫理的非難性；後者則屬反道德及反倫理之行為，兩者有其本質上之不同。次根據陳春生教授於廖義男教授主編「行政罰法」所撰寫之第五章「論行政罰法中之共同違法」，目前一般通說認為並非針對特定犯罪，先決定其為刑事犯或行政犯，再演繹地導出該如何適用，而是就各個犯罪，依其特質考慮再作決定如何適用。是以，被告認原告真晶公司違反公平交易法第21條第1 項規定，而依同法第41條規定除得命原告停止前揭違法行為，並處11,000,000元罰鍰之行政處分，係就原告真晶公司違反行政法上義務之行為予以裁處，與臺灣臺北地方法院檢察署不起訴處分並無關聯，被告與該署係分別就主管法令（即公平交易法及刑法）進行調查及處理，且刑法與公平交易法對於證據要求程度不一，原告甲○○檢附臺灣臺北地方法院檢察署不起訴處分書，係針對刑法詐欺罪之構成要件而為之判斷，就系爭廣告是否不實而構成行政罰，行政機關自不必受其拘束。況公平交易法第21條第1 項不實廣告所規範之違規行為，並不限於「行為人故意」及「實際發生損害」為必要，本件原告真晶公司於廣告當時，就樓中樓、陽臺部分為不實廣告，顯有為不實廣告之「故意」，此有本院95年度訴字第307 號判決理由可資參照。

⒎原告甲○○主張已於97年退還款項予部分住戶及檢舉人，故所得利益僅2,200,000 元，原處分裁罰標準顯然有誤云云：

⑴系爭預售屋建案廣告，就夾層設計及格局配置為虛偽不實及引人錯誤之表示，係以不當手段誘使消費者陷於錯誤，而為不正確之選擇，將導致市場競爭秩序喪失其原有之效能，使競爭同業蒙受失去顧客之損害，而足生「不正競爭」之效果，故不實廣告將損害消費者利益，同時破壞競爭秩序，原告真晶公司自應負行政法上之責任，此有本院90年度訴字第161 號判決理由可資參照。查原告真晶公司於95年9 月至同年11月銷售「新第來亨NO.78 晴光Diamond 」預售屋，2 個多月期間於建案銷售現場提供包括傢俱配置參考圖之平面圖集、於報紙上刊登廣告、於建案附近散發宣傳單及派夾報，且於95年底已售出房屋60戶，銷售金額達327,440,000 元。是以，原告真晶公司違法行為之目的顯係預謀，且預期不當利益甚高。

⑵本案依據公平交易法施行細則第36條規定衡酌下列項目裁處原告真晶公司：

①違法行為之動機：原告甲○○屢次成立不同公司並就夾層設計廣告為虛偽不實及引人錯誤之表示，足證其違法動機應屬惡性極重大。

②違法行為之目的及預期之不當利益：被告根據原告真晶公司提供系爭建案銷售紀錄計算，銷售戶數計60戶，銷售金額3 27,440,000元，是原告真晶公司違法行為之目的係屬預謀，且預期不當利益大。

③違法行為對交易秩序危害程度：系爭廣告不實之違法行為，使購屋人未來恐因違反建管法令而承受相關處分等不利益，實造成公共安全之疑慮，嚴重損害公共利益，是其對交易秩序危害程度極嚴重。

④違法行為危害交易秩序持續期間：系爭建案銷售期間為95年9 月至同年11月，約2 個多月，係屬極短。

⑤違法行為所得利益：系爭建案銷售金額327,440,000元，本件因銷售系爭建案所得利益係屬極高。

⑥違法事業之規模、經營狀況、營業額：根據財團法人臺灣經濟研究院產業資料庫之統計資料，95年度不動產開發業共有17,832家，其營業額約為420,200,000元，而原告真晶公司94年度營業額約50,000,000元，相較其他房地產業，經營規模算小。

⑦違法事業之市場地位：原告真晶公司94年度營業額占不動產投資業總值僅0.01% ，於房地產業之市場地位屬占有率小。

⑧是否曾經被告導正、警示，及以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰：原告真晶公司未曾導正或警示，惟原告甲○○擔任代表人之其他事業於建物廣告上使用相同推案名稱並連續性序號，且多次經被告認定違反公平交易法而予以處分。

⑨悛悔實據及配合調查等態度：原告甲○○到會說明時，表示往後將格外注意廣告內容，且願意配合被告調查，故態度尚可。

⑩其他判斷因素：為嚇阻未來再為相同或類似廣告，故應予加罰。

⑶原告甲○○部分：查被告前處分之「新第來亨」系列建案係於不同時期由今第股份有限公司（以下簡稱今第公司）、正第建設股份有限公司（以下簡稱正第公司）、展望建設股份有限公司（以下簡稱展望公司）及居大建設股份有限公司（以下簡稱居大公司）所推出，惟此數建設公司之代表人均為原告甲○○。是以，原告甲○○應知悉此數建設公司已因夾層設計廣告不實而屢遭被告處分，尚難認認其未知情系爭建案又為相同違法行為，其違法動機實屬惡性極重大。按行政罰法第15條第1 項規定：「私法人之董事或其他有代表權之人，因執行其職務或為私法人之利益為行為，致使私法人違反行政法上義務應受處罰者，該行為人如有故意或重大過失時，除法律或自治條例另有規定外，應並受同一規定罰鍰之處罰。」及同條第3 項規定：「依前二項並受同一規定處罰之罰鍰，不得逾新臺幣一百萬元。但其所得之利益逾新臺幣一百萬元者，得於其所得利益之範圍內裁處之。」本案因原告甲○○之故意，致使原告違反公平交易法第21條第1 項規定，應受同法第41條前段規定之處罰，原告甲○○應依行政罰法第15條第1 項、第3 項規定，受公平交易法第41條前段規定之罰鍰處分。

⑷至於原告真晶公司與住戶間解約退款事宜係屬民事私權爭議，與原告真晶公司藉由不實廣告誘使消費者與之交易而足生不正競爭行為之事實無涉等語，資為抗辯。

（二）聲明求為判決駁回原告之訴。

四、按「事業不得在商品或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，對於商品之價格、數量、品質、內容、製造方法、製造日期、有效期限、使用方法、用途、原產地、製造者、製造地、加工者、加工地等，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。」「公平交易委員會對於違反本法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處五萬元以上二千五百萬元以下罰鍰。」公平交易法第21條第1 項及第41條前段分別定有明文。

五、上開事實概要欄所述之事實，除後列之爭點事項外，其餘為兩造所不爭執，並有原處分書、臺北市建築管理處96年4 月3 日北市都建施字第09666529100 號函、原告真晶公司房屋買賣契約書、系爭建物平面圖集（傢俱配置參考圖、四至九層參考圖）、系爭廣告文宣、臺北市政府工務局建造執照及附表、建築物變更設計概要表、變更設計地號表、二層平面圖、三層平面圖、四至七層平面圖、八層平面圖、九層平面圖、李世聰96年4 月27日陳述紀錄、李粵強、吳銘龍96年10月2 日陳述紀錄、原告甲○○97年1 月31日陳述紀錄、相關案例彙整表、系爭建案銷售情況表、不動產投資業營收與損益表、原告真晶公司與席中珍95年5 月2 日協議書、臺北地方法院檢察署檢察官97年度偵字第9094號不起訴處分書、原告退費紀錄表、客戶處理狀況表、被告案件辦理問卷調查表、系爭建案客戶訂購單等件附卷可稽，為可確認之事實。

六、歸納兩造之上述主張，本件之爭執重點厥為：系爭建案中之廣告內容是否與實際情形相符？是否足使消費者產生錯誤？本件有無違反公平交易法第21條規定？原告甲○○是否具備本件之故意或重大過失？臺灣臺北地方法院檢察署檢察官97年度偵字第9094號不起訴處分書可否作為有利原告甲○○事實之認定？原告退費之行為是否影響原處分認定？原處分是否適法？茲分述如下：

（一）按被告為公平交易法之主管機關，為確保事業公平競爭，保障消費者權益，有效執行公平交易法第21條，禁止事業於商品（服務）或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵，特訂定「行政院公平交易委員會對於公平交易法第二十一條案件之處理原則」以供遵循，其第5 條規定：「本法第二十一條所稱虛偽不實，係指表示或表徵與事實不符，其差異難為相當數量之一般或相關大眾所接受，而足以引起錯誤之認知或決定者。」第6 條規定：「本法第二十一條所稱引人錯誤，係指表示或表徵不論是否與事實相符，足以引起相當數量之一般或相關大眾錯誤之認知或決定者。」第7 條規定：「虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵判斷原則如下：㈠表示或表徵應以交易相對人之認知，判斷有無虛偽不實或引人錯誤之情事。一般商品（服務）以一般大眾施以普通注意力為準；專業性產品則以相關大眾之普通注意力為準。

㈡表示或表徵隔離觀察雖為真實，然合併觀察之整體印象及效果，倘足以引起相當數量之一般或相關大眾錯誤之認知或決定者，即屬引人錯誤。㈢表示或表徵之內容以對比或特別顯著方式為之，而其特別顯著之主要部分易形成消費者決定是否交易之主要因素，故其是否虛偽不實或引人錯誤，得就該特別顯著之主要部分單獨加以觀察而判定。

㈣表示或表徵客觀上具有多重合理的解釋時，其中一義為真者，即無不實。但其引人錯誤之意圖明顯者，不在此限。」第8 條規定：「表示或表徵是否虛偽不實或引人錯誤應考量下列因素：㈠表示或表徵與實際狀況之差異程度。

㈡表示或表徵之內容是否足以影響具有普通知識經驗之一般大眾為合理判斷並作成交易決定。㈢對處於競爭之事業及交易相對人經濟利益之影響。」第9 條規定：「廣告是否虛偽不實或引人錯誤，應以廣告主使用廣告時之客觀狀況予以判斷。廣告主使用廣告時，已預知或可得知其日後給付之內容無法與廣告相符，則其廣告有虛偽不實或引人錯誤。第一項所稱之客觀狀況，係指廣告主提供日後給付之能力、法令之規定、商品（或服務）之供給……等。」另關於不動產廣告案件部分，被告復訂定「行政院公平交易委員會對於不動產廣告案件之處理原則」以為具體規範，其第3 條規定：「不動產廣告不得為下列虛偽不實或引人錯誤情形之表示或表徵：……（五）建築物外觀、設計、格局配置（區分所有權建築物之共同使用部分，如休閒步道、戲水池、健身房、花園、游泳池、涼亭等）：……2.建築物之外觀、設計、格局配置雖與廣告海報相符，惟與施工平面圖或竣工圖不符，且經建築管理單位認定係屬違建者。……（九）夾層屋：廣告表示系爭房屋為挑高空間，並以文字、照（圖）片、裝潢參考圖、平面配置圖、立面剖視圖或樣品屋表示有夾層設計或較建築物原設計更多之使用面積，且有下列情形之一者：……2.廣告未明示建築法規對施作夾層之限制（樓層、面積、材質、容積率管制……等）者。3.經建築管理機關確認為違建者。」上開處理原則係公平交易法之主管機關即被告，於法定權限範圍內，就事業於商品（服務）或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵等事項，本於職權所為細節性、技術性及解釋性之統一行政規則，為法律所必要之補充，並未逾越公平交易法第21條所規定為維護交易秩序與消費者利益，確保公平競爭等規範意旨，亦未增加法律所無之限制或負擔，主管機關於辦理相關案件時，自可據之適用，俾符法治。

（二）據上可知，廣告是否為虛偽不實或引人錯誤，應以廣告主使用廣告時之客觀狀況以予判斷，廣告主使用廣告時，已預知或可得知其日後給付內容無法與廣告相符，則其廣告有虛偽不實或引人錯誤。倘事業在廣告上對於商品之適用範圍及區域為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵，將導致相關大眾產生錯誤之認知與決定，進而影響其權益，當有依公平交易法第21條規範之必要。再者，公平交易法第21條之表示或表徵是否虛偽不實或引人錯誤，以該表示或表徵之內容合併觀察之整體印象及效果，足以影響具有普通知識經驗之一般大眾為合理判斷並作成交易決定為已足，故應考量表示或表徵與實際狀況之差異程度、表示或表徵之內容是否足以影響具有普通知識經驗之一般大眾為合理判斷並作成交易決定，以及對處於競爭之事業及交易相對人經濟利益之影響等。而一般消費者對廣告之認知，大皆為廣告中對商品內容所為之表示或表徵當與事實相符，且可合理期待其為合法，並作為決定交易與否之依據，因此，事業於廣告上提供之相關資訊，以爭取相關大眾與其交易時，當負較高之注意義務妥為規劃，確保廣告之真實，以避免消費者因其虛偽不實或引人錯誤之廣告內容，產生錯誤之認知與決定。故本件原告刊登系爭廣告，對象係針對不特定之消費者，具有一定之招徠效果，倘事業於商品或廣告上，對於商品之內容為虛偽不實或引人錯誤之表示者，即違反公平交易法第21條規定，又是否違反該規定，應以社會通念作為判斷之依據。

（三）本件原告真晶公司為銷售其系爭建案，在銷售廣告內宣稱「商務小豪宅」、「總價428 萬、主臥房＋客廳＋商務書房＋大收納房」及「總價528 萬、主臥房＋客廳＋商務書房＋（禪坐）和室」，並於廣告中以繪製上、下層圖示之「傢俱配置參考圖」輔以施作夾層設計之說明，另於「傢俱配置參考圖」之客廳部分繪有電視櫃、沙發、茶几等圖示，以標示該客廳之範圍，將陽臺（雨遮）位置繪製成客廳的一部分（參見原處分卷第611 頁至第618 頁），涉及為虛偽不實及引人錯誤之表示，違反公平交易法第21條第1 項之規定，經民眾向被告檢舉等情，為前開所確認之事實。且查：

⒈依建築法第25條、第30條、第39條及第73條規定，建築物如需興建夾層（依建築技術規則之定義，「夾層」係指「夾於樓地板與天花板間之樓層」），必須於申請建造執照時，即提出申請，並須經審查許可。倘建築物「夾層」未經申請主管建築機關之審查合格並計入容積率範圍，而購屋者於建商取得建物使用執照交屋後，始以二次施工之方式加蓋室內夾層之違章建築，即可能違反建築法第25條及第73條規定，而受同法第86條規定：「擅自建造者，處以建築物造價千分之五十以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；必要時得強制拆除其建築物」之處分。本件原告真晶公司於系爭廣告記載「商務小豪宅」、「總價428 萬、主臥房＋客廳＋商務書房＋大收納房」、「總價528 萬主臥房＋客廳＋商務書房＋（禪坐）和室」，繪製上、下層圖示之傢俱配置參考圖，並輔以施作夾層設計之說明，惟該夾層之設計係屬二次施工之方式加蓋室內夾層之違章建築，並非於申請建造執照時提出申請，經臺北市建築管理處之審查合格並計入容積率範圍之夾層，有該傢俱配置參考圖及說明附卷可稽（參見原處分卷第611 頁至第613 頁、第615 頁至第619 頁），並為原告所不爭執。另該建案有增建夾層之嫌疑，購屋人領得使用執照後，如依廣告圖自行增建夾層，則違反建築法規定，為違章建築，亦經臺北市建築管理處函覆明確，有該處96年4 月3 日北市都建施字第09666529100 號函在卷可按（參見原處分卷第639 頁至第640 頁）。顯見，系爭廣告內之夾層設計足使消費者誤認購買該建物符合建築相關法令，進而誤認該小坪數所作之夾層設計可達雙倍使用空間。按廣告是否虛偽不實或引人錯誤，應以廣告主使用廣告時之客觀狀況予以判斷；廣告主使用廣告時，已預知或可得知其日後給付之內容無法與廣告相符，則其廣告有虛偽不實或引人錯誤。第一項所稱之客觀狀況，係指廣告主提供日後給付之能力、法令之規定、商品（或服務）之供給……等為前揭「行政院公平交易委員會對於公平交易法第二十一條案件之處理原則」第9 條所明定。原告真晶公司未經建築管理機關核准，即以夾層設計之廣告作為宣傳，使消費者誤認所施作之夾層設計為合法，進而誤認以較低之價格可購買較多坪數之考量下而與原告真晶公司進行交易，縱原告真晶公司於系爭廣告註明「本案銷售為樓層挑高之建物，住戶自行施作隔層或夾層裝修者，係屬未經建築許可之施作，並不列入產權面積，就其合法性本公司不予承諾或擔保」字樣，然原告真晶公司已預知或可得知日後給付內容無法與系爭廣告相符，卻仍以之招徠交易機會，縱稱系爭廣告僅供參考，仍無礙其於建物廣告上，就夾層設計為虛偽不實及引人錯誤之表示。

⒉另廣告是否違反公平交易法第21條，應以社會通念作為判斷之依據，因而有可能引起一般或相關大眾錯誤認知之抽象危險，即屬虛偽不實或引人錯誤，並不以實際上已引起相當數量消費者之錯誤認知為必要。本件原告真晶公司於系爭廣告之傢俱配置參考圖客廳部分繪有電視櫃、沙發、茶几等圖示，標示客廳之範圍，惟該參考圖客廳範圍於建造平面圖標示為陽臺（雨遮），有該傢俱配置參考圖及平面圖附卷可資比對（參見原處分卷第611 頁至第614 頁）。而被告復檢附系爭廣告圖面－傢俱配置參考圖送請臺北市建築管理處檢閱，發現該建案之傢俱配置參考圖與工程第2 次變更設計核准平面圖明顯不同，有陽臺（雨遮）外推之嫌疑，違反建築法規定，為違章建築，復經臺北市建築管理處函覆明確，有該處96年4 月3 日北市都建施字第09666529100 號函存卷可查（參見原處分卷第639 頁至第640 頁）。原告真晶公司於傢俱配置參考圖將陽臺（雨遮）繪製成客廳之一部分，足以使一般消費大眾誤認所示之客廳範圍均得合法作為客廳使用，屬對商品之內容為虛偽不實及引人錯誤之表示。雖原告甲○○訴稱上開傢俱配置參考圖僅係提供購屋人裝潢參考，不須向臺北市建築管理處申請許可云云，惟依預售屋之交易特性，消費者於交易時並無實物格局可供勘查，而須依憑廣告以認識所購建物之外觀、設計、格局配置等內容，並據為是否交易之參考；又廣告主就商品所為之表示或表徵當與事實相符，為避免消費者受不實廣告誤導致權益受損，並使同業競爭者喪失與其交易之機會，原告不得以於廣告上載明「僅供參考」或「參考圖」字樣而得主張免責，是原告上節主張，委非可採。

⒊上開房屋銷售廣告所描述之夾層及陽臺（雨遮）外推設計情狀，為影響消費者交易決定之因素，一般消費者據系爭建案廣告內容僅認知其所購得者可作夾層設計，且可將陽臺（雨遮）外推，增加客廳之使用面積，但實際上則均違反相關建築法規，且縱原告真晶公司交付與廣告內容相符之標的物，惟建築物所有權人及使用人仍有遭受建管單位罰鍰、停止使用及強制拆除等處分之風險，顯非消費者於購屋當時所能預見，是系爭建案廣告內容與一般消費大眾之認知有相當大之差距，其差距已逾越一般大眾所能接受之程度，且足以引起一般大眾錯誤之認知或決定，該等違反建築法令之廣告內容自為虛偽不實及引人錯誤之表示無疑。原告在系爭建案廣告所宣稱內容均已違反公平交易法第21條第1 項規定，並不因廣告上載明「本案銷售為樓層挑高之建物，住戶自行施作隔層或夾層裝修者，係屬未經建築許可之施作，並不列入產權面積，就其合法性本公司不予承諾或擔保」或「僅供參考」等字樣而得主張免責。

（四）復按，依一般公眾之認知，廣告主就商品所為之表示與表徵應與事實相符，個別交易契約及交屋平面圖等，僅為載明買賣雙方之權利義務範圍，與被告為維護交易秩序及確保公平競爭而就違反公平交易法規定之事業予以處分，分屬二事，為避免消費者受不實廣告之誤導前往交易致權益受損，並使同業競爭者喪失與其交易之機會，契約等資料之另為補充、補正說明並不影響不實廣告責任之認定。本件原告甲○○固主張「同契約中第2 條及第3 條，亦有與買方確認房屋坪數及附上房屋平面圖影本供買方參照確認，使買方確切瞭解所購買預售屋之真正實際狀況，並同樣請買方確實閱讀後簽認。上述條款均已一再與買方確認其購買之標的及範圍，原告並已有給予消費者一定期間審閱相關買賣契約，故與原告簽訂買賣契約之消費者，均已確實了解系爭建案預售屋之實際狀況，斷無受系爭廣告影響而誤認坪數或可為夾層設計之可能性。」云云。但查，原告真晶公司以定型化契約方式，與購屋人約定夾層設計之風險責任將轉嫁於購屋人一方，或約定系爭建案傢俱配置參考圖僅供參考，依照上開說明，尚難排除原告應負廣告不實之責任，是原告上節主張，並非可採。

（五）按行政罰法第15條規定：「私法人之董事或其他有代表權之人，因執行其職務或為私法人之利益為行為，致使私法人違反行政法上義務應受處罰者，該行為人如有故意或重大過失時，除法律或自治條例另有規定外，應並受同一規定罰鍰之處罰。……依前二項並受同一規定處罰之罰鍰，不得逾新臺幣一百萬元。但其所得之利益逾新臺幣一百萬元者，得於其所得利益之範圍內裁處之。」其第1 項立法理由略以：「……民法第二十八條規定，該受處罰私法人之董事或其他有代表權之人，係實際上為私法人為行為或足資代表私法人之自然人……就個別行政法課予私法人之義務，自應負善良管理人注意之義務。倘因其執行職務或為私法人之利益而為行為，致使私法人違反行政法上義務者，除應對於私法人加以制裁外，該等自然人違反社會倫理意識，如係因故意或重大過失，致未遵守行政法所課予私法人之義務時，本身具有高度可非難性及可歸責性，自應就其行為與私法人並受同一規定罰鍰之處罰。」準此，私法人之代表人未遵守行政法所課予私法人之義務時，自應就其行為與私法人並受同一規定罰鍰之處罰。本件原告甲○○為原告真晶公司之代表人，亦係系爭「新第來亨」系列建案在不同時期之興建公司－今第公司、正第公司、展望公司及居大公司之代表人，為其所不爭執，復有各該等公司變更登記表、董事、監察人或其他負責人名單在卷足憑。而該等公司因夾層設計之廣告涉及不實，屢遭被告處分，亦有處分書多件在卷可按，原告甲○○身為原告真晶公司代表人，亦是負責人，對於受罰情事自應知悉，卻不令原告真晶公司停止類似行為，以免受罰，仍再度為相同之系爭違法行為，足認原告甲○○對原告真晶公司之違法行為難謂無故意或重大過失，而其因執行董事（長）職務或為原告真晶公司之違法利益，致使原告真晶公司違反公平交易法第21條第1 項規定而受罰，依照上開規定，即應並受同一規定罰鍰之處罰。雖原告甲○○訴稱其因業務分工未涉及相關業務，並無故意或過失云云。但查，除上述理由外，再申言之，按董事就法人一切事務，對外代表法人，對於董事代表權所加之限制，不得對抗善意三人，為民法第27條第2 項及第3 項所明定。原告甲○○為原告真晶公司之代表人，其既有權對外代表公司之一切事務，理當知悉其事務內容，始符常情。況且，系爭建案銷售金額達數億元，屬公司之重大投資，原告甲○○身為公司董事長，對於建案之夾層設計及格局配置等重要事項，豈有不知之理？否則，將如何形成興建及銷售之決策？故原告訴稱其因業務分工未涉及相關業務，並無故意或過失云云，實與常理有違，洵非可採。本件原告甲○○所屬之公司多次違規，原告甲○○則屢屢成立不同公司以規避重罰，惡性非輕，且本件建案銷售期間為95年9 月至同年11月約2 個多月，時間雖短，但系爭建案銷售戶數計60戶，銷售金額327,440,000 元，交易量非小，此有契約書及銷售情況表附卷可參（參見原處分卷第732 頁及第733 頁）。又系爭廣告不實之違法行為，使購屋人未來恐因違反建管法令而承受相關處分等不利益，實造成公共安全之疑慮，嚴重損害公共利益，是其對交易秩序危害程度極嚴重。茲本件原處分之作成，既經被告所屬具專業知識、依法獨立行使職權之委員，於委員會議中衡酌各相關違法情節，對原告違法行為動機、目的及預期之不當利益、違法行為對交易秩序之危害程度等因素，就該會內部單位依相關規定是否妥適進行討論後，於法律授權範圍內，作成裁處原告甲○○罰鍰之決定，經核堪認被告之裁量已審酌一切情狀，且其作成裁量尚無與法律授權之目的相違或出於不相關事項考量之裁量濫用，亦無消極不行使裁量權之裁量怠惰情事，難認有違比例原則或構成裁量瑕疵，是本件裁罰於法並無不合。

（六）至於原告甲○○訴稱僅收取2 千多萬元款項一節，因該款項僅係預售屋部分之期款，於系爭建物完工後，原告真晶公司仍將取得全部銷售款項，故原告甲○○此部分主張尚難為有利其事實之認定。另原告甲○○主張「原告真晶公司曾因系爭建案受被告之裁罰，致使許多原本已和原告簽約之住戶紛紛和原告解約，而原告為表示誠信亦同意和所有欲向原告解約之住戶達成退費之協定，並於97年開始陸續將款項退還給欲退費之住戶，而今該建案亦已停止銷售並進行建造工程中，已無再使用系爭廣告，亦無任何買賣之行為。故除原檢舉原告廣告不實之檢舉人，已與原告解除契約及取回已付相關訂金外，其他住戶欲退費者，原告亦將其預付款退還，故其並未受到任何金錢上之損害及不利益。再查，原告在退還其預付款後，其所得之利益已和被告於上述書狀之記載並不相同，原告於辦理退費後，尚未退費者僅剩14戶5 車位之住戶，而總計之金額僅剩11,000,000元之譜，其中還包括應給付給地主之80% 共8,800,000 元，故原告所得僅有2,200,000 元，其金額遠低於被告裁罰時所依據之標準327,440,000 元。」云云。經查，原告真晶公司之退款行為，要屬事後解約之結果，並無礙於違章行為之成立。而原告所稱銷售金額80% 須充作土地價金予地主一節，原告雖提示原告真晶公司與訴外人席中珍於95年5 月2 日簽訂之協議書一份為證（參見訴願卷）。但查，上開協議書係原告在事後（訴願階段）所提供，而訴外人席中珍為原告甲○○之配偶，為原告甲○○所不爭執，則原告真晶公司與席中珍簽訂之協議書內容是否臨訟編撰，不無可疑；退萬步而言，縱認原告所稱銷售金額80% 須充作土地價金予地主一節屬實，然原告真晶公司仍有20% 利潤，依本件銷售金額327,440,000 元計算，其獲利亦屬可觀。是以，原告甲○○主張本件被告所為之處罰，有違比例原則云云，容非可取。

（七）再者，本件原告固另主張「原告甲○○就本件訴訟之同一事實已經臺灣臺北地方法院檢察署為不起訴之處分，故其不起訴處分書中對事實所為之評斷自應作為判斷處分作成之依據。」云云。然按，「刑事判決所認定之事實，及其所持法律上見解，並不能拘束本院。本院應本於調查所得，自為認定及裁判。」「行政罰與刑罰之構成要件雖有不同，而刑事判決與行政處分，亦原可各自認定事實……。」最高行政法院（89年7 月1 日改制前為行政法院）著有44年判字第48號及75年判字第309 號判例可資參照。因此，原告甲○○所涉及臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第9094號之刑事案件，縱經檢察官以原告甲○○於建案廣告及房屋買賣契約書已對夾層施工後可能面臨之相關風險予以揭露，未刻意隱瞞等情，尚不足構成刑法詐欺得利罪之罪嫌，對原告甲○○為不起訴處分，亦不影響其因執行董事長職務及為原告真晶公司之違法利益，致使原告真晶公司違反公平交易法第21條第1 項之規定而受罰，應並受同一規定罰鍰處罰之認定。故原告甲○○之上節主張，亦不足採。

七、綜上所述，原處分以原告真晶公司於系爭廣告上載明「商務小豪宅」、「總價428 萬、主臥房＋客廳＋商務書房＋大收納房」及「總價528 萬、主臥房＋客廳＋商務書房＋（禪坐）和室」，並於廣告中以繪製上、下層圖示之「傢俱配置參考圖」輔以施作夾層設計之說明，另於「傢俱配置參考圖」之客廳部分繪有電視櫃、沙發、茶几等圖示，以標示該客廳之範圍，將陽臺（雨遮）位置繪製成客廳的一部分，均屬虛偽不實及引人錯誤之表示，違反公平交易法第21條第1 項及第41條前段規定，經被告審酌原告甲○○為真晶公司之代表人，因執行其職務，且為真晶公司之利益為行為，致使該公司違反行政法上義務而受處罰，乃依行政罰法第15條第1 項及第3 項規定處以罰鍰1,000,000 元部分，其認事用法並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告仍執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。

八、兩造其餘主張陳述，於判決結果不生影響，無庸一一論列；另本件之事證明確，原告聲請傳訊證人吳銘龍、李世聰，經核無必要，故不予傳訊，均併予敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第一庭