臺北高等行政法院判決

原告

三重開發股份有限公司

代表人

甲○○（董事長）

訴訟代理人

林德銘律師

被告

行政院公平交易委員會

代表人

湯金全（主任委員）

訴訟代理人

乙○○

　　　　　　丙○○

上列當事人間因公平交易法事件，原告不服行政院中華民國97年12月31日院臺訴字第0970093900號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實

一、事實概要：本件原告於民國（下同）96年間銷售「西班牙水花園」建案（下稱系爭建案）預售屋時，與訴外人住易實業股份有限公司（下稱住易公司）於系爭建案E 棟之「E2、E7、E11 、E17 」、「E3、E8、E12 、E18 」傢俱配置參考圖揭露陽台外推，涉有廣告不實情事，經被告主動調查後，以原告與住易公司於銷售系爭建案廣告上，將陽台位置標示為室內空間的一部分，就商品之用途及內容為虛偽不實及引人錯誤之表示，違反公平交易法第21條第1 項規定，乃依同法第41條前段規定，以97年8 月28日公處字第097118號處分書（下稱原處分）命原告與住易公司自處分書送達之次日起，立即停止前揭違法行為，並各處罰鍰新臺幣（下同）100 萬元。原告不服，提起訴願遭決定駁回，遂就原處分關於原告之裁處部分提起本件行政訴訟。

二、兩造聲明：

（一）原告聲明：

１、訴願決定、原處分關於原告部分均撤銷。

２、訴訟費用由被告負擔。

（二）被告聲明：

１、駁回原告之訴。

２、訴訟費用由原告負擔。

三、兩造之爭點：

（一）原告主張之理由：

１、按公平交易法第21第1 項規定：「事業不得在商品或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，對於商品之價格、數量、品質、內容、製造方法、製造日期、有效期限、使用方法、用途、原產地、製造者、製造地、加工者、加工地等，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。」所謂虛偽不實，係指表示或表徵與事實不符，其差異難為相當數量之一般或相關大眾所接受，而足以引起錯誤之認知或決定者；所謂引人錯誤，係指表示或表徵不論是否與事實相符，足以引起相當數量之一般或相關大眾錯誤之認知或決定。

２、原告並無委託住易公司製作E 棟之傢俱配置參考圖：

（1）依原告與承作系爭建案廣告設計之住易公司訂定之業務企劃合約書第9 條規定，住易公司不得做誇張不實之詮釋，否則應負責賠償損失；另合約第12條第1 款規定，住易公司使用未經原告同意刊登之廣告，致主管機關行政處罰時，須賠償原告所受損失並附加利息，是住易公司不可能冒賠償之風險而擅自刊登、散發原告未予同意之廣告文宣。

（2）被告指稱本件不實之廣告，即E 棟「E2、E7、E11 、E17」、「E3、E8、E12 、E18 」之傢俱配置參考圖，惟住易公司已否認該圖為其所製作，足明該圖與原告委請住易公司承作之業務企劃合約之廣告設計等內容無關。又被告出示該圖而令原告說明者，乃一黑白影印紙張，其上記載第三人燿震企業有限公司（下稱燿震公司）及其營業所電話，足明非住易公司製作之廣告，況原告委請住易公司承作之廣告均為彩色，與該圖為黑白者亦不相同（按：燿震公司似為一裝潢設計公司，或為招徠生意而繪製傢俱配製參考圖）。是該圖既係燿震公司所製作，而非住易公司所製作，自非屬原告所委請製發，被告指稱為原告違法製作之不實廣告，顯有張冠李戴之嫌。

（3）又上開傢俱配置參考圖，依原處分書所載似係置放於系爭建案銷售中心現場內，自不屬公平交易法第21條第1 項所謂之廣告，蓋其既置放於特定處所，則不特定之大眾即無從得悉。

３、原告不知燿震公司之傢俱配置參考圖，並無故意，亦無過失：按「人民違反法律上之義務而應受行政罰之行為，法律無特別規定時，雖不以出於故意為必要，仍須以過失為其責任條件。但應受行政罰之行為，僅須違反禁止規定或作為義務，而不以發生損害或危險為要件者，推定為有過失，於行為人不能舉證證明自己無過失時，即應受處罰。」司法院釋字第275 號著有解釋，其理由書：「行政罰…係屬對人民之制裁，原則上行為人應有可歸責之原因」。系爭傢俱配置參考圖既非住易公司所製作，原告委請住易公司承製銷售房屋廣告，亦不曾見及該圖，原告既未違反禁止規定或作為義務，自無故意或過失可言。揆諸前揭司法院解釋意旨，原告即不構成應受行政罰之行為。

４、已進入銷售中心參觀樣品屋者，屬「特定之人」，而非屬不特定之一般大眾：

（1）依據「行政院公平交易委員會對於公平交易法第二十一條案件之處理原則」（原告誤植為「行政院公平交易委員會處理虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵原則」）第一章總則之第3 條規定：「（第1 項）本法第二十一條所稱其他使公眾得知之方法，係指得直接或間接使『非特定』之一般或相關大眾共見共聞之訊息的傳播行為。（第2 項）市招、名片、產品（服務）說明會、事業將資料提供媒體以報導方式刊登、以發函之方式使具相當數量之事業得以共見共聞、於公開銷售之書籍上登載訊息、以推銷介紹方式將宣傳資料交付於消費者、散發產品使用手冊於專業人士進而將訊息散布於眾等，均可謂其他使公眾得知之方法。」公平交易法第21條第1 項規定「其他使公眾得知之方法」，由上開原則以觀，可知係使「非特定」之大眾共見共聞之訊息的傳播行為。

（2）被告稱銷售中心現場置放傢俱配置參考圖，就消費者而言，顯具有招徠之效果云云，惟消費者欲進入預售屋銷售中心，須由銷售人員專人接待介紹，詢明姓名、電話、所需求房屋之坪數、預算購買金額等，並做完預售屋簡介後，始得進入參觀樣品屋，故進入參觀之人已屬「特定之人」，而非屬不特定之一般大眾。又該圖置放於銷售中心，則為特定之處所，即非屬公開散發或散佈於不特定之大眾之資料，亦可明該圖並非供作散發給大眾之廣告文宣甚明。

５、本件並無其他購屋人因不實廣告而提出購屋之檢舉：觀之公平交易法第21條第1 項規定立法意旨：「事業常為競爭之目的，於商品或其廣告上或其他使公眾週知之方法，就商品之價格、數量、品質、內容…等虛偽不實或引人錯誤之表示，致他人誤信而之交易遭受損害，故明定禁止」，可知其立法目的係在於預防消費者遭受損害，故如消費者未遭受損害，即難謂有違反上開法條之責任。原告既無委請他人製作系爭傢俱配置參考圖之廣告，則能否謂消費者因該廣告而為錯誤之訂購表示，已屬可疑，況本件既無其他購屋人因不實廣告購屋而提出檢舉，即無人主張原告之廣告有不實或引人錯誤之表徵，自不能依被告憑其主觀之認定，而作不當之處分。

６、系爭樣品屋並無陽台外推：依據施工平面圖所示，臥室與陽台之間係以玻璃落地窗隔開，是臥室與陽台之間並無磚牆，且樣品屋並無增設之物，何有增建行為，故被告認定為增建（陽台外推）云云，即屬可議，其並進而認定屬違章建築，即屬無據。

７、被告取得之傢俱配置參考圖，不得做為處分之依據：公平交易法第26條規定，被告對於危害公共利益之情事，得依職權調查處理；同法第27條規定，執行調查之人員依法執行公務時，應出示有關執行職務之證明文件，其未出示者，受調查者得拒絕之。被告是否依職權調查本件，已非無疑，且依原處分書第2 頁記載，被告於96年3 月27日及96年5 月3 日2 次均以「消費者」身分，赴系爭建案銷售中心訪查，即可明其從未出示執行職務之證明文件，可明其非依法為之，是被告所取得之資料（E 棟傢俱配置參考圖）自不得作為處分之依據。

（二）被告主張之理由：

１、原告於臺北縣三重市○○段986 等地號土地興建之系爭建案廣告上，將陽台位置標示為室內空間的一部分，其使用方式與該建物使用執照竣工平面圖不符，係就其商品廣告所表示之用途及內容為虛偽不實及引人錯誤之表示，業已影響消費者獲悉正確完整之資訊機會，致對相關消費者對購買該建案商品之內容產生錯誤之認知或決定，違反公平交易法第21條第1 項規定，經被告以原處分命其應立即停止該項違法行為，並處100 萬元罰鍰，實為適法之處理。

２、有關原告辯稱並無委託同案被處分人住易公司製作E 棟之傢俱配置參考圖云云：系爭建案銷售現場之樣品屋，及「E2、E7、E11 、E17 」、「E3、E8、E12 、E18 」傢俱配置參考圖，均為原告自承所出資、審核，並委託住易公司製作設置於系爭建案銷售現場，若有消費者前來，則由住易公司之現場銷售人員引導參觀。縱住易公司表示，系爭傢俱配置參考圖係由有配合經驗的裝潢或裝修公司自行印製，並經住易公司同意後始放置於接待中心現場，期能爭取購屋者與其交易之機會，惟系爭廣告既由接待中心現場取得，就消費者而言，即足產生系爭廣告為原告對交易標的內容及用途所為說明之認知。又系爭廣告以陽台外推之圖示及樣品屋增加室內空間，對於消費者顯具招徠效果，足以增加原告之交易機會。是系爭建案銷售現場之樣品屋，及「E2、E7、E11 、E17 」、「E3、E8、E12 、E18 」傢俱配置參考圖，應視為原告係為自己之營業利益而使用該廣告，故原告辯稱並無委託住易公司製作相關傢俱配置參考圖，顯不可採。

３、有關原告訴稱不知燿震公司之傢俱配置參考圖，並無故意或過失乙節：

（1）觀諸公平交易法第21條第1 項規定意旨，事業如於廣告上或以其他使公眾得知之方法，就商品或服務之相關資訊為虛偽不實或引人錯誤之表示時，即違反前開規定，亦即廣告之內容如有足以引起一般或相關大眾錯誤之認知或決定之客觀事實即為已足，尚不以行為人須有主觀之「故意」為要件（最高行政法院92年度判字第439 號、本院95年度訴字第1916號判決參照）。故公平交易法第21條之違反，並不以故意為限，亦罰及過失。

（2）原告係委託住易公司執行系爭建案廣告行銷事宜，而燿震公司製作之系爭傢俱配置參考圖，係經住易公司同意後始放置於系爭建案銷售中心現場，是原告自應對其委託銷售系爭建案之相關銷售行為自負其責。且原告既為系爭廣告之廣告主，即應就廣告是否如所宣稱之內容，負有確保、檢查及監督其正確性之注意義務；又原告既為建築之專業，對系爭建案廣告內容宣稱逕將陽台經二次施工而做為室內空間使用，與現行建築法規不符而有遭主管機關查報命回復之虞部分，自應知之甚詳，然卻諉為不知，顯係冀圖免責。是原告縱無故意，亦有過失，其既為系爭建案之廣告主，自構成違反公平交易法不實廣告可歸責之對象。

４、原告另稱欲進入預售屋銷售中心，須由銷售人員接待，詢問個人資料及其購屋需求並做預售屋簡介後始得為之，是參觀者屬「特定之人」，非屬不特定之一般大眾云云，惟依原告所述，任何消費者只須回答銷售人員有關個人資料及其購屋需求並聆聽預售屋簡介後即可進入銷售中心，此種要件顯示一般大眾均可符合進入之條件，自難謂進入銷售中心參觀樣品屋者及取得傢俱配置參考圖者，非屬不特定之一般大眾，是原告稱預售屋銷售中心非一般大眾所得出入之場所，其廣告行為不符合公平交易法第21條所稱「其他使公眾得知之方法」要件，顯屬強辯之辭。

５、原告陳稱本件無相關購屋人提出檢舉，且無消費者因此受有損害及系爭樣品屋並無陽台外推等情，難謂違反公平交易法第21條規定云云：

（1）公平交易法第21條立法說明謂：「事業常為競爭之目的，於商品或其廣告上或以其他使公眾得知之方法就商品之價格、數量、品質、內容…，做虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵，致他人誤信而與之交易遭受損害，明定禁止。」又同法第1條規定：「為維護交易秩序與消費者利益，確保公平競爭，促進經濟之安定與繁榮，特制定本法…。」公平交易法立法目的總說明五亦謂：「不公平競爭行為之禁止：事業於公平競爭之基礎上，始能促進資源之合理分配及提高事業經營效率，並間接嘉惠消費者。凡有左列情形者，本法明定應予禁止：…（四）於商品或廣告為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵之行為…。」綜上可知，公平交易法禁止不實廣告之目的，在保護以下4 種法益：競爭公益、消費者公益、受不利益之競爭同業、受不利益之交易相對人。故不實廣告之認定，仍應就廣告對市場競爭秩序之影響、消費大眾誤認之可能性、進入交易之相對人權益有無受損，及對競爭同業有無造成不公平競爭等情事加以判斷。是原告本件行為所侵害者為上述4 種法益，並不侷限於交易相對人或消費者，且按「公平交易委員會對於違反本法規定，危害公共利益之情事，得依檢舉或職權調查處理」，亦為公平交易法第26條所明定，被告自得依職權進行調查違反公平交易法之案件，並不以是否有相關當事人檢舉為限，從而原告對公平交易法第21條之規範意旨顯有誤解。

（2）有關原告辯稱被告認定系爭建案樣品屋增建陽台（陽台外推）並進而認定屬違章建築云云：前開增建陽台是否為違章建築，係由主管機關臺北縣政府所認定，該陽台外推增建部分經認定與竣工平面圖不符，而涉及違章事宜，有遭建管單位為查報拆除等處分之風險，原告所辯核不足採。又系爭傢俱配置參考圖所繪平面配置內容，繪製該陽台位置為臥室之一部分；且系爭建案現場之樣品屋亦將陽台部分佈置為臥室之一部分，亦加深消費者誤認之可能。揆諸前揭廣告內容均對消費者有招徠之效果，並易使相關消費者誤認該陽台所在位置為室內空間之一部分，可比照規劃使用，是原告於系爭廣告就商品之用途及內容為虛偽不實及引人錯誤之表示，違反公平交易法第21條第1 項規定，洵堪認定。

６、原告指稱被告所取得系爭傢俱配置參考圖之過程違反公平交易法相關規定，該資料自不得為處分之依據云云：依公平交易法第26條及第27條規定：「（第1 項）公平交易委員會依本法為調查時，得依左列程序進行：一、通知當事人及關係人到場陳述意見。…。（第2 項）執行調查之人員依法執行公務時，應出示有關執行職務之證明文件；其未出示者，受調查者得拒絕之。」係為被告發動調查程序，及調查程序中資訊取得需當事人及關係人協力義務之規範，而原告稱依原處分書第2 頁所載，被告人員於96年3月27日及96年5 月3 日2 次以消費者身分，赴系爭建案銷售中心訪查，即可明其從未出示執行職務之證明文件，可明係非法為之，被告取證過程違反公平交易法相關規定云云，惟被告調查手段並不以公平交易法第27條第1 項所定3 種方式為限，況前揭規定對未出具證件者，僅可作為被調查者拒絕之事由，但並非表示被告未出示證件之調查即為違法，被告調查手段係以消費者身分自公開場合合法取得調查所需之資訊，自非法所不許，原告所辯顯然對公平交易法調查處理程序相關規範意旨有所誤解。

７、本件裁處金額係依據公平交易法第41條及其施行細則第36條規定，審酌原告違法行為之動機、目的及預期之不當利益；違法行為對交易秩序之危害程度；違法行為危害交易秩序之持續期間；因違法行為所得利益；事業之規模，經營狀況及其市場地位；違法類型曾否經中央主管機關導正或警示；以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰；違法後悛悔實據及配合調查等態度；與其他因素等，原告於系爭建案共興建717 戶，銷售金額達55億，96年營業額約1.52億元，故核處其100 萬元罰鍰，亦不悖於比例原則。

理由

一、原告起訴主張：⑴原告雖與住易公司簽訂業務企劃合約書，委託該公司承作系爭建案廣告設計，惟經被告認定為不實廣告之系爭傢俱配置參考圖，係訴外人燿震公司所製作，並非住易公司所製作，原告亦未曾見過該圖，自非系爭廣告行為人。又系爭建案之消費者須由銷售人員接待並詢明相關資料、做完預售屋簡介後，始得進入樣品屋參觀，故進入樣品屋者屬特定人，而非不特定之一般大眾，且系爭傢俱配置參考圖既係置放於系爭建案銷售中心現場內，亦非不特定之大眾所得知悉，自不屬公平交易法第21條第1 項所謂之廣告或「其他使公眾得知之方法」。⑵本件既無其他購屋人因不實廣告購屋而提出檢舉，即無人主張系爭廣告有不實或引人錯誤之表徵。⑶另依施工平面圖所示，臥室與陽台之間係以玻璃落地窗隔開，其間並無磚牆，且樣品屋並無增設之物，故被告認定有增建（陽台外推）情事，即屬無據。⑷被告於96年3 月27日及96年5 月3 日2 次均以「消費者」身分，赴系爭建案銷售中心訪查，即可明其從未依公平交易法第27條規定，出示執行職務之證明文件，故其訪查取得之系爭傢俱配置參考圖，即不得作為處分之依據，為此，提起本件行政訴訟，求為判決如訴之聲明所示云云。

二、被告則以：⑴本件原告於系爭建案銷售現場之樣品屋及傢俱配置參考圖揭露陽台外推，將陽台位置標示為室內空間（臥室）一部分，其使用方式與建物使用執照竣工平面圖不符，，且廣告內容易使消費者誤認該陽台所在位置為室內空間之一部分，可比照規劃使用，自係就其商品之用途及內容為虛偽不實及引人錯誤之表示，違反公平交易法第21條第1 項規定。⑵而系爭廣告雖為燿震公司所製作，惟既係由接待中心現場取得，對消費者已足生係原告對交易標的內容及用途所為說明之認知，其內容足以增加原告之交易機會，應視為原告係為自己之營業利益而使用該廣告，且原告雖係委託住易公司執行廣告行銷事宜，惟系爭傢俱配置參考圖係經燿震公司製作後，經住易公司同意後始放置於銷售現場，原告自應對其委託銷售之相關行為負有確保、檢查及監督其正確性之注意義務，況原告既為建築之專業，對系爭廣告內容與現行建築法規不符部分，自難諉為不知，故原告辯稱不知燿震公司製作系爭廣告之內容，其非廣告主亦無故意或過失云云，顯不可採。⑶另一般大眾均可符合進入銷售中心參觀樣品屋及取得傢俱配置參考圖之條件，是系爭樣品屋及傢俱配置參考圖自符公平交易法第21條所稱「其他使公眾得知之方法」要件。⑷又公平交易法除保護消費者利益外，尚保護競爭公益、受不利益之競爭同業等法益，故依公平交易法第26條規定，被告自得依職權進行調查違反公平交易法之案件，並不以是否有相關當事人檢舉為限。⑸又被告調查手段並不以公平交易法第27條第1 項所定方式為限，況前揭規定對未出具證件者，僅可作為被調查者拒絕之事由，但並非表示調查即為違法，被告以消費者身分，自公開場合合法取得調查所需之資訊，自非法所不許，而自得作為處分之依據等語，資為抗辯。

三、按「事業不得在商品或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，對於商品之價格、數量、品質、內容、製造方法、製造日期、有效期限、使用方法、用途、原產地、製造者、製造地、加工者、加工地等，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。」、「公平交易委員會對於違反本法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處5 萬元以上2 千5 百萬元以下罰鍰。」公平交易法第21條第1 項、第41條前段分別定有明文。準此，有關不實廣告之立法目的，係在規範廣告主於廣告時真實表示，以確保市場公平競爭之秩序及市場效能無因該廣告內容而遭致損害，其所非難者乃為利用虛偽不實之廣告以爭取交易機會之不正競爭手段。

四、次按「五、本法第二十一條所稱虛偽不實，係指表示或表徵與事實不符，其差異難為相當數量之一般或相關大眾所接受，而足以引起錯誤之認知或決定者。」、「六、本法第二十一條所稱引人錯誤，係指表示或表徵不論是否與事實相符，足以引起相當數量之一般或相關大眾錯誤之認知或決定者。」、「七、虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵判斷原則如下：（一）表示或表徵應以相關交易相對人普通注意力之認知，判斷有無虛偽不實或引人錯誤之情事。（二）表示或表徵隔離觀察雖為真實，然合併觀察之整體印象及效果，倘足以引起相當數量之相關交易相對人錯誤認知或決定者，即屬引人錯誤。（三）表示或表徵之內容以對比或特別顯著方式為之，而其特別顯著之主要部分易形成消費者決定是否交易之主要因素，故其是否虛偽不實或引人錯誤，得就該特別顯著之主要部分單獨加以觀察而判定。…」、「八、前點各款判斷原則適用時應考量下列因素：（一）表示或表徵與實際狀況之差異程度。（二）表示或表徵之內容是否足以影響具有普通知識經驗之相關交易相對人為合理判斷並作成交易決定。（三）對處於競爭之事業及交易相對人經濟利益之影響。」、「九、廣告是否虛偽不實或引人錯誤，應以廣告主使用廣告時之客觀狀況予以判斷。廣告主使用廣告時，已預知或可得知其日後給付之內容無法與廣告相符，則其廣告有虛偽不實或引人錯誤。第一項所稱之客觀狀況，係指廣告主提供日後給付之能力、法令之規定、商品（或服務）之供給…等。」為行政院公平交易委員會對於公平交易法第21條案件之處理原則第5 、6 、7 、8 、9 條所明定，而上開處理原則係被告本於法定職權，為確保事業公平競爭及保障消費者權益，有效執行公平交易法第21條，就事業於商品（服務）或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵之認定所為技術性、細節性之規定，核與公平交易法之立法意旨無違，且未逾越法律規定，行政機關辦理相關事宜自得予以援用。

五、又按預售屋廣告是否為虛偽不實或引人錯誤，應以廣告主使用廣告時之客觀狀況以予判斷，預售屋廣告之廣告主使用廣告時，已預知或可得知其日後給付內容無法與廣告相符，則其廣告有虛偽不實或引人錯誤。倘事業在廣告上對於建物設施之興建與其合法性為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵，將導致購屋者產生錯誤之認知與決定，進而影響其權益，當有依公平交易法第21條規範之必要。再者，公平交易法第21條之表示或表徵是否虛偽不實或引人錯誤，以該表示或表徵之內容合併觀察之整體印象及效果，足以影響具有普通知識經驗之一般大眾為合理判斷並作成交易決定為已足，故應考量表示或表徵與實際狀況之差異程度、表示或表徵之內容是否足以影響具有普通知識經驗之一般大眾為合理判斷並作成交易決定，以及對處於競爭之事業及交易相對人經濟利益之影響等。而一般消費者對廣告之認知，大皆為廣告中對商品內容所為之表示或表徵當與事實相符，且可合理期待其為合法，並作為決定交易與否之依據，因此，事業於建物銷售廣告上提供所售建物之相關資訊，以爭取交易相對人與其交易時，當負較高之注意義務妥為規劃，確保廣告之真實，以避免購屋者因其虛偽不實或引人錯誤之廣告內容，產生錯誤之認知與決定。故本件原告所為系爭廣告，對象係針對不特定之消費者，具有一定之招徠效果，倘事業於商品或廣告上，對於商品之內容為虛偽不實或引人錯誤之表示者，即違反公平交易法第21條規定，又是否違反該規定，應以社會通念作為判斷之依據。

六、本件原告於96年間銷售系爭建案預售屋時，與訴外人住易公司於系爭建案E 棟之「E2、E7、E11 、E17 」、「E3、E8、E12 、E18 」傢俱配置參考圖揭露陽台外推，涉有廣告不實情事，經被告主動調查後，以原告與住易公司於銷售系爭建案廣告上，將陽台位置標示為室內空間的一部分，就商品之用途及內容為虛偽不實及引人錯誤之表示，有違公平交易法第21條第1 項規定，乃依同法第41條前段規定，乃以原處分命原告與住易公司自處分書送達之次日起，立即停止前揭違法行為，並各處罰鍰100 萬元等情，為兩造所不爭執，且有業務企劃合約書、現場說明廣告、臺北縣政府建造執照（94重建字第117 號）、平面圖、公司變更登記表、工地現場看板照片、現場說明廣告、海報廣告、報紙廣告）、樣品屋照片、傢俱配置參考圖、現場勘察樣品屋照片、房屋預定買賣契約書、臺北縣政府97年5 月16日北府工施字第0970245294號函暨系爭建案第12棟（戶號E1-E19）第2-15層竣工平面圖附原處分甲卷、原告公司經理何進益97年1 月16日陳述紀錄、住易公司負責人張境在97年7 月15日陳述紀錄附原處分乙卷可稽，洵堪認定。至於兩造爭執系爭廣告是否就商品之內容為虛偽不實或引人錯誤之表示，而違反公平交易法第21條第1 項之規定，原處分關於原告部分之處分是否適法等項，本院判斷如下：

（一）經查，本件原告於93年6 月30日與住易公司簽訂業務企劃合約，委託住易公司施作系爭建案之銷售業務及廣告製作（含接待中心樣品屋裝潢設計發包），住易公司受託執行之房地業務企劃方案（含系爭廣告樣品屋等）悉經原告審核認可後始製作、發包、執行一節，亦經原告經理何進益陳述屬實（業務企劃合約書、續約協議書、何進益及張境在陳述記錄附原處分乙卷第158-161 、332-337 、365 、366 頁參照），是系爭廣告（含樣品屋）係住易公司依原告之指示而為，原告為系爭廣告行為之行為人一節，即堪認定。至於系爭廣告中之E 棟之「E2、E7、E11 、E17 」、「E3、E8、E12 、E18 」傢俱配置參考圖雖載有「燿震TEL （02）0000-0000 」等字（附原處分乙卷第22、23頁參照），惟該傢俱配置參考圖並非原告所稱之燿震公司製作，該公司就系爭建案亦未與原告及住易公司有業務配合行為等情，則經燿震公司具狀檢送存證信函向被告陳明（附原處分甲卷第256-258 頁參照），而該傢俱配置參考圖係住易公司同意置於接待中心現場使用（張境在陳述記錄附原處分乙卷第366 頁參照），是該傢俱配置參考圖為原告銷售系爭建案預售屋所使用廣告之一部，可堪認定，原告空言該傢俱配置參考圖非住易公司所製作，伊未曾見過該圖，即非系爭廣告行為人云云，要難憑採。

（二）又查，系爭建案E 棟之「E2、E7、E11 、E17 」、「E3、E8、E12 、E18 」傢俱配置參考圖、樣品屋將主臥室（即設置衛浴設備者）之陽台位置標示為室內空間之一部等情，有經原告經理何進益簽署確認之傢俱配置參考圖、樣品屋現場照片附原處分甲卷第185 、187 頁可憑，洵堪認定。而系爭廣告前揭區域內容所示之使用與原告前向建築管理機關申請建造供「陽台」使用者（94年重建字第117 號、97重使字第084 號使用執照之相關平面圖、竣工圖附原處分甲卷第67頁及乙卷第376-382 頁參照）、原使用執照核准系爭建案第12棟（戶號E1-E19）第2-15層竣工平面圖供「陽台」使用者均不符一節，亦經臺北縣政府97年5 月16日北府工施字第0970245294號函覆綦詳，則系爭廣告上揭廣告內容將本屬「陽台」區域標示為室內空間之一部，足使一般消費大眾誤認該空間均得合法做為室內空間使用，故該廣告所為之表示或表徵與實際狀況之差異程度難為相當數量之一般大眾所接受，且有害於市場公平競爭之秩序，核屬對商品之內容為虛偽不實及引人錯誤之表示。至於公平交易法第27條雖就調查程序之進行為例示規定，惟被告依檢舉或職權發動之調查、處理並不以該條規定之方式為限，此徵諸該條法文規定「公平交易委員會依本法為調查時，『得』依左列程序進行…」等語即明。又本件系爭建案E 棟之「E2、E7、E11 、E17 」、「E3、E8、E12、E18 」傢俱配置參考圖、樣品屋將主臥室（即設置衛浴設備者）之陽台位置標示為室內空間之一部，原告確有將系爭傢俱配置參考圖置於銷售接待中心及設置樣品屋使用一節，業據被告於調查時向原告經理何進益、住易公司負責人張境在提示相關傢俱配置參考圖、現場照片，經其渠等確認屬實（陳述紀錄記載參照），另經何進益於其上簽名無訛，則被告據之認定事實，於法即無不合。原告稱系爭傢俱配置參考圖非被告依公平交易法第27條第2 項規定出示執行職務之證明文件取得，即不得作為處分依據云云，核無可採。又預售屋之交易特性，消費者與建商進行交易時，尚無成屋可供其實地參觀，消費者只能憑廣告來認識其所欲購買建物之各項條件；故建商所為之預售屋廣告若有虛偽不實或引人錯誤情事，將導致消費者對所購建物產生錯誤之認知，其行為不僅對消費者權益影響甚大，同時對於依法從事銷售行為之同業競爭者亦造成不公平競爭之情事，違反公平交易法第21條第1 項之違章行為無待建商日後確有違建事實始行成立。從而，原告主張系爭臥室與陽台間並無磚牆增建之事，且無消費者因不實廣告而提出檢舉，系爭廣告即無不實或引人錯誤之表徵，亦無違反公平交易法第21條第1 項情事云云，亦無足取。

（三）再者，公平交易法第21條之表示或表徵是否虛偽不實或引人錯誤，以該表示或表徵之內容合併觀察之整體印象及效果，足以影響具有普通知識經驗之一般大眾為合理判斷並作成交易決定為已足，原告系爭廣告對不特定之消費者具有一定之招徠效果，倘事業於商品或廣告上，對於商品之內容為虛偽不實或引人錯誤之表示，有害於市場公平競爭之秩序，即屬違反公平交易法第21條規定，已如前述，而原告所稱：消費者進入樣品屋參觀前，須由其銷售人員接待、簡介並詢明相關資料，系爭傢俱配置參考圖則係置放於系爭建案銷售中心現場內云云，縱屬實情，惟其於系爭建案既係對一般消費者公開銷售，並未就消費者資格設限（工地現場看板照片、現場說明廣告、海報廣告、報紙廣告附原處分甲卷第98頁證物袋、第184 、188-193 頁參照），是不特定之一般消費者均得進入該建案接待中心及參觀樣品屋甚明，原告主張系爭傢俱配置參考圖、樣品屋非不特定之大眾所得知悉，系爭廣告方式不屬使公眾得知之方法云云，亦難憑採。

（四）據上，本件原告於系爭時地以系爭廣告將陽台位置標示為室內空間的一部分，該係就商品內容為虛偽不實及引人錯誤之表示，原處分以其違反公平交易法第21條第1 項規定，依同法第41條前段規定命原告自處分書送達之次日起，立即停止前項違法行為，並裁處罰鍰，於法並無不合。

七、末按，被告為確保事業公平競爭，保障消費者權益，有效執行公平交易法第21條，禁止事業於商品（服務）或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵，特訂定行政院公平交易委員會對於公平交易法第21條案件之處理原則，就該條文所稱之「表示或表徵」、「稱虛偽不實」、「引人錯誤」、「虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵判斷原則」詳為揭示（前揭處理原則第4 至9 點規定參照），原告對此自難諉為不知，而依當時情形並無不能注意之情事，竟疏未注意，致以系爭廣告就商品之內容為虛偽不實及引人錯誤之表示，自難謂無過失。從而，原處分依公平交易法施行細則第36條「依本法量處罰鍰時，應審酌一切情狀，並注意下列事項：一、違法行為之動機、目的及預期之不當利益。二、違法行為對交易秩序之危害程度。三、違法行為危害交易秩序之持續期間。四、因違法行為所得利益。五、事業之規模、經營狀況及其市場地位。六、違法類型曾否經中央主管機關導正或警示。七、以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰。八、違法後悛悔實據及配合調查等態度。」規定，審酌原告違法行為之動機、目的及預期之不當利益；違法行為對交易秩序之危害程度；違法行為危害交易秩序之持續期間；因違法行為所得利益；事業之規模，經營狀況及其市場地位；違法類型曾否經中央主管機關導正或警示；以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰；違法後悛悔實據及配合調查等態度；原告於系爭建案共興建717戶，銷售金額達55億（原告96年6 月6 日96三重字第960606號函說明四附原處分甲卷第113 頁參照），96年營業額約1.52億元等一切情狀後，命原告於處分書送達之次日起，立即停止前項違法行為，並於法定罰鍰之5 萬元以上2500萬元以下範圍內，處以100 萬元罰鍰，尚無裁量怠惰、裁量逾越或裁量濫用之違法情事，自屬合法。原告就此主張伊無違章行為之故意或過失，不應受罰云云，洵難憑採。

八、綜上所述，原處分關於原告部分認事用法並無違誤；訴願決定遞予維持，亦無不合，原告起訴請求判決如訴之聲明所示，為無理由，應予駁回。

九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據資料，經核與判決之結果不生影響，無庸逐一論述，併予敘明。

十、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第五庭