臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)98年度訴字第440號

• 裁判案由: 公平交易法
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 98 年 06 月 16 日
• 法官: 王立杰、楊得君、劉錫賢
• 法定代理人: 甲○○、湯金全
• 原告: 亞昕開發股份有限公司法人
• 被告: 行政院公平交易委員會法人

臺北高等行政法院判決
98年度訴字第440號
原　　　告　亞昕開發股份有限公司
代　表　人　甲○○（董事長）
訴訟代理人　蔡順雄　律師
簡嘉宏　律師
被　　　告　行政院公平交易委員會
代　表　人　湯金全（主任委員）
訴訟代理人　丙○○
乙○○
丁○○
上列當事人間因公平交易法事件，原告不服行政院中華民國98年1 月14日院臺訴字第0980080612號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：
原告係經營房屋興建及銷售之業者，其在臺北縣林口鄉○○○路○ 段20巷25弄興建推出「亞昕水花園」建案（下稱系爭
建案），並分別於民國（下同）92年8 月10日及92年8 月30日在中國時報、蘋果日報刊登廣告，及92年3 月1 日至93年10月31日在系爭建案銷售房屋接待中心發放廣告海報（下稱系爭海報），提供「房屋暨土地預定買賣契約書」（下稱房地契約書）給消費者閱覽。其海報及報紙廣告除宣稱「編號C 戶庭院合計40.05 坪，E 戶庭院合計15.69 坪，F 戶庭院合計215.69坪，L 戶庭院合計20.87 坪，N 戶庭院合計33.73 坪」外，系爭海報另宣稱「保全設備：……四周圍牆」，並於「1F全區平面配置參考圖」及房地契約書第28頁「1F平面圖」上刊載「造型中庭廣場」及「景觀步道」等字樣圖示，涉及為虛偽不實及引人錯誤之表示，違反公平交易法第21條第1 項之規定，經民眾檢舉。案經被告於97年3 月19日派員前往系爭建案現場實地勘驗，並依據相關資料審查認為：關於系爭建案「造型中庭廣場」及「景觀步道」設施部分，雖與廣告所載內容相符，惟與施工平面圖或竣工圖不符，且經臺北縣政府提出意見表示，關於系爭建案一樓「停車位」區域，仍應依原使用執照竣工圖上登載之用途使用之；次按廣告主就商品所為之表示或表徵當與事實相符，為避免消費者受不實廣告誤導致權益受損，被處分人對廣告內容不因其以契約或補充說明而得主張免責，原告固稱依房屋買賣契約書房地契約書「1F全區平面圖」揭示「停車位」區域，並與購屋者達成合意，惟消費者訂購預售屋之時，僅能據賣方所製作之廣告為主要判斷依據，廣告為促進交易的行銷手法，廣告之給付如有違反法令之處，於規劃之時即應納入考量，況查系爭建案以公共設施之景觀設計為促銷訴求之一，系爭海報載以「造型中庭廣場」及「景觀步道」等圖說，是項公共設施規劃關係所有承購戶之休閒空間利用，並據此認知作成交易決定，殊不因其房地契約書之約定及所附一樓平面圖已記載「停車位」區域，即得阻卻真實履行廣告義務之責。關於原告於系爭海報宣稱「保全設備：……四周圍牆」部分，查原告申請建造執照、使用執照時，申請項目並未包含「四周圍牆」，渠係於使用執造核發後以二次施工方式將後院擴建並增設四周水泥牆（即四周圍牆），據臺北縣政府表示，系爭建案之一樓庭院侵佔1.5 米人行步道，其違章部分為坐落臺北縣林口鄉○○○路○ 段20巷25弄31至57號圍牆，於
93年12月底經該府違章建築拆除大隊依建築法及違章建築處理辦法等相關條例辦理拆除，原核准竣工圖說登載，系爭建案「1.5 米人行步道」外圍種植楓香、小葉欖仁、植草皮等植物；另查被處分人嗣後於94年2 月與案關C 戶、D 戶、E
戶、F 戶、G 戶、H 戶、L 戶、M 戶一樓各住戶協議「水花園社區外圍牆處理方式」，該等住戶簽名同意於建築線上種植一排綠籬，以月橘密植為綠籬之方式，重新搭建活動式之南方松木圍牆等，可阻絕內外達到區分空間之功能，系爭建案上述計8 戶一樓庭院確有施作綠籬、木圍牆，一般大眾尚難自由進出，亦可區隔住戶與外界之功能，尚符合廣告宣稱「四周圍牆」之用途及功能，至有關原告重新施作綠籬、木圍牆設施部分，應仍屬營建法規之規範範疇。又系爭海報及報紙廣告除刊載「編號C 戶庭院合計40.05 坪，E 戶庭院合計15.69 坪，F 戶庭院合計215.69坪，L 戶庭院合計20.87
坪，N 戶庭院合計33.73 坪」外，同時緊接著刊載「C 戶建坪49.21 坪，E 戶建坪41.03 坪，L 戶建坪31.44 坪，F 戶建坪40.99 坪，N 戶建坪40.65 坪」字樣，合併觀察整體廣告之印象及效果，消費者施以普通注意應可瞭解廣告所指涉庭院合計坪數並非指所有權面積，另尚可據房價表之坪數、拆款表之房屋銷售面積、房地契約書一樓平面圖等資料據以查證，以為信任及決定交易與否之依據，尚不致引起相當數量之一般或相關大眾錯誤之認知或決定，另據原告陳稱案關公有公共用地面積並未計價銷售，經核系爭庭院計價銷售及坪數不足係屬私權爭議。故被告乃就系爭建案「造型中庭廣場」及「景觀步道」設施部分，認定其廣告對於房屋之內容及用途為虛偽不實及引人錯誤之表示，違反公平交易法第21條第1 項規定，遂依同法第41條前段規定，以97年6 月26日公處字第097082號處分書命原告自處分書送達之次日起立即停止前項違法行為，並處罰鍰新臺幣（下同）1,500,000 元（下稱原處分）。原告不服，主張系爭建案之中庭廣場位置，原係核准規劃為停車位，且該項改建設施並未申請獲准變更用途，惟原告與消費者間之房地契約書第12條第3 款載明社區中庭庭院、步道等，係運用法定及增設停車空間而設置，且該契約書第27頁附「亞昕藝術家第八期亞昕水花園一樓公共活動區確認書」第1 點再次重申上開契約書內容，及該一樓公共空間原來平面圖與美化規劃運用後平面圖，均由消費者於簽約前契約審閱期間詳為閱讀確認，更於合約簽訂時親自簽名蓋章確認無訛，故原告就上開事項可能違反建築法規定，而遭罰鍰或強制拆除處分，此一影響購屋者權益之重要事項，已為正確說明，且與購屋者達成合意，並未故意欺罔消費者或損害住戶權益，尚無利用虛偽不實之廣告以爭取交易機會之不正競爭手段之問題；系爭建案預售期間為92年3 月1 日至93年10月31日，本案檢舉人於92年8 月買屋，93年5 月20日系爭建案完工陸續交屋，惟檢舉人遲至95年底始因圍牆被拆而提出檢舉，檢舉內容並不包含中庭花園係違法設置，可見檢舉人係因系爭建案房屋有圍牆之庭院始有購買動機，與中庭花園無涉；再者，檢舉人除向被告檢舉外，亦以相同理由對原告代表人提起詐欺告訴，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以96年度偵續字第545 號不起訴處分確定，又檢舉人亦已具狀說明本案純屬誤會而撤回云云，提起訴願，亦遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：
（一）按「事業不得在商品或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，對於商品之價格、數量、品質、內容、製造方法、製造日期、有效期限、使用方法、用途、原產地、製造者、製造地、加工者、加工地等，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。」公平交易法第21條第1 項固有明文，而依被告所頒布之「行政院公平交易委員會對於公平交易法第二十一條案件之處理原則」第5 條及第6 條規定：「本法第二十一條所稱虛偽不實，係指表示或表徵與事實不符，其差異難為相當數量之一般或相關大眾所接受，而足以引起錯誤之認知或決定者。」「本法第二十一條所稱引人錯誤，係指表示或表徵不論是否與事實相符，足以引起相當數量之一般或相關大眾錯誤之認知或決定者。」然查，本案經被告於97年3 月19日派員前往系爭建案現場實地勘案結果，現場建設「造型中庭廣場」及「景觀步道」確實與系爭廣告相符，則系爭建案之廣告並無廣告之表示或表徵與事實不符或足以引起錯誤之認知或決定之虞。
（二）又被告以原告違反「行政院公平交易委員會對於不動產廣告案件之處理原則」第5 點所稱「建築物之外觀、設計、格局配置雖與廣告海報相符，惟與施工平面圖或竣工圖不符，且經建築管理單位認定係屬違建者。」云云，故認原告仍有違公平交易法第21條第1 項之規定。然：
⒈按「明知建築物申請建照時未設計夾層，承購戶於取得使用執照或交屋後，進行二次施工加蓋夾層，即可能因違反建築法規定，而遭受罰鍰、勒令停工或強制拆除之處分，就此一影響購屋者權益之重要事項，未為正確之說明，使消費者誤認室內夾層係獲准施造之合法使用空間，進而誤認可以較低價格購買較多坪數，交屋時或交屋後逕行二次施工即可合法取得夾層使用空間，違反行為時公平交易法第二十一條第一項規定。」最高行政法院90年度判字第197 號判決已揭此旨。次按「有關不實廣告之立法目的，係在規範廣告主於廣告時真實表示，以確保市場公平競爭之秩序及市場效能無因該廣告內容而遭致損害，其所非難者乃為利用虛偽不實之廣告以爭取交易機會之不正競爭手段。」本院94年度訴更一字第155 號判決亦揭此旨。
⒉經查，系爭建案之「中庭廣場」位置原係核准規劃為停車位，且該項改建設施並未申請獲准變更用途，然原告已於與消費者間之亞昕水花園房屋土地預定買賣契約書第12條規定：「第十二條：本大樓公共部分，其使用、管理、維護約定如下：……三、地面一層有健身中心、SPA 水療區、三溫暖烤箱、社區辦公室、休閒招待區、休息區等設置。乙方規劃中庭庭院、步道、水池、車道等，供大樓全體住戶為健身及公共活動等之用。」且該契約書第27頁「亞昕藝術家第八期『亞昕水花園』一樓公共活動區確認書」第1 條中即再次明載：「立書人於承購本房、地產時，亞昕開發科技股份有限公司已就本約第十二條攸關地面一層之（房、地）公共設施等之規劃、使用、管理、維護等約定，充分告知立書人，立書人同意依該條文辦理之。」且同第27頁之前開一樓公共活動確認書第3 條亦載稱：「地面一層有健身中心、SPA 水療區、三溫暖烤箱、社區辦公室、休閒招待區、休息區等設置，乙方規劃中庭庭院、步道、水池等，係運用法定及增設停車空間，供大樓全體住戶管理委員會統籌管理，立書人同意若基於法律變更或主管機關之命令或行為有恢復停車空間之必要時，則亞昕公司有權不待通知依法逕行變更之，立書人不得異議或要求任何補償。」而為求慎重起見，該一樓公共活動區確認書（即合約第27頁），以及該一樓公共空間原來之平面圖（合約第26頁）、一樓公共空間美化規劃運用後平面圖（合約第28頁），均詳細由消費者於簽約前契約審閱期間詳為閱讀確認，更於該3 頁均於合約簽訂時親自簽名蓋章確認無訛。可見就上開該部分，原告就可能因違反建築法規定，而遭受罰鍰或強制拆除之處分，就此一影響購屋者權益之重要事項，已為正確之說明，且與購屋者達成合意，購屋者並無所謂遭受欺瞞進而陷於錯誤之可能，至多僅為違反建築法規之問題，被告認原告有違公平交易法第21條第1 項，實違反公平交易法第21條第1 項之規定意旨。
⒊本件系爭建案預售期間為92年3 月1 日至93年10月31日，本案檢舉人於92年8 月買屋，93年5 月20日系爭建案完工，93年6 月後陸續交屋，但檢舉人遲至95年底始因圍牆被拆而向被告提出檢舉。且細觀當時之檢舉內容，並不包含系爭中庭花園係違法設置，可見檢舉人並非因廣告內容中之中庭花園始購買系爭建案房屋，檢舉人之陳情書亦表示係因系爭建案房屋有圍牆之庭院才有購買動機，而與中庭花園無關，且本案檢舉人亦表示，購買系爭建案並非因該社區有中庭花園而為購買，且在系爭建案土地預定買賣契約書簽訂前，即已知悉社區中庭庭院、步道等，係運用停車空間而設置，原告於銷售亞昕水花園社區過程並未故意欺罔消費者或損害住戶權益，則原處分以原告之廣告內容中關於中庭花園設置，足以引起消費者錯誤之認知或決定，顯有誤會。
（三）原告並無利用不實廣告使消費者陷於錯誤之風險，應無公平交易法第21條第1項適用：
⒈由公平交易法第21條第1 項之立法理由可知，公平交易法限制不實廣告之目的，除為保護公平競爭秩序之公共利益外，更及於競爭者、交易相對人及消費者之私益，其所非難者乃為利用虛偽不實廣告以爭取交易機會之手段而致交易相對人遭受損害。
⒉查被告針對不動產銷售廣告所頒布「行政院公平交易委員會對於不動產廣告案件之處理原則」第3 條第5 項規定，係考量違建有日後拆除之風險，故建築物之外觀、設計、格局配置縱與廣告海報相符，仍認定有違公平交易法第21條第1 項規定，固非無見。然依目前建築業實務，建商為求以廣告行銷手法吸引消費者目光，而實際施工設施與竣工圖不符之情形，實屢見不鮮，幾乎已成一般社會現象，被告雖以此理由開罰，類似本案將使用執照竣工圖上設施二次施工之情形，仍所在多有，但原告就可能因違反建築法規定而遭受罰鍰或強制拆除之處分，已於訂約時為多次之說明，且與購屋者達成合意，購屋者並願意承擔日後受罰鍰或強制拆除之風險，並無所謂遭受欺瞞而陷於錯誤可能，公平交易法第21條第1 項保障消費者權益之立法意旨即受維持，被告不應機械式適用「行政院公平交易委員會對於不動產廣告案件之處理原則」。
⒊況查，購買房屋係一重大之經濟行為，不僅金額龐大且對個人及家庭日後生涯規劃影響深遠，以我國房價之高，當然係經過深思熟慮後審慎為之，且個人在購屋時考慮因素眾多，所重視之點互不相同，諸如房屋總價、付款方式、地段、所屬學區、增值能力、建商之信譽、建材、交通、坪數大小、公設比、管理是否完善、自備款多寡、銀行利息高低、個人日後償債能力等，銷售廣告僅係吸引或促使消費者前往購屋動機之一，且近年購屋之相關訊息取得容易，購屋應注意之一般事項如產權、銷售噱頭等已成為一般消費者所熟知，預售屋之銷售廣告常有誇大、美化，僅係吸引消費者購屋動機之一而非影響或關鍵因素，且俗稱「二次施工」之情況亦為坊間建築或裝潢施工所常見，消費者單憑受銷售廣告上所示公共設施吸引而決定購買系爭建案，實難想像。再者，該等空間抑係交付供由該大樓全體住戶共同管理使用，並非由原告管領佔用，原告也未獲得任何利益，該等施作純係建商多花預算施作供住戶使用之需，倘遭拆除也是回到原先建照使照上的法定停車空間，對於住戶無其他任何積極損害。
⒋再者，被告適用「行政院公平交易委員會對於不動產廣告案件之處理原則」第3 條第5 項規定，除違背公平交易法第21條之立法意旨，住戶亦將純粹民事糾紛以提出詐欺告訴方式解決，此舉亦將造成日後各建商之困擾，對於建商及消費者之關係亦恐生不利影響等語。
（四）為此，原告依據行政訴訟法第4 條第1 項規定提起本件撤銷訴訟，並聲明求為判決：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
三、被告則以：
（一）有關原告訴稱系爭建案內確實設置「造型中庭廣場」、「景觀步道」等公共設施提供住戶使用，且與廣告刊登之內容相符，故未構成公平交易法第21條所稱「不實廣告」之規定云云：
⒈按被告依公平交易法第21條所頒訂之公平交易委員會對於不動產廣告案件之處理原則第3 點規定：「不動產廣告不得為下列虛偽不實或引人錯誤情形之表示或表徵：……（五）建築物外觀、設計、格局配置（區分所有權建築物之共同使用部分，如休閒步道、戲水池、健身房、花園、游泳池、涼亭等）：……2.建築物之外觀、設計、格局配置雖與廣告海報相符，惟與施工平面圖或竣工圖不符，且經建築管理單位認定係屬違建者。……」次按預售屋廣告是否虛偽不實或引人錯誤，應以廣告主使用廣告時之客觀狀況（如廣告主提供日後給付能力、法令之規定）予以判斷，預售屋廣告主使用廣告時，明知或可得而知日後給付之內容無法與廣告相符，或雖與廣告相符，卻違反法令之規定，則其廣告即有虛偽不實及引人錯誤。
⒉查原告於系爭建案使用執照竣工圖上，登載用途為「停車位」之區域，在未經申請變更使用執照之情形下，逕為二次施工為「造型中庭廣場」及「景觀步道」等公共設施，提供住戶使用，然據建築管理單位臺北縣政府表示，「前揭公共設施區域並未申請變更使用執照，其使用仍應依原使用執照竣工圖上登載之用途使用之」，是系爭建案經二次施工結果雖與廣告相符，然仍違反建築法相關規定而有遭拆除等風險，從而系爭建案廣告刊登設置「造型中庭廣場」及「景觀步道」等公共設施，核屬虛偽不實、引人錯誤之表示，違反公平交易法第21條第1 項之規定。
（二）有關原告訴稱系爭建案廣告所表示之內容與交易事實相符，且於買賣契約中告知承購人公共設施與主管機關核准之工程圖樣不同，並經雙方協商合意，並無故意欺瞞消費者或損害住戶權益云云：
⒈消費者訂購預售屋之時，僅能據賣方所製作之廣告為主要判斷依據，且廣告為促進交易之主要行銷手法，是廣告主利用廣告行銷時，如明知或可得而知日後給付之內容無法與廣告相符，或雖與廣告相符，卻違反法令之規定，於規劃之時即應納入考量，否則其廣告將有虛偽不實或引人錯誤之虞。況查系爭建案以公共設施之景觀設計為促銷訴求之一，系爭海報載以「造型中庭廣場」及「景觀步道」等圖說，是項公共設施規劃關係所有承購戶之休閒空間利用，並據此認知作成交易決定，殊不因其買賣契約書之約定及所附一樓平面圖已記載「停車位」區域，作為阻卻真實履行廣告義務之責。且公平交易法禁止不實廣告之目的，係在保護競爭公益、消費者公益、受不利益之競爭同業、受不利益之交易相對人等四種法益，故不實廣告之認定，仍應就廣告對市場競爭秩序之影響、消費大眾誤認之可能性、進入交易之相對人權益有無受損及對競爭同業有無造成不公平競爭等情事加以判斷。本件原告系爭行為所侵害者為上述四種法益，並不侷限於交易相對人，且原告違反公平交易法第21條規定事證明確，據此，被告依職權所為之處分並不受當事人之民事合意或檢舉人是否撤回檢舉而有所影響。
⒉次按預售屋之交易特性，消費者與建商進行交易時尚無成屋可供實地參觀，消費者幾乎完全依憑廣告去認識預售屋的環境、外觀、設計、格局配置等，故預售屋廣告為消費者據以作成交易決策的重要參考，建商所為之預售屋廣告若有虛偽不實或引人錯誤情事，將導致消費者產生錯誤之認知與決定，影響消費者權益，故建商於建物銷售廣告上，提供所售建物內容、用途等相關資訊，以爭取交易相對人與其交易時，當負起妥善規劃之注意義務，殊不得以其買賣契約書、建造執照及平面圖已記載上開設置區域為「停車位」，及買賣契約書之另為約定或補充說明，而得主張袪除廣告不實之責，故原告對公平交易法禁止不實廣告之規範意旨及內容，顯有所誤解。
（三）有關原告訴稱檢舉人檢舉內容並不包含「造型中庭廣場」違法設置一節：按公平交易法第1 條明定本法之立法目的，係「為維護交易秩序與消費者利益，確保公平競爭，促進經濟之安定與繁榮，特制定本法」，次按同法第26條規定，「公平交易委員會於違反本法規定，危害公共利益之情事，得依檢舉或職權調查處理。」是依該條規定，被告調查之標的係「違反本法規定，危害公共利益之情事」，啟動調查程序之原因則為「依檢舉」或「依職權」，至於是否啟動調查及其後續處理，被告仍有其判斷及裁量之權限。而本案原告違法情形係依被告依檢舉及職權調查所得之結果，尚不以檢舉人檢舉之事項為限。況查被告調查期間時，已指明系爭廣告所載，造型中庭廣場」及「景觀步道」應屬違建，從而由檢舉人檢證提出檢舉在案。
（四）本案裁處金額係依據公平交易法第41條及同法施行細則第36條規定，審酌訴願人違法行為之動機、目的及預期之不當利益、違法行為對交易秩序之危害程度、違法行為危害交易秩序之持續期間、因違法行為所得利益、事業之規模經營狀況及其市場地位、違法類型曾否經中央主管機關導正或警示、以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰、違法後悛悔實據及配合調查等態度與其他因素，經審酌系爭建案共計140 戶，銷售金額達786,900,000 ，原告94年之營業額約141,000,000 元，95年營業額約290,000, 000元等事項，核處原告1,500,000 罰鍰亦不悖於比例原則及平等原則。
（五）據上，原告於系爭廣告刊登「造型中庭廣場」「景觀步道」等語，對於商品之內容及用途為虛偽不實之及引人錯誤之表示，違反公平交易法第21條第1 項之規定，經審酌公平交易法施行細則第36條規定之各項考量因素，被告依公平交易法第41條前段規定，命原告停止違法行為，同時併處1,500,000 元之罰鍰，實為適法妥當等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、按「事業不得在商品或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，對於商品之價格、數量、品質、內容、製造方法、製造日期、有效期限、使用方法、用途、原產地、製造者、製造地、加工者、加工地等，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。」「前二項規定於事業之服務準用之。」「公平交易委員會對於違反本法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處五萬元以上二千五百萬元以下罰鍰。」公平交易法第21條第1 項及第41條前段分別定有明文。
五、上開事實概要欄所述之事實，除後列之爭點事項外，其餘為兩造所不爭執，並有原處分書、臺北縣政府94年8 月25日北府工使字第0940588031號函、94年8 月2 日北府工使字第0940542532號函、臺北縣政府工務局97年4 月7 日北工使字第0970165989號函、系爭建案房屋土地預定買賣契約書、亞昕藝術家第八期「亞昕水花園」一樓平面配置圖、系爭建案付款表、系爭海報及報紙廣告、現場照片19張、拆除圍牆現場照片22張、檢舉人96年2 月2 日、97年1 月29日陳述紀錄、原告受任人97年2 月26日陳述紀錄、臺北縣違章建築拆除隊拆除時間通知單、亞昕藝術家第八期「亞昕水花園」一樓公共活動區確認書、一樓平面圖、地下一樓平面圖、2 樓全區平面圖、7 樓全區平面圖、8 樓全區平面圖、9 樓全區平面圖、10樓全區平面圖、地下2 樓平面圖、系爭建案竣工圖、系爭建案拆款表、臺北縣工務局建照執照副本通知書、臺北縣政府使用執照、外圍牆處理方式住戶同意表、陽臺與南方松木牆間之1.5M人行步道圖、系爭建案委託房地產銷售合約書、系爭建案（前期）（後期）廣告預算表、樓層價差表、底價及表價表、價目表、被告97年3 月19日勘驗紀錄、原告93至95年度營業額資料、臺灣板橋地方法院檢察署檢察官96年度偵續字第545 號不起訴處分書、檢舉人97年9 月20 日
聲明書等件附卷可稽，為可確認之事實。
六、歸納兩造之上述主張，本件之爭執重點厥為：系爭建案中之廣告內容是否虛偽不實，並足使消費者產生錯誤？本件有無違反公平交易法第21條規定？有無因買賣契約中已約定及協商合意而影響原告之違章責任？原處分是否適法？是否因檢舉人嗣後聲明撤回檢舉而影響原處分認定？茲分述如下：
（一）按被告為公平交易法之主管機關，為確保事業公平競爭，保障消費者權益，有效執行公平交易法第21條，禁止事業於商品（服務）或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵，特訂定「行政院公平交易委員會對於公平交易法第二十一條案件之處理原則」以供遵循，其第5 條規定：「本法第二十一條所稱虛偽不實，係指表示或表徵與事實不符，其差異難為相當數量之一般或相關大眾所接受，而足以引起錯誤之認知或決定者。」第6 條規定：「本法第二十一條所稱引人錯誤，係指表示或表徵不論是否與事實相符，足以引起相當數量之一般或相關大眾錯誤之認知或決定者。」第7 條規定：「虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵判斷原則如下：㈠表示或表徵應以相關交易相對人普通注意力之認知，判斷有無虛偽不實或引人錯誤之情事。㈡表示或表徵隔離觀察雖為真實，然合併觀察之整體印象及效果，倘足以引起相當數量之相關交易相對人錯誤認知或決定者，即屬引人錯誤。㈢表示或表徵之內容以對比或特別顯著方式為之，而其特別顯著之主要部分易形成消費者決定是否交易之主要因素，故其是否虛偽不實或引人錯誤，得就該特別顯著之主要部分單獨加以觀察而判定。㈣表示或表徵客觀上具有多重合理的解釋時，其中一義為真者，即無不實。但其引人錯誤之意圖明顯者，不在此限。」第8 條規定：「表示或表徵是否虛偽不實或引人錯誤應考量下列因素：㈠表示或表徵與實際狀況之差異程度。㈡表示或表徵之內容是否足以影響具有普通知識經驗之一般大眾為合理判斷並作成交易決定。㈢對處於競爭之事業及交易相對人經濟利益之影響。」第9 條規定：「廣告是否虛偽不實或引人錯誤，應以廣告主使用廣告時之客觀狀況予以判斷。廣告主使用廣告時，已預知或可得知其日後給付之內容無法與廣告相符，則其廣告有虛偽不實或引人錯誤。第一項所稱之客觀狀況，係指廣告主提供日後給付之能力、法令之規定、商品（或服務）之供給……等。」另關於不動產廣告案件部分，被告復訂定「行政院公平交易委員會對於不動產廣告案件之處理原則」以為具體規範，其第3 條規定：「不動產廣告不得為下列虛偽不實或引人錯誤情形之表示或表徵：……（五）建築物外觀、設計、格局配置（區分所有權建築物之共同使用部分，如休閒步道、戲水池、健身房、花園、游泳池、涼亭等）：……2.建築物之外觀、設計、格局配置雖與廣告海報相符，惟與施工平面圖或竣工圖不符，且經建築管理單位認定係屬違建者。……」上開處理原則係公平交易法之主管機關即被告，於法定權限範圍內，就事業於商品（服務）或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵等事項，本於職權所為細節性、技術性及解釋性之統一行政規則，為法律所必要之補充，並未逾越公平交易法第21條所規定為維護交易秩序與消費者利益，確保公平競爭等規範意旨，亦未增加法律所無之限制或負擔，主管機關於辦理相關案件時，自可據之適用，俾符法治。
（二）據上可知，廣告是否為虛偽不實或引人錯誤，應以廣告主使用廣告時之客觀狀況以予判斷，廣告主使用廣告時，已預知或可得知其日後給付內容無法與廣告相符，則其廣告有虛偽不實或引人錯誤。倘事業在廣告上對於商品之適用範圍及區域為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵，將導致相關大眾產生錯誤之認知與決定，進而影響其權益，當有依公平交易法第21條規範之必要。再者，公平交易法第21條之表示或表徵是否虛偽不實或引人錯誤，以該表示或表徵之內容合併觀察之整體印象及效果，足以影響具有普通知識經驗之一般大眾為合理判斷並作成交易決定為已足，故應考量表示或表徵與實際狀況之差異程度、表示或表徵之內容是否足以影響具有普通知識經驗之一般大眾為合理判斷並作成交易決定，以及對處於競爭之事業及交易相對人經濟利益之影響等。而一般消費者對廣告之認知，大皆認為廣告中對商品內容所為之表示或表徵當與事實相符，且可合理期待其為合法，並作為決定交易與否之依據，因此，事業於廣告上提供之相關資訊，以爭取相關大眾與其交易時，當負較高之注意義務妥為規劃，確保廣告之真實，以避免消費者因其虛偽不實或引人錯誤之廣告內容，產生錯誤之認知與決定。故本件原告刊登系爭廣告，對象係針對不特定之消費者，具有一定之招徠效果，倘事業於商品或廣告上，對於商品之內容為虛偽不實或引人錯誤之表示者，即已違反公平交易法第21條規定，又是否違反該規定，應以社會通念作為判斷之依據。
（三）本件原告為銷售其系爭建案，在銷售廣告之「1F全區平面配置參考圖」及房地契約書第28頁「1F平面圖」上刊載「造型中庭廣場」及「景觀步道」等字樣圖示（參見原處分卷第71頁、第592 頁、第596 頁）乙節，為前開所確認之事實。且查：
⒈廣告是否違反公平交易法第21條，應以社會通念作為判斷之依據，為前開所闡述明確，因而有可能引起一般或相關大眾錯誤認知之抽象危險，即屬虛偽不實或引人錯誤，並不以「實際上」已引起相當數量消費者之錯誤認知為必要。本件銷售廣告宣稱系爭建案內設置「造型中庭廣場」及「景觀步道」等公共設施，惟該等公共設施係設置於系爭建案一樓，依據系爭建案使用執照所示，其一樓相關位置之用途應為停車空間，有該使用執照竣工圖說附卷可稽（參見原處分卷第209 頁、第443 頁），並經被告勘驗屬實，有勘驗紀錄在卷足憑（參見原處分卷第445 頁）；且主管機關臺北縣政府工務局亦認定：「……『按建築物應依核定之使用類組使用，其有變更使用類組或有建築法第9
條建造行為以外主要構造、防火區劃、防火避難設施、消防設備、停車空間及其他與原核定使用不合之變更者，應申請變更使用執照。……』建築法第73條第2 項業有明文。是關於系爭建案一樓『停車位』區域，仍應依原使用執照竣工圖上登載之用途使用之。」表明系爭建案將一樓停車空間規劃為「造型中庭廣場」及「景觀步道」等公共設施，已違反建築法第73條第2 項未依使用類組使用之規定等語，有該局97年4 月7 日北工使字第0970165989號函在卷足憑（參見原處分卷第441 頁至第442 頁）。故依社會通念判斷，原告之銷售廣告仍有可能引起一般或相關大眾錯誤認知之抽象危險甚明。從而，原告訴稱檢舉人並非因廣告內容中之中庭花園始購買系爭建案房屋一節，並不影響系爭廣告是否構成虛偽不實及引人錯誤之認定。
⒉次按，預售屋廣告是否虛偽不實或引人錯誤，應以廣告主使用廣告時之客觀狀況（如廣告主提供日後給付能力、法令之規定）予以判斷，預售屋廣告主使用廣告時，明知或可得而知日後給付之內容無法與廣告相符，或雖與廣告相符，卻違反法令之規定，則其廣告即有虛偽不實及引人錯誤。本件原告於系爭建案使用執照竣工圖上，登載用途為「停車位」之區域，在未經申請變更使用執照之情形下，逕自二次施工為「造型中庭廣場」及「景觀步道」等公共設施，提供住戶使用，且經建築管理單位臺北縣政府工務局表示系爭建案將一樓停車空間規劃為「造型中庭廣場」及「景觀步道」等公共設施，已違反建築法第73條第2 項未依使用類組使用之規定等語，是系爭建案經二次施工結果雖與廣告相符，然仍違反建築法相關規定而有遭拆除等風險，從而，依照上開說明，系爭廣告自有虛偽不實及引人錯誤之情形無疑。因此，原告主張「被告於97年3 月19日派員前往系爭建案現場實地勘案結果，現場建設『造型中庭廣場』及『景觀步道』確實與系爭廣告相符，則系爭建案之廣告並無廣告之表示或表徵與事實不符或足以引起錯誤之認知或決定之虞。」云云，要有誤解，洵非可採。（四）雖原告另主張「系爭建案之『中庭廣場』位置原係核准規劃為停車位，且該項改建設施並未申請獲准變更用途，然原告已於與消費者間之亞昕水花園房屋土地預定買賣契約書第12條規定：『第十二條：本大樓公共部分，其使用、管理、維護約定如下：……三、地面一層有健身中心、SPA 水療區、三溫暖烤箱、社區辦公室、休閒招待區、休息區等設置。乙方規劃中庭庭院、步道、水池、車道等，供大樓全體住戶為健身及公共活動等之用。』且該契約書第27頁『亞昕藝術家第八期亞昕水花園一樓公共活動區確認書』第1 條中即再次明載：『立書人於承購本房、地產時，亞昕開發科技股份有限公司已就本約第十二條攸關地面一層之（房、地）公共設施等之規劃、使用、管理、維護等約定，充分告知立書人，立書人同意依該條文辦理之。』且同第27頁之前開一樓公共活動確認書第3 條亦載稱：『地面一層有健身中心、SPA 水療區、三溫暖烤箱、社區辦公室、休閒招待區、休息區等設置，乙方規劃中庭庭院、步道、水池等，係運用法定及增設停車空間，供大樓全體住戶管理委員會統籌管理，立書人同意若基於法律變更或主管機關之命令或行為有恢復停車空間之必要時，則亞昕公司有權不待通知依法逕行變更之，立書人不得異議或要求任何補償。』而為求慎重起見，該一樓公共活動區確認書（即合約第27頁），以及該一樓公共空間原來之平面圖（合約第26頁）、一樓公共空間美化規劃運用後平面圖（合約第28頁），均詳細由消費者於簽約前契約審閱期間詳為閱讀確認，更於該3 頁均於合約簽訂時親自簽名蓋章確認無訛。可見就上開該部分，原告就可能因違反建築法規定，而遭受罰鍰或強制拆除之處分，就此一影響購屋者權益之重要事項，已為正確之說明，且與購屋者達成合意，購屋者並無所謂遭受欺瞞進而陷於錯誤之可能，至多僅為違反建築法規之問題，被告認原告有違公平交易法第21條第1 項，實違反公平交易法第21條第1 項之規定意旨。」云云。但查，依預售屋之交易特性，消費者與建商進行交易時，並無成屋可供其實地參觀，消費者只能憑相關廣告來認識、模擬未來建物之各項條件，建商所為之預售屋廣告，係招攬買主之主要商業工具，對消費者而言，常取決於預售屋廣告上之字樣；又對從事預售屋銷售之同業而言，廣告之內容更與銷售成績息息相關，是建商於建物銷售廣告上，提供所售建物內容、用途等相關資訊，以爭取交易相對人與其交易時，當負起妥善規劃之注意義務，並不因其契約書之記載或另為約定或補充說明，而得主張袪除廣告不實之責。系爭建案以公共設施之景觀設計為促銷訴求之一，其中廣告內載以「造型中庭廣場」及「景觀步道」等圖說，該項公共設施的規劃關係到所有承購戶之休閒空間利用，消費者當是據此認知作成交易決定，並不因其買賣契約書之約定及所附一樓平面圖已記載「停車位」區域，即得免除其真實履行廣告義務之責。且廣告主就商品所為之表示與表徵應與事實相符，個別交易契約及交屋平面圖等，僅為載明買賣雙方之權利義務範圍，與被告為維護交易秩序及確保公平競爭而就違反公平交易法規定之事業予以處分，分屬二事，為避免消費者受不實廣告之誤導前往交易致權益受損，並使同業競爭者喪失與其交易之機會，契約等資料之另為補充、補正說明並不影響不實廣告責任之認定。再者，公平交易法禁止不實廣告之目的，係在保護競爭公益、消費者公益、受不利益之競爭同業、受不利益之交易相對人等四種法益。是以，不實廣告之認定，仍應就廣告對市場競爭秩序之影響、消費大眾誤認之可能性、進入交易之相對人權益有無受損及對競爭同業有無造成不公平競爭等情事加以判斷。本件原告之行為所侵害者，既包括對市場競爭秩序之影響及消費大眾誤認之可能性等，並不以交易相對人為限，是本件原處分之作成自不受當事人之民事合意或檢舉人是否撤回檢舉而有所影響。
（五）另按，「為維護交易秩序與消費者利益，確保公平競爭，促進經濟之安定與繁榮，特制定本法；本法未規定者，適用其他有關法律之規定。」「公平交易委員會對於違反本法規定，危害公共利益之情事，得依檢舉或職權調查處理。」公平交易法第1 條及第26條分別定有明文。足見，為維護交易秩序與消費者利益，確保公平競爭，促進經濟之安定與繁榮，祇要是違反公平交易法規定，且有危害公共利益之情事者，被告皆可「依檢舉」或「依職權」加以調查，並不受檢舉之範圍所約束。是以，原告訴稱檢舉人檢舉內容並不包含「造型中庭廣場」違法設置一節，並不影響被告得調查全案並加以處罰之合法性。又違反公平交易法案件之調查，具有公益之性質，本不受檢舉之有無及其範圍所限制，因此檢舉人是否撤回檢舉，亦不影響被告的調查及處罰，於此可更進一步獲得印證。
（六）末按，公平交易法施行細則第36條規定：「依本法量處罰鍰時，應審酌一切情狀，並注意下列事項：⒈違法行為之動機、目的及預1 期之不當利益。⒉違法行為對交易秩序之危害程度。⒊違法行為危害交易秩序之持續期間。⒋因違法行為所得利益。⒌事業之規模、經營狀況及其市場地位。⒍違法類型曾否經中央主管機關導正或警示。⒎以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰。⒏違法後悛悔實據及配合調查等態度。」經查，本件原告係經營房屋興建及銷售之業者，其於系爭銷售廣告之「1F全區平面配置參考圖」及房地契約書第28頁「1F平面圖」上刊載「造型中庭廣場」及「景觀步道」等字樣圖示，然該區域在房地契約書所載為「停車位」，且建案使用執照原核准為「停車位」，原告於使用執照核發後，以二次施工方式將停車位改建為「造型中庭廣場」及「景觀步道」，對於房屋之內容及用途為虛偽不實及引人錯誤之表示，已如前述，且其差異程度難為相當數量之一般大眾所接受，並足以引起錯誤之認知或決定，自已違反公平交易法第21條第1 項之規定。而原告製作上開廣告，目的在促銷系爭建案，藉以牟利，動機雖屬單純，惟系爭建案銷售期間為92年3 月1 日至93年10月31日，時間有1 年半之久，業經原告所坦言在卷（參見原處分卷第313 頁）；另原告94年及95年營業額各約14.01 億元、20 .09億元，及系爭建案共計140 戶，銷售金額達7.869 億，金額非小，分別有營業額統計表、正雅法律事務所97年4 月16日雅雄民字第28號函在卷可按（參見原處分卷第70 4頁、第617 頁）。茲本件原處分之作成，既經被告所屬具專業知識、依法獨立行使職權之委員，於委員會議中衡酌各相關違法情節，對原告違法行為動機、目的及預期之不當利益、違法行為對交易秩序之危害程度等因素，就該會內部單位依公平交易法施行細則第36條規定是否妥適進行討論後，於法律授權範圍內，作成裁處原告上開應立即停止前項違法行為及罰鍰之決定，經核堪認被告之裁量已審酌一切情狀，且其作成裁量尚無與法律授權之目的相違或出於不相關事項考量之裁量濫用，亦無消極不行使裁量權之裁量怠惰情事，難認有違比例原則或構成裁量瑕疵，是本件裁罰於法並無不合。
七、綜上所述，原處分以原告於系爭銷售廣告之「1F全區平面配置參考圖」及房地契約書「1F平面圖」上刊載「造型中庭廣場」及「景觀步道」等字樣圖示，係屬對於房屋之內容及用途為虛偽不實及引人錯誤之表示，違反公平交易法第21條第1 項規定，經被告審酌原告上揭情狀，依同法第41條前段規定，命原告自處分書送達之次日起，應立即停止前項違法行為，並處罰鍰1,500,000 元，其認事用法均無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告仍執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
八、兩造其餘主張陳述，於判決結果不生影響，無庸一一論列，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1
項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　98　　年　 　6　　月　 16 　 日臺北高等行政法院第一庭
審判長法 官　王立杰
法 官 楊得君
法 官 劉錫賢
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中　　華　　民　　國　　98　　年　 　6　　月　 16 　 日書記官 陳德銘