臺北高等行政法院裁定

原告

甲○○

訴訟代理人

張明俠 律師

被告

國防部海軍司令部

代表人

乙○○（司令）住同上

訴訟代理人

徐克銘 律師

複代理人

鄭凱威 律師

上列當事人間因眷舍事件，原告不服國防部中華民國98年2 月19日98年決字第30號訴願決定，提起行政訴訟，本院裁定如下︰

主文

理由

一、本件被告代表人原為王立申，於訴訟繫屬中變更為乙○○，已據其具狀聲明承受訴訟，核無不合，依法應予准許。

二、事實概要：原告以其配偶劉百文原為海軍陸戰隊少校，54年間獲配海光三村23號眷舍；嗣原告與劉百文於59年10月間離婚，兩人於64年6 月再婚，期間未曾放棄本件眷舍居住權，而分別於97年4 月7 日、同年月23日，以及同年7 月3 日向被告申請恢復原眷戶身分，經被告陳報國防部審查後，以97年7 月23日國政眷服字第0970009323號函否准原告所請，而由被告以97年7 月31日國海政眷字第0970002087號函復原告，並以被告97年9 月9 日國海政眷字第0970002486號函教示原告如不服國防部上開處分函應向行政院訴願審議委員會提起訴願。惟原告復提出申請，經被告以97年12月15日國海政眷字第0970003441號函( 下稱系爭函) 覆略以：原告前於97年4 月7 日申請恢復原眷戶身分案，已據國防部否准處分在案，且經被告以97年7 月31日國海政眷字第0970002087號函轉覆原告，並再次教示原告如不服國防部上開否准處分，應逕向國防部或行政院訴願審議委員會提起訴願等語。原告不服提起訴願，經以該系爭函非屬行政處分而決定不受理，原告遂提起本件行政訴訟。

三、原告起訴主張略謂：

㈠原告雖於66年搬離本件眷舍，但從未放棄該眷舍居住權，被告未通知原告，即將原告之居住權撤銷，並於77年間改配予訴外人李海洲：被告以97年4 月17日國海政眷字第0970001049號函稱其依本作業要點第9 條第1 項規定，由列管單位依權責及程序撤銷原告之眷舍居住權，並已將本件眷舍核配訴外人李海洲；惟原告未接獲該撤銷原告眷舍居住權之行政處分，是否生撤銷效力，尚非無疑。

㈡被告97年7 月31日國海政眷字第0970002087號函、97年9 月9 日國海政眷字第0970002486號函及系爭函皆認原告已喪失居住權，不具原眷戶身分，惟原告除持有海軍眷舍居住憑證外，尚有海軍左高區眷村居住證、國軍眷舍火災保險證、眷舍租金繳納紀錄等文件，故原告是否具原眷戶身分處於不確定狀態，原告自有受確認判決之法律上利益。

㈢劉百文於54年11月11日獲配本件眷舍，原告與劉百文之長子出生時之戶籍即設於本件眷舍，雖原告因故與劉百文離婚，惟仍與劉百文及兩人之子女居住於本件眷舍，復於64年8 月間與劉百文再婚；至66年間，原告與劉百文因諸多因素北遷至臺北市，劉百文於67年6 月即不幸亡故。原告及劉百文之子女為其法定繼承人，應得依國軍老舊眷村改建條例認定為原眷戶，從而享有原眷戶權益。

㈣被告系爭函雖非行政處分，僅為單純事實敘述及理由說明，惟原告既未獲悉被告已撤銷原告之原眷戶身分，被告拒未告知撤銷之法令依據，迄今仍未提出劉百文拋棄原眷戶身分之同意書，迭以居住憑證未註記核發文令字號等因，即認原告不具原眷戶身分，否准原告所請，迨原告提起本件訴訟後，被告始提出劉百文出具之同意書，姑且不論該同意書真偽、是否臨訟捏造，於原告不知被告撤銷原告原眷戶身分之前提下，如何對於國防部上開否准處分提起撤銷訴訟？系爭函復要求原告提起訴願，提起訴願後又決定不予受理，戲弄原告，被告顯然違反誠實信用原則，爰訴請確認原告就被告高雄市左營區海光三村23號眷舍具有原眷戶之身分等語。

四、按行政訴訟法第4 條第1 項規定：「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾三個月不為決定，或延長訴願決定期間逾二個月不為決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」同法第5 條第1 項規定：「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」同法第6 條第1 項至第3 項規定：「（第1 項）確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行完畢或因其他事由而消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」「( 第2 項) 確認行政處分無效之訴訟，須已向原處分機關請求確認其無效未被允許，或經請求後於三十日內不為確答者，始得提起之。」「（第3 項）確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，於原告得提起撤銷訴訟者，不得提起之。」揆諸上開規定，撤銷訴訟、課予義務訴訟與確認訴訟之起訴要件不同，制度之功能及目的互殊，各有適用之爭議類型，況因撤銷訴訟亦兼具確認訴訟之功能，故就違法行政處分之爭議，自應循提起訴願及撤銷訴訟之途徑以救濟，如因行政機關對其依法申請之案件而為否准處分或怠於作成處分，則應提起課予義務訴訟，須自始不得提起撤銷訴訟或課予義務訴訟，始許起訴確認行政處分違法或公法上法律關係成立或不成立，此即所謂確認訴訟補充性原則。易言之，確認訴訟制度僅在濟撤銷訴訟或課予義務訴訟功能之不足，並非資為原告遲誤提起訴願及訴訟之法定期間之補救手段。是以原告對於行政處分，怠於提起訴願及訴訟，聽任其確定，為脫免違誤法定救濟期間之效果，而提起確認訴訟，不但有違訴願前置主義，且使行政爭訟之法定期間形同具文，甚且使行政處分之效力永遠處於不確定狀態，有害法律秩序之安定，自非法之所許（最高行政法院96年度判字第1836號、94年度判字第1127號判決、95年度裁字第02427 號裁定意旨參照）。又違反確認訴訟補充性原則，而提起確訴訟，即屬行政訴訟法第107 條第1項第10款規定起訴不合程式或不備其他要件，且其情形不可以補正，行政法院應以裁定駁回之。

五、經查本件原告前向被告申請恢復上開眷舍之原眷戶身分，經被告陳報國防部審查後，已據國防部以97年7 月23日國政眷服字第0970009323號函為否准處分，被告已以97年7 月31日國海政眷字第0970002087號函覆該否准處分於原告，並以被告97年9 月9 日國海政眷字第0970002486號函教示原告如不服國防部上開處分應向行政院提起訴願在卷，有卷附國防部97年7 月23日國政眷服字第0970009323號令（見原處分卷第70頁至第71頁）、被告97年7 月31日國海政眷字第0970002087號函及被告97年9 月9 日國海政眷字第0970002486號函（見本院卷第13頁至第15頁）可稽。揆諸上開事證情況，原告對於國防部否准其恢復上開眷舍原眷戶身分之申請，自應於法定期間內提起訴願，並訴請撤銷國防部原否准處分並請求國防部應作成其具有上開眷舍原眷戶身分之處分，方符法定救濟之程序。惟原告未於法定期間內提起撤銷訴訟併課予義務訴訟以救濟，遲至98年4 月29日始提起本件確認訴訟，依前揭說明，其起訴即有行政訴訟法第107 條第1 項第10款規定「起訴不合程式或不備其他要件」之情形，且不可以補正，顯非合法，應予裁定駁回。又本件原告之訴因欠缺實體判決要件，應為程序上駁回，自無從就其實體上之主張是否有理由為審究，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為不合法，爰依行政訴訟法第107 條第1 項第10款、第104 條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

臺北高等行政法院第二庭