臺北高等行政法院判決

　　　　　　　　　　　　　　　　　　98年12月17日辯論終結

原告

惠泉股份有限公司

代表人

甲○○（董事長）

被告

桃園縣蘆竹地政事務所

代表人

乙○○（主任）

訴訟代理人

丁○○

參加人

桃園縣政府

代表人

丙○○（代理縣長）

訴訟代理人

戊○○

　　　　　　吳尚昆律師

　　　　　　李怡卿律師

上列當事人間因地上權登記事件，原告不服桃園縣政府中華民國97年2 月18日府法訴字第0960394458號訴願決定，提起行政訴訟，本院裁定駁回後，原告提起抗告，經最高行政法院發回更為審理，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、事實概要：緣坐落桃園縣大園鄉○○段沙崙小段6-10地號、面積1,358平方公尺土地（下稱系爭土地）為桃園縣所有，參加人為管理機關。原告以其為系爭土地上建物（門牌號碼：桃園縣大園鄉沙崙村港口43號，下稱系爭建物）所有權人，於民國（下同）96年9 月13日以被告收件蘆資字第187320號土地登記申請書，向被告申請就系爭土地中面積1,343 平方公尺部分為時效取得地上權登記。案經被告以「本案時效取得申請人於71年至73年及81年至92年間與土地管理者桃園縣政府訂有租賃契約，依最高法院64年台上字第2552號判例：取得時效須為以行使地上權之意思而占有，占有土地如係基於承租之意思而非基於行使地上權之意思與民法第769 、770 、772條規定不符，不能請求登記為地上權人，爰依土地登記規則第57條第1 項第2 款不應登記而予以駁回」為由，於96年9月17日以蘆登駁字第000214號通知書（下稱原處分）予以駁回。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟，經本院以原告逾期起訴而以97年訴字第1215號裁定駁回原告之訴。原告不服，提起抗告，經最高行政法院98年度裁字第543 號裁定將原裁定廢棄，發回本院更為審理，並經本院裁定命參加人獨立參加本件訴訟。

二、本件原告主張略以：

㈠訴願決定書之送達不合法：原告於訴願書內特別指明代表人之送達處所為「桃園縣桃園市○○○路187 號7 樓」，業已彰顯提醒本件原告確有關切是否得能實際收受訴願決定書之用心，原告特意指定之文書送達處所衡情具有一定程度之重要性及必要性，訴願機關未說明向原告指明之地址送達有何不必要之情形，即逕將訴願決定書向原告登記營業處所為送達，致使郵務人員因未獲會晤代表人本人，亦無受領文書之同居人或受雇人而續為寄存送達，與訴願法第44條第2 項及第47條第3 項、行政訴訟法第71條第2 項等規定不相符合，是其送達並非合法。

㈡原告公司登記地之營業場所位處偏僻，非有管理員24小時長駐其內，原告考量本件地上權登記事件涉及權益重大，為避免遺漏任何公文書信，乃特別指明送達處所。詎原告代表人於前審第1 次準備程序期日，始當庭獲悉本案訴願決定書遭不合法寄存送達之事實，其後原告經閱卷程序，方知訴願決定之相關內容，因原告至今從未自訴願機關取得任何訴願決定書類，誠無逾越不變期間之情事，從而，原告以被告不作為而提出本件撤銷訴訟，程序上自屬合法。

㈢依系爭建物門牌初編證明書所示，系爭建物早在46年5 月6 日即已設籍立處於系爭土地上，自46年5 月6 日起算，至56年5 月5 日止，已符合10年之短期時效期間，若算至66年5 月5 日止，亦已符合20年之長期取得時效期間，足見原告早在56年5 月5 日即已因民法時效取得規定而取得地上權，原處分未予詳查，逕以原告曾於71年至73年及81年至92年間與土地管理者桃園縣政府訂有租賃契約之事實，率認原告不符民法關於時效取得地上權之要件，依土地登記規則第57條第2 款規定，以原處分駁回原告申請，自有違誤。

㈣被告雖引最高法院98年度台上字第755 號判決為辯，然原告與被告所簽署之租約條款係明文記載不得要求出租人即被告同意其設定「地地權」，而非「地上權」。「地地權」非必然指「地上權」，亦可能是「地役權」，以此遽指原告應允不得設定地上權，與事實不符。且所謂「行使地上權之意思」，屬曖昧不明之用語，與所謂「租賃之意思」除認知分屬物權與債權關係外，實際主觀認知皆屬以有償方式進行土地上之利用，僅係對於利用狀態之法律權源性質認知差別不同，然此等差別非法律專業人士實無法判別，且行使地上權意思與租賃權意思非不得併行，最高法院所為見解實不足採。

㈤為此，提起本件訴訟，並聲明求為判決：

⒈訴願決定及原處分均撤銷。

⒉被告對於原告96年9 月13日的申請，應作成准許原告就位於桃園縣大園鄉○○段沙崙小段6-10地號土地因時效取得地上權登記的行政處分。

三、被告辯以：

㈠桃園縣政府於97年2 月18日以府法訴字第0960394458號訴願決定書駁回原告訴願，業依規定送達，原告遲至97年5月14日始提起行政訴訟，顯已逾期，原告之訴應不予受理，合先敘明。

㈡原告於93年6 月3 日就60年8 月5 日建築完成之系爭建物，申請建物所有權第1 次登記，依案附證明文件可知，該建物於辦理登記時，係檢附桃園縣政府71年3 月23日核發之使用執照存根為登記原因證明文件，系爭建物之竣工日期為60年8 月5 日，房屋稅之起課年月為61年1 月，與原告所述46年間即占有使用之情形不完全相符。縱依原告所述自46年5 月6 日起至66年5 月5 日止，已符合20年間時效取得期間，仍需原告提出行使地上權之主觀意思而占有之證明文件，並提出時效取得地上權登記之申請，亦即原告僅有此請求權而已，惟原告係於96年9 月13日始提出申請，期間迭經原告先後於71年至73年及81年至92年與桃園縣政府訂立租賃契約，該租賃期間之占有使用，原告顯係基於租賃之意思為之，非以行使地上權之意思而占有，且其占有使用係取得土地所有權人即桃園縣政府之同意，難認屬無權利人而以行使地上權之意思而占有他人之土地，自與時效取得地上權之要件不符。原告非基於行使地上權之意思使用系爭土地，依最高行政法院82年判字第2493號裁判意旨，殊無請求時效取得地上權之可言。

㈢再查，原告與系爭土地管理人桃園縣政府於92年12月31日租期屆滿，經桃園縣政府表示不再續租，嗣後並於93年間提起拆屋還地之訴，業經最高法院於98年4 月30日98年度台上字第755 號判決駁回原告上訴確定，是原告申請時效取得地上權登記之時間，係於系爭土地管理人桃園縣政府訴請拆屋還地之後，依最高法院89年6 月15日89年台上字第1370號判例意旨，占有人因時效取得地上權登記請求權，須占有人於土地所有權人請求拆屋還地前，以具備時效取得地上權之要件為由，向地政機關請求登記為地上權人為前提，土地管理人既已提起拆屋還地之訴，原告即不得再提起時效取得地上權之主張。

㈣依民法第772 、769 、771 條規定，暨最高法院88年台上字第1729號判例意旨，因地上權取得時效完成而得主張時效利益，亦僅得請求登記為地上權人而已，非經登記不得取得地上權，且申請登記時應符合時效取得地上權之意思「繼續占有」之要件，本案原告既未於其主張之時效完成時（依訴願書所載自46年5 月6 日起至66年5 月5 日止）申請時效取得地上權登記，俟後又與系爭土地管理人訂立租賃契約，終止租賃契約後，土地管理人亦於原告主張時效取得地上權登記「前」已向法院訴請拆屋還地之訴，是原告既未於時效完成時申請登記，又為訂立租賃契約而變更為非基於行使地上權之意思占有該土地，且經土地管理人訴請拆屋還地之訴而時效中斷繼續占有，申請時效取得地上權登記，即與上開規定不符，故原處分及訴願決定並無違誤，為此求為判決駁回原告之訴。

四、參加人則以：

㈠關於訴願決定送達問題：依訴願法第44條第2 項及第47條第3 項、行政訴訟法第71條第2 項規定，訴願文書對於法人之代表人為送達者，原則上向法人之營業所為送達，於訴願機關認有必要時，亦得於其代表人會晤之處所或其住居所為送達。本件原告係於訴願書記載其公司代表人甲○○之送達代收地，並非指定送達代收人，故無訴願法第47條準用行政訴訟法第67條指定送達代收人問題。訴願決定本即應向法人之營業所為送達，於訴願機關認有必要時，亦得於其代表人會晤之處所或其住居所為送達。本件訴願決定送達於原告公司之營業處所，並無違誤，而原告公司所記載之「送達代收地」並非其代表人會晤之處所或其住居所，參加人更無從對其無法律依據之「送達代收地」為送達。故參加人將訴願決定送達於原告公司之營業處所，當生送達之效力。

㈡原告無時效取得地上權而得請求登記之權利：按時效取得地上權者，以行使地上權之意思而占有為其第1 要件，若非以行使地上權之意思而占有，其取得時效，不能開始進行（最高法院90年度台上字第1434號判決意旨參照）。本件原告未舉證有以行使地上權之意思使用系爭土地，反而與參加人先後於71年間訂立桃園縣政府公有基地租賃契約，租期自71年1 月1 日至73年12月31日；於81年訂立租期自81年1 月1 日至83年12月31日之租約；於83年訂立租期自84年1 月1 日至86年12月31日之租約；於86年訂立租期自87年1 月1 日至89年12月31日之租約。該契約皆表明原告乃承租人，可知原告之真意乃是行使租賃權，並無其所述基於地上權意思使用系爭土地之情。

㈢原告起訴無權利保護之必要：本件地上權登記涉及私權爭執，參加人對原告所提排除侵害之民事訴訟，業已確定，原告非但無地上權登記請求權，更應排除其對參加人之侵害，即原告之起訴並無權利保護之必要。

㈣綜上，原告起訴已逾越法定期間，且其訴實體上並無理由，亦不符合申請時效取得地上權登記之要件，原處分否准其申請，並無違誤，故求為判決駁回原告之訴。

五、歸納兩造及參加人上述之主張，可知本件爭執之重點在於：本件訴願決定書之送達是否合法？原告起訴有無逾期？被告否准原告申請，於法有無違誤？茲分述如下：

㈠關於訴願決定書送達是否合法及原告起訴有無逾期部分：

⒈按「對於法人或非法人之團體為送達者，應向其代表人或管理人為之。」「訴願文書之送達，除前2 項規定外，準用行政訴訟法第67條至第69條、第71條至第83條之規定。」訴願法第44條第2 項、第47條第3 項定有明文。次按「對於法人、機關、非法人之團體之代表人或管理人為送達者，應向其事務所、營業所或機關所在地行之。但必要時亦得於會晤之處所或其住居所行之。」為行政訴訟法第71條第2 項所明定。準此，訴願文書對於法人之代表人為送達者，原則上向法人之營業所為送達，必要時，亦得於其代表人會晤之處所或其住居所為送達。

⒉查原告不服原處分，於96年10月31日出具訴願書，向參加人提起訴願，經參加人於97年2 月18日以府法訴字第0960394458號訴願決定駁回，該訴願決定書經郵務人員寄送至原告公司所在地（桃園縣大園鄉沙崙村港口43號），因未獲會晤本人，亦無得受領文書之同居人或受雇人代為收受，於97年2 月22日寄存大園郵局，並作送達通知書2 份，1 份黏貼於應受送達人事務所或營業所門首，1 份置於應受送達人之信箱或其他適當之處所，嗣因寄存期滿且留局逾2 個月，業經大園郵局依其內部規定予以銷毀等情，有訴願書、訴願決定書、桃園縣政府訴願文書郵務送達證書及大園郵局函復資料等在卷可稽，堪認為真實。

⒊又原告所具訴願書，除記載其營業所設於桃園縣大園鄉沙崙村港口43號外，並載明其代表人甲○○之住所為桃園縣蘆竹鄉○○街127 巷10-3號4 樓，及「送達代收地：桃園縣桃園市○○○路187 號7 樓」乙節，為兩造與參加人所不爭執，並有該訴願書附於訴願卷可參。由上開訴願書之記載可知，原告已特別指明以其代表人之送達處所桃園縣桃園市○○○路187 號7 樓為送達處所。審諸原告稱其係因公司營業所位處當地漁會附屬建物之內，四周並被違建包圍，不易發現，且無管理員24小時長駐其內，考量地上權登記事件涉及權益重大，為免遺漏公文書信，而特別指明送達處所等語，已據原告提出現場照片為證，堪認原告主張訴願決定書有向其特別指明之送達處所送達之必要，洵非無據，且訴願機關即參加人亦未說明未向原告指明之處所送達非屬必要之理由，是依訴願法第47條第3 項準用行政訴訟法第71條第2項但書規定，本件訴願決定書自應向原告指明之其代表人送達處所送達，參加人逕向原告營業所為寄存送達，難謂合法。

⒋再參加人前以寄存方式送達原告之訴願決定書，因寄存逾期，業經大園郵局銷毀，已如前述，則原告主張其未受領訴願決定書，係於本院前審進行準備程序時，始當庭獲悉訴願決定遭不合法寄存，其後再經閱卷始知訴願決定相連續關係內容，即非無據，並與其於起訴狀所載「……業法定期間提出訴願，惟迄今仍未接獲訴願決定，已逾7 個月，乃依行政訴訟法第4 條規定提出行政訴訟……」等語相符，堪認屬實。準此，本件訴願決定書於原告起訴時，既未合法送達原告，行政訴訟法第106條第1 項所定2 個月之起訴法定期間即無從進行，原告起訴自無逾期可言，其起訴應屬合法。

㈡關於被告否准原告申請於法有無違誤部分：

⒈按「有下列各款情形之一者，登記機關應以書面敘明理由及法令依據，駁回登記之申請：……依法不登記者。」「土地總登記後，因主張時效完成申請地上權登記時，應提出占有土地四鄰證明或其他足資證明開始占有至申請登記時繼續占有事實之文件。」行為時土地登記規則第57條第1 項第2 款、第118 條第1 項定有明文。次按「以所有之意思，20年間和平、公然、繼續占有他人未登記之不動產者，得請求登記為所有人。」「以所有之意思，10年間和平、公然、繼續占有他人未登記之不動產，而其占有之始為善意並無過失者，得請求登記為所有人。」「前5 條之規定，於所有權以外財產權之取得，準用之。於已登記之不動產，亦同。」分別為民法第769 條、第770 條、第772 條所明定。又「地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件須為以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行。上訴人占有系爭土地之始，即係基於承租人之意思而非基於行使地上權之意思，嗣後亦非有民法第945 條所定變為以地上權之意思而占有，自不能本於民法第772 條準用同法第769 條之規定，請求登記為地上權人。」最高法院著有64年台上字第2552號判例可資參照。

⒉查本件原告於申請時係提出系爭建物謄本、房屋稅籍證明、使用執照存根及門牌整編證明等資料影本，以證明其因時效取得系爭土地地上權，有原處分卷所附之原告土地登記申請書及其附件資料可憑。惟查：

⑴依系爭建物謄本及使用執照存根所載，系爭建物建築完成日期為60年8 月5 日，此與原告主張系爭建物於46年5 月6 日即存在於系爭土地上，其自上開時日起占有系爭土地乙節，已有未合。

⑵再原告曾向參加人承租系爭土地之1,292 平方公尺土地，雙方訂有「桃園縣縣有基地租賃契約」，租期分別自71年1 月1 日至73年12月31日；81年1 月1 日至83年12月31日；84年1 月1 日至86年12月31日；87年1 月1 日至89年12月31日；90年11月22日至92年12月31日，有上開租賃契約在原處分卷第18頁以下可稽。本件原告既自71年起與參加人訂立契約，承租系爭土地供己使用，並支付租金，衡情自係基於行使租賃契約之意思而占有使用系爭土地。此外，原告與參加人自81年起所訂歷次租賃契約，其內均約定「承租人不得要求設定地上權並不得以本租約作為設定抵押擔保或其他類似使用。」由此可見原告於租賃期間內並非係以行使地上權之意思而占有系爭土地。原告徒以90年11月22日簽訂之該份租賃契約內，將甲方（按即原告）不得要求設定「地上權」乙語，誤繕為「定上權」，否認其有應允不設定地上權之事實，並主張地上權之行使與租賃關係可以併行云云，洵非有據，要無可採。

⑶又參加人於92年12月31日租賃期間屆至後，未再與原告續訂租約，並於93年間訴請原告拆屋還地，原告亦於上開本訴上訴期間，向臺灣高等法院提起反訴，主張依民法第772 條準用第769 條規定，因時效屆滿而取得地上權，先位聲明求為確認其就系爭土地面積1,212 平方公尺部分有地上權存在，備位聲明請求參加人應容認其辦理地上權登記，經臺灣高等法院96年度上更㈠字第128 號判決以原告無占有使用系爭土地之合法權源，判命原告應將系爭土地上之地上物拆除，返還系爭土地中面積1,292 平方公尺土地予參加人，並駁回原告之反訴，原告不服，所提上訴業經最高法院於98年4 月30日以98年度台上字第755 號判決駁回確定在案，有上開判決及民事判決確定證明書在本院卷第87-99 頁可參，是原告並未因時效取得系爭土地地上權乙節，乃確定判決所確認之事實。

⒊基於以上所述，被告以原告曾於71年至73年、81年至92年間與參加人訂立租賃契約，承租系爭土地之事實，依最高法院64年台上字第2552號判例意旨，認原告非以行使地上權之意思而占有系爭土地，與民法第769 、770、772 條規定不符，不能請求登記為地上權人，而依土地登記規則第57條第1 項第2 款規定否准原告申請，於法並無不合。

六、綜上所述，原告所訴各節，均非可採，原處分並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，原告徒執前詞，訴請判決如聲明所示，為無理由，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經審酌後，認均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述；又原告申請既經否准，其不服原處分而循序提起本件課予義務訴訟，非無權利保護必要，參加人主張原告起訴無權利保護必要乙節，尚非可採，均併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第五庭