臺北高等行政法院裁定

聲請人

元威機電工程行

代表人

甲○○

相對人

國防部軍備局中山科學研究院

代表人

乙○○○○○○住同上

代理人

丙○○

　丁○○

上列當事人間政府採購法事件，聲請人聲請停止原處分（即相對人98年12月24日備科資通字第0980017323號函）之執行，本院裁定如下：

主文

理由

一、按「（第1 項）原處分或決定之執行，除法律另有規定外，不因提起行政訴訟而停止。（第2項）行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行。但於公益有重大影響，或原告之訴在法律上顯無理由者，不得為之。（第3 項）於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。但於公益有重大影響者，不在此限。」行政訴訟法第116 條第1 項、第2 項、第3 項定有明文。故提起行政訴訟後，得裁定停止執行之事由為「原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者」；而所謂難以回復之損害，係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如為執行達到回復困難之程度等情而言，至當事人主觀上認有難於回復之損害當非屬該條所指之難於回復之損害。而所謂急迫情事，則指原處分或決定已開始執行或隨時有開始執行之虞，且其急迫情事非因可歸責於聲請人之事由所造成而言。從而行政處分若能回復原狀或能以金錢賠償，當事人於提起行政訴訟前聲請停止執行，即與法不合，不能准許。

二、本件聲請人聲請停止執行之基本事實：聲請人參與相對人所辦理「維修保養裝備車廂內冷氣系統等1 項」採購案，因不服相對人以民國（下同）98年12月24日備科資通字第0980017323號函認聲請人有政府採購法第101 條第1 項第12 款 規定之情事，擬將聲請人刊登政府採購之通知（下稱原處分），經向相對人異議後，復不服相對人以99年1 月4 日備科資通字第0990000060號函做出維持原決定之異議處理結果，向行政院公共工程委員會提出申訴，經行政院公共工程委員會於99年4 月30日以訴0000000 申訴審議判斷，將聲請人申訴駁回，聲請人不服，遂提起行政訴訟（本院99年訴字第1173號），並聲請在該行政爭訟確定前，原處分停止執行。

三、聲請意旨略以：

（一）本件聲請人並無原處分及申訴審議判斷所指可歸責於聲請人之事由而延誤履約期限，情節重大之終止契約事由：１、聲請人確為含冤，乃提出申訴勞務工程停權之訴願（按申訴審議判斷），過程係合法。

２、相對人用文字僅明記載1 套標的物工作要領、執行進度（情況）測試，故意漏記載系爭另3 套標的物，預見其發生而行其所以，不實之記載及傳述足以讓採購申訴審議委員會產生判斷錯誤。係查相對人於另一方面暗藏3 套標的物之全額價款轉包不法廠商「順利冷凍電器行」，相對人故意藉職務上之便利而濫用權利行為偽造文書違法之行為，構成停權及終止契約、履約保證金沒收等情事已足生損害聲請人法律上應有的權益。

３、行政院公共工程委員會之審議判斷書指出相對人稱「委託協力檢修契約」是虛構轉包情節，無轉包之事由及情事，相對人有栽贓違法行為。

４、聲請人依約完成4 套標的物保養維修，雖然只是相對人以藉詞不願完成驗收，但被告不可否認該已交付予空軍第四三九聯隊已啟用並使用進行操練多月期間的事實。

５、聲請人並無收到相對人98年9 月30日、98年10月22日之傳真函文催辦，遑論其他部明確的契約上之交貨？僅可施行1 套保養維修？或另3 套？或4 套之交貨？或「測試結果」要聲請人注意改善哪裡？或如何改善？或於何時在履約地點開始改善計算期日？相對人技代應列出可施行項目之明細表，之後方可讓聲請人知悉維修哪裡而聲請人尚未維修？而影響未改善效果是如何有效改善？是否確有難以執行事項？又相對人技代應明示要聲請人保養哪部分而聲請人尚未執行？依兩造合約之精神，相對人技代應在全數4套交貨履約期間，務必在每日之工作日誌紀錄之4 套標的物全程詳記載，天候、風水災、機關是否有要求全部或部分暫停履約？如能或不能進行履約？都應將4 套標的物分別詳加說明記載，不能短缺任何1 日之期日，有關漏記載部分日期及標的物數量而故意隱瞞而不適時以明文通知聲請人簽名認可，而日後有爭執，應為相對人有犯錯與過失，是以全係相對人自導自演，既無相互通知之方式，違反民法第148 條第2 項規定，該通知傳真函文應屬無效。

６、相對人不外乎以其所檢具之「通信組xC98B72P購案履約記錄」、「空軍第四三九聯隊『通信反制系統』技代工作日誌」及「資通所通信組工作紀錄」上相對人技代黃政助均僅記載1 套軍k-60246 車廂冷氣保養及維修之查核與維修記錄作為審議書審之證據，而無隨函覆上當日拍攝照片，上述證據亦全無聲請人之簽名、蓋章、補助說明、認可，故此開書證均為假造文書，且與聲請人等實務上親手進行車廂冷氣保養及維修不符。又查兩造契約字裡行間無此驗收格式，兩造契約採購明細表明文指出：「驗測說明」性能測試之附件「合格標準表」為合格標準，工作日誌、記錄與契約不符。雖空軍第四三九聯隊與聲請人無直接合約，相對人應提出訴外機關空軍第四三九聯隊對相對人間的合約上合格標準表的驗收結果給聲請人知悉？然至今相對人及訴外機關空軍第四三九聯隊在合格標準表的檢測「測試結果」、「合格、不合格」、「人員簽章、單位主管簽章」等欄位均無註記說明、無勾選、無簽章？此不明確的檢測「測試的結果」顯然相對人有指示不明，且設計犯有錯誤之過失，而其相對人不敢簽名蓋章以示負責而有違反兩造之契約明文規定，上開相對人的日誌、工作紀錄已違反契約明文規定，又無隨函附上當日拍攝照片以證實其說，而不符實作上「應已有證據能力為準」之證據法則，相對人無依法作出保養維修實務程序之法律行為，該工作日治、工作紀錄無聲請人簽名蓋章認可下，當無證據能力，應屬違法。

７、聲請人既已提出聲請通知證人到場說明，採購申訴委員會卻置若罔聞，此聲請人已遭受剝奪聲請申訴證據的權益，採購申訴審議委員會審議判斷為違法之決定。

（二）就相對人認聲請人有政府採購法第101 條第1 項第12款之情事，而將聲請人刊登政府採購公報一節，惟查：

１、按最高行政法院93年度裁字第839 號判決意旨，本件相對人將聲請人刊登於政府採購公報部分是否妥適，尚有賴是否係因可歸責於聲請人之事由，致本採購契約解除之部分認定，且本件聲請人已於法定期間內提起行政訴訟，並經訴願駁回在案，顯無程序起訴不合法之情事產生，自應就此部分予以進行實體判決，從而本件聲請人遭相對人停權及刊登公報之部分文有待本院就本件採購契約爭執認定後，方有政府採購法第101 條第1 項第12款之適用。

２、聲請人本自無向民間或私人承攬任何事業之往來，本案與其它購案皆無關，如何營運是人民之自由與權利，人民之生存權、工作權及財產權，應予保障，憲法第15條、22條及23條有明文旨意，相對人之行政處分執行與憲法顯有所抵觸。今日有工作而無權取得，明天會後悔，今日工作機會既已失，它日更難尋回，商譽是無可比價，若時過境遷影響之深遠，是聲請人之其他自由與權利「將發生難於回復之損害，且有急迫情事」，且相對人所辯稱可以請求賠償相當金額是係屬「不能回復原狀或回復頗有重大困難」之因果，於民法第215 條自明，聲請人既已付出勞務並如約完成進行保養系爭契約標的物，而相對人實交付予空軍第四三九聯隊已啟用並使用進行操練多月，至今仍執意一毛也不給，還倒扣履約保證金，欺人太甚。而標的額定設計冷氣之能力經檢測後是否已達合格標準為雙方之主要爭議，與公益無涉。

３、聲請人既已將廠商送貨單、維修測試報告書及保固書、品質保證書等資料寄達相對人，自可取代雙方主要爭議之均衡方法。況今聲請人不服，並已提起行政訴訟，相對人仍執意濫用權利，持續以停權刊登於政府採購公報，已欠公平合理之原則，且已違規逾越權限之必要限度。

四、相對人抗辯略以：

（一）停止執行之要件：按行政訴訟法第116 條第1 項及第2 項規定，原處分或決定原則上不停止執行，必其執行將發生難於回復之損害且情況緊急，非即時由行政法院予以處理，則難以救濟，否則尚難認有以行政法院裁定停止執行予以救濟之必要。

（二）相對人對於聲請人予以停權處分係屬合法：按政府採購法第101 條第1 項第12款規定，本案於98年7 月22日簽訂契約，履約期限為98年8 月31日（即簽約之次日起40日內），惟聲請人至與相對人終止契約日（98年12 月22 日）止，延遲履約已達113 天，符合契約條款第11條延遲履約第13項所列「延誤履約期限，情節重大之要件」，經相對人通知終止契約後，並以原處分書通知擬將其違反前揭政府採購法規定，依同法第102 條第3 項規定，刊登政府採購公報。聲請人於98年12月25日提出異議，經相對人以99年1 月4 日備科資通字第099000060 號函維持原通知之處理結果，聲請人不服前開異議處理結果，遂向行政院公共工程委員會採購申訴審議委員會提出申訴，負經該會以訴0000000 號申訴審議判斷書將其申訴駁回。相對人並已依法刊登政府採購公報將聲請人公告為拒絕往來廠商，為使其他機關免受危害及損害政府採購法第101 條所欲積極維護之法益。

（三）本案不符停止執行之要件：本件相對人將聲請人列為拒絕往來廠商，依政府採購法第103 條第1 項第2 款規定，聲請人自刊登之次日起1 年內不得參加投標或作為決標對象或分包廠商，其限制期間僅一年，且聲請人於此期間尚非不得就其所營業項目向民間廠商或個人承攬繼續營業，並無因原處分及決定之執行即必然使聲請人營運陷入困難之情事。縱認聲請人確因原處分之執行，無法參與其他公共工程投標而生有損害，然衡以聲請人參與相對人辦理之採購，係為賺取從事該採購案之營業利潤，其因此所生之損害，即屬原可由標案獲得之利潤，為財產之損害，而得以金錢賠償，自難謂聲請人受有難於回復之傷害；至於聲請人遭刊登政府採購公報，嗣若經判決撤銷原處分，依政府採購法第103 條第1 項第2款 但書規定，即應註銷前開刊登，聲請人如因此致商譽受損，得依民法第195 條規定請求為回復名譽之適當處分，並請求賠償相當金額，亦無損害不能回復之情形。

五、經查：

（一）依政府採購法第102 條第3 項及第103 條第1 項規定，經刊登政府採購公報列為拒絕往來廠商，其效果為於一定期間不得參加政府採購投標或作為決標對象或分包廠商，並非撤銷該廠商之營利事業登記，本不會影響聲請人與其他公司行號之營運。

（二）依卷附聲請人提出之其桃園縣政府營利事業登記證（本院卷第36頁）記載，聲請人營業項目非常廣泛，包括「冷凍空調設備製造業」、「冷凍空調工程業（赴客戶現場作業）」、「自動制設備工程業（赴客戶現場作業）」、「電焊工程業（赴客戶現場作業）」、「機械安裝業（赴客戶現場作業）」、「機械批發業」等，非僅限於本件系爭「維修保養裝備車廂內冷氣系統」，顯見本件聲請人經核准所營事業項目甚多，即除「冷凍空調設備製造業」等外，尚可經營「自動制設備工程業（赴客戶現場作業）」、「電焊工程業（赴客戶現場作業）」、「機械安裝業（赴客戶現場作業）」、「機械批發業」等、營業對象更不限於政府機構；故聲請人不致於因原處分之執行而發生不能營業之情事，從而聲請人主張原處分違憲侵害其工作權、生存權、財產權，且有急迫及不能回復情事云云，依據聲請人營業項目判斷，難認有據。

（三）聲請人再主張「今日有工作而無權取得，明天會後悔，今日工作機會既已失，它日更難尋回，商譽是無可比價，若時過境遷影響之深遠，是聲請人之其他自由與權利『將發生難於回復之損害，且有急迫情事』，且相對人所辯稱可以請求賠償相當金額是係屬『不能回復原狀或回復頗有重大困難』云云，然查，聲請人遭相對人刊登政府採購公報列為拒絕往來廠商，固可能發生營利、商譽、累積工程實績等損害，但聲請人上開所述無法累積工程實績致日後不能參與政府投標等情，最終均是發生營利減少結果，復得以量化加以計算，本質上仍屬經濟收入之減少，依客觀情形及一般社會通念，並非不得以金錢加以補償，故尚無將發生難以回復之損害情事，參照首開說明，聲請人前揭主張與法不符，並不足採。

六、綜合上述，本件聲請人聲請並無理由，爰依行政訴訟法第104 條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

臺北高等行政法院第一庭