臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)99年度簡字第755號

• 裁判案由: 醫療法
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 100 年 08 月 29 日
• 法官: 蘇嫊娟
• 當事人: 媚登峰健康事業股份有限公司、臺北市政府衛生局

臺北高等行政法院判決
99年度簡字第755號原 告　媚登峰健康事業股份有限公司
代　表　人　莊雅清
訴訟代理人　蔡朝安　律師
郭心瑛　律師
林佳穎　律師
被 告　臺北市政府衛生局
代　表　人　林奇宏
訴訟代理人　陳青梅
上列當事人間醫療法事件，原告不服臺北市政府中華民國99年8
月19日府訴字第09970092000 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原處分及訴願決定均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、程序事項：
１、本件因屬不服行政機關所為罰鍰處分而涉訟，其標的金額為新臺幣（下同）30萬元，係在40萬元以下，依行政訴訟法第229 條第1 項第2 款規定應適用簡易程序，本院並依同法第233條第1項規定，不經言詞辯論，逕行裁判。
２、原告起訴時被告代表人為邱文祥，訴訟繫屬中變更為林奇宏，有臺北市政府令影本附卷佐，並由其聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、事實概要：
１、原告原名為媚婷峰健康事業股份有限公司」，係民國84年2
月6 日核准設立，99年1 月19日經核准變更名稱為媚登峰健康事業股份有限公司，營業項目為瘦身美容業等，非屬醫療機構。98年11月1 日至98年12月17日期間，原告於蘋果日報刊登廣告13則、壹周刊4 則、儂儂雜誌2 則、時報周刊2 則、薇薇雜誌2則、美麗佳人1則、康健雜誌1 則及ELLE GIRL
雜誌1 則等計26則廣告，廣告內容略為「減少腹部肥胖（腰部脂肪）遠離乳癌……科學化的健康體重控制方式，遠離乳癌……媚登峰提供以營養醫學為主……『量、身、訂、做』建立健康的生活型態……量/ 進行生化檢測、定期追蹤，讓科學數據為健康把關……」等詞句（以下簡稱系爭廣告）。２、被告依行政院衛生署98年12月22日衛署醫字第0980264020號、98年12月29日衛署醫字第0980264191號及99年1 月7 日衛署醫字第0990260097號函處理，於99年1 月6 日、99年1 月26日進行訪談作成調查紀錄表後，審查結果認為原告非醫療機構，卻刊登暗示或影射醫療業務的醫療廣告，違反醫療法第84條規定，而依同法第104 條及被告處理違反各項醫療衛生法規案件統一裁罰基準（以下簡稱統一裁罰基準）規定，於99年4 月22日以北市衛醫護字第09932529200 號裁處書，對原告處罰鍰新臺幣（下同）30萬元（以下簡稱原處分，該裁處書誤載原告名稱、蘋果日報12則、壹周刊5 則部分，已於訴願程序中之99年7 月29日以北市衛醫護字第09936322500 號函更正）。原告不服，提起訴願，經決定駁回後，提起本件行政訴訟。
三、原告主張：
１、98年11月1 日至98年12月17日期間，原告於蘋果日報等處刊登計26則系爭廣告，被告認為原告違反醫療法第84條、第87條規定，對原告處罰鍰30萬元。但被告及訴願機關依84年11月7 日衛署醫字第84070117號函釋（以下簡稱84年11月7 日函釋），就醫療廣告解釋有所違誤，不當擴張醫療法第9 條係限於患者規定之文義範圍，違反法律保留原則：
⑴、依醫療法第9條醫療廣告定義，醫療廣告除須有廣告行為外
，尚須以宣傳醫療業務、達到招徠患者醫療目的之要件；若廣告內容未涉及醫療業務，或非以招徠患者以為醫療行為時，不構成醫療廣告。
⑵、以廣告招徠患者與招徠一般他人不同：依社會通念，患者係患有疾病之人，須尋求醫療專業人員協助，若此時市場上有不合法醫療廣告存在，將有誤導患者之危險與疑慮，若非患者，即無醫療目的。可知，醫療法用語本有其內在邏輯，醫療法所規範者，乃招徠患有疾病之人的廣告行為，84年11月7 日函釋不當擴張醫療法解釋，模糊招徠患者之醫療廣告與招徠非患者之一般廣告認定，錯誤扭曲法律文義，增加法律原無要件，有違法律保留原則。
⑶、依行政院衛生署83年11月28日衛署醫字第83068006號函（以下簡稱83年11月28日函釋）之見解，醫療業務指診察、診斷、治療、處方、用藥、施術或處置等行為的全部或一部總稱，其處置實施對象係人體疾病、傷害、殘缺，與醫療法以患者為目標對象之意旨相同。因此，宣傳醫療業務之醫療廣告，應係以患者為對象。
⑷、原處分係對人民具裁罰性質的侵益處分，應以嚴格審查標準檢視，若處罰對象超過構成要件範圍，則違反法律保留原則。訴願決定依該違反法律保留原則而增加法律所無要件之行政84年11月7日函釋所為決定，自屬違法。
２、系爭廣告內容未以招徠患者醫療為目的，亦未暗示、影射醫療業務，與醫療廣告無涉：
⑴、系爭廣告訴求對象明顯為腹部肥胖者，非乳癌患者：
1 觀之系爭廣告內容的編排邏輯，一開始便以「你是腹部肥胖的高危險群嗎？」破題，緊接者，廣告交代腹部肥胖的成因和危險性，其中與乳癌的關聯性僅為附隨性描述。申言之，系爭廣告除提到乳癌外，還提到許多與肥胖有關的疾病，如中風、糖尿病、高血壓等病症，皆與一般人對於肥胖害處的認知相同，將乳癌特別突顯出來，只是提醒大眾，乳癌亦與肥胖有關，不容忽視而已。
2 系爭廣告內容一再提及、呼籲遠離乳癌，非控制乳癌，而遠離乳癌方法即為減少腹部脂肪。因此，廣告提及原告提供營養師、芳療師、體適能師的專業協助，此等人士皆為美容專業，非醫療專業，一般大眾都可以清楚了解系爭廣告內容非提供醫療服務，乃係一般美容服務。
3 系爭廣告非以招徠乳癌患者為目的，本不符合醫療廣告要件。從實質面而言，廣告內容的判定應以整體內容意涵觀之，不得斷章取義。被告僅以原告提及乳癌二字即科以罰責，未免跋扈，嚴重限制人民營業自由及言論自由。
⑵、原告所營事業係為顧客量測身體變化情形、塑身及瘦身，非診察、診斷及治療之醫療行為：
1 依行政院衛生署88年4 月8 日衛署醫字第88011791號函釋（以下簡稱88年4 月8 日函釋）及83年11月28日函釋，醫療廣告係暗示或影射涉及影響或改變人體結構或生理機能之診察、診斷、治療、處方、用藥、施術或處置等醫療行為。故若行為不涉及改變人體結構及生理機能等診察、診斷、治療、處方、用藥、施術或處置之行為，如雙峰升級、塑身瘦身等字眼，並非醫療行為。
2 原告所營事業為瘦身美容業，有關瘦身美容成果之檢測乃必要之業務內容，也因此具體陳述業務為「量、身、訂、做」建立健康的生活形態，有效的幫你控制體重、促進健康、呵護美麗曲線。量/ 進行生化檢測、定期追蹤，讓科學數據為健康把關。身/ 認清體質體型，瞭解成因，因材施教改造美麗。訂/ 集營養、心緒行為、健康是能合被動式運動就型塑型。做/ 生活惡習改造，兼顧心情與體力，新習慣輕鬆做到。依一般經驗法則及常理，一般消費者可明確得知原告提供的業務僅係控制體重方法，屬美容瘦身業務範圍，非改變人體結構或生理機能之醫療行為，系爭廣告尚難認定為暗示、影射醫療業務。
３、依臺中高等行政法院96年度簡字第431 號判決意旨係以廣告內容有暗示或影射醫治鼻病業務，判定有暗示或影射醫療業務之情形，而臺中高等行政法院96年度簡字第393 號判決意旨，係以廣告內容涉及糖尿病治療方法，判定有暗示或影射醫療業務之情形，均以涉及特定疾病為限，訴願決定依違反法律保留之84年11月7 日函釋為是否涉及暗示或影射醫療業務的判斷依據，未論及「醫療廣告不以主張特定疾病與療效為必要」的理由，顯有違誤。
４、本件被告違法行政處分的結果，侵犯原告言論自由。被告並非依醫療法規定認定原告違法為醫療廣告，而係依違反法律保留原則之84年11月7 日函釋，無從該當憲法第23條規定，嚴重侵害原告言論自由。
５、系爭廣告非醫療廣告。系爭廣告非以招徠患者醫療為目的，係以向一般消費大眾宣傳美容業務為目的。廣告內容原告已明揭係提供營養師、芳療師、體適能師的專業協助，一般消費大眾皆可認知與美容專業相關，非宣傳醫療業務。
６、原告就系爭26則廣告內容，係以相同廣告文案，為推廣美容服務業務而刊登之同一意思決定，而委託媒體接續刊登，刊登內容幾乎相同（至多因刊登雜誌版面規劃而略為調整），委刊單簽名時間多集中於98年11月間，時間上密接。由委託刊登內容幾乎相同、委託刊登時間密接程度觀之，系爭廣告的刊登係法律上一行為，且為兩造所不爭。 退萬步言，縱
認原告違法為醫療廣告，被告對原告裁處30萬元罰鍰，裁量逾越且未依法行政：
⑴、依行政程序法第10條、行政訴訟法第4 條第2 項、第201 條規定，行政機關行使裁量權逾越法定裁量範圍，屬逾越權限之違法行政處分，行政法院得予撤銷。且依行政程序法第4
條規定，行政行為應受法律及一般法律原則之拘束，否則即有未依法行政的違法。
⑵、依醫療法第104 條規定，得裁處罰鍰之最高數額為25萬元。但是，被告竟處罰鍰30萬元，逾越醫療法第104 條規定之裁量範圍，有裁量逾越及未依法行政之情。
⑶、被告不得再行主張行政罰法第18條第1項及第2 項：
依行政程序法第96條第1項第2款、第114條第1項第2款、第2項前段規定及最高行政法院93年度判字第1624號判決意旨，原處分記載的事實及理由如有錯誤或欠缺，僅能於訴願程序終結前補正，被告無從於訴訟程序中加以補充說明補正。本件被告於訴願程序終結前，均未以行政罰法第18條為裁處罰鍰理由，在行政訴訟程序中不得再主張行政罰法第18條為裁處依據。
７、被告所稱生化檢測定義，係新光醫院網站中，有關醫院病理檢驗科生化血清組織職掌範圍及組織介紹，非對生化檢測為定義，況以抽血行為係該醫院病理檢驗科生化血清組織職掌事項，認為系爭廣告中所稱生化檢測等同抽血檢驗醫療行為，有邏輯跳耀謬誤。實則，生化檢測是中性的檢驗方式敘述，不可直接連結為抽血檢驗之醫療行為，參酌行政院衛生署針對食品檢測93年9 月7 日署授食字第0939320637號函「可參考使用國際間認可之市售培養基、生化檢測套組或生化試驗鑑定系統，惟檢驗結果有爭議時，應以傳統方式為準…
…」可知生化檢測一詞亦可能用以抽血以外之檢測方式，與被告所稱生化檢測定義無涉。
８、聲明求為判決：
1 訴願決定及原處分均撤銷。
2 訴訟費用由被告負擔。
四、被告抗辯：
１、原告係非醫療機構，卻於98年11月1 日至98年12月17日期間，分別於蘋果日報刊登13則、壹週刊4 則、儂儂雜誌2 則、時報周刊2 則、薇薇雜誌2 則、美麗佳人1 則、康健雜誌1
則及ELLE girl 雜誌1 則，計26則的系爭廣告，違反醫療法第84條、第87條規範，依醫療法第104 條、被告處理違反各項醫療衛生法規統一裁罰基準、本案違規情節、原告應受責難程度，再依行政罰法第18條第1 項、第2 項規定，對原告裁處罰鍰30萬元。被告受委任執行臺北市醫療衛生職權，為公平處理違反醫療衛生案件裁罰的公平性，訂定統一裁罰基準規定。有關刊登違反醫療法第84條廣告，第1 次違反者，處5 萬元罰鍰，每增加1 則加罰1 萬元，系爭廣告內容計26則，對原告裁處30萬元罰鍰，於法並無不合。
２、系爭廣告為醫療廣告：
⑴、依系爭廣告內容，生化檢測係提供臨床生化學與血清學檢查，偵測血清、血漿、以及其他體液中，各種可溶性成份之量的含量。作業內容包含所有的血糖檢測、電解質及無機元素檢測、肝功能檢驗、腎功能檢驗等。依行政院衛生署79年10月17日衛署醫字第905628號函「有關抽血以供檢驗行為，屬醫療行為……疾病的檢查、診斷與治療屬醫療業務整體連貫作業，抽血檢驗係提供醫師診斷與治療之參考數據。」及83年4 月27日衛署醫字第83021752號函內容「美容業者之業務範圍，應係從事人身表面化粧美容，不得涉及影響或改變人體結構及生理機能之行為」。系爭廣告中「科學化的健康體重控制方式，遠離乳癌……量/ 進行生化檢測，讓科學數據為健康把關」等語，足使不特定人誤以為藉由原告進行上開生化檢測等行為即可控制體重，遠離乳癌，顯已影響人體生理機能等意涵，已超越美容業者以人身表面化粧美容之業務範圍，具暗示或影射醫療業務效果，依醫療法第87條第1項
規定，為醫療廣告。
⑵、醫療法第9條所稱之患者，非以身患疾病之人為限：
1 廣告係使不特定多數人知其宣傳內容的一種傳播方式，醫療法第9 條所稱患者，非僅以身患疾病之人為限。原告既於平面媒體刊載系爭廣告內容，依經驗法則，其主觀上有以商品或服務資訊，使不特定多數人知悉，並爭取達成交易機會目的。系爭廣告透過各種媒介傳播，非僅以非身患疾病之人為宣傳對象，任何接觸該廣告之人，均為廣告所欲傳達訊息的對象。
2 醫療行為非等同於一般商業行為，具公益性質且直接涉及民眾健康，為提高醫療品質及保障民眾就醫權利，維持社會秩序，立法者於訂定醫療法時已將相關私益與公益列入衡酌，規範限制非醫療機構不得為醫療廣告。醫療法第9
條、第84條、第87條及第104 條規定，係在防止醫療廣告內容誤導一般大眾，使大眾無法作出合理選擇，符合憲法第23條意旨。
⑶、原告非醫療機構，卻假借某種名義，誘導、眩惑民眾，達到招徠醫療業務之目的，且綜觀其文字、方式、用語已具招徠他人醫療效果，應視為醫療廣告。再依經驗法則，廣告刊登目的，除宣示廣告物功能、特色及品質外，最終目的無非是招攬商機，增加收入。醫療廣告的刊登，可因此招徠他人醫療效果，亦屬常情。醫療業務有別於一般商品，為使民眾之醫療服務品質獲得保障，適當規範廣告刊登內容，有其必要。被告對原告裁罰，並非無憑，無違經驗論理法則。
⑷、瘦身美容業係原告所營事業之一，依行政院衛生署90年8 月14日衛署醫字第0900045668號公告瘦身美容定型化契約應記載事項及不得記載事項，第2條所稱瘦身美容定義為「瘦身
美容係指藉手藝、機器、用具、用材、化妝品、食品等方式，為保持、改善身體、感觀之健美，所實施之綜合指導、措施之非醫療行為……所提供之瘦身美容項目包括體型重量之控制調整及……肌膚保養、身體油壓、臉部美容……等內容」瘦身美容項目中，體型重量的控制調整（含身高、體重及體脂肪之測量）屬物理性測量，原告於系爭廣告刊登「量/
進行生化檢測」等語，依調查紀錄及原告訴狀均未提及生化檢測為何種方式，依一般經驗法則，生化檢測係屬一般抽血之生化檢驗醫療行為，即便以抽血以外之生化檢測方式，該等檢測器材亦屬藥事法第13條所稱醫療器材，其使用範圍、資格及管理，應依藥事法醫療器材管理辦法規範。
３、被告依原告刊登廣告日期、與媒體簽訂契約日期密接、刊登內容相似，認定前揭所有刊登行為均原告之同一企劃案，即該批廣告於何時、在何種媒體刊登披露，均係為原告於特定時間點所作決定，此項決定形成於同一企劃案，所有媒體刊播之內容乃執行該企劃案之結果，故被告認為原告的刊登26則廣告為一違法行為。又被告法規委員會94年11月16日召開之「臺北市政府因應行政罰法施行輔導計畫」第13次會議會議紀錄，對於一行為競合認定部分，略以「有關違規藥品廣告、食品廣告等，如每日刊登於一個或數個媒體，應如何認定一個行為較妥適，想像上可能有每日一行為說、查獲告知違規時一行為說及處罰行政處分時一行為說三種。除法規另有特別規定外，有關一行為認定標準，原則上以處罰行政處分作成時作為基準，處分前繼續性違規行為，視為一階段行為，屬於法律上一個行為，僅科處一個處罰。但處罰其違規行為時，亦應衡量情節輕重，如違規廣告數量及日數多少，例如每日一則與每日五則違規情節有別，宜於裁罰基準內規定此種違規情節以達到加重處罰之效果。如在處罰行政處分之後，又繼續從事違規廣告時，則為另一行為，應再科處另一個罰鍰。」被告依前開認定原則，認本件違規行為，以行政處分作成時為基準，視為一階段行為，屬法律上一個行為，科處一個處罰。
４、聲明求為判決：
1 原告之訴駁回。
2 訴訟費用由原告負擔。
五、本院的判斷：
１、按促進醫療事業的健全發展，合理分布醫療資源，提高醫療品質，保障病人權益，增進國民健康，乃醫療法制定之目的。而醫療行為因與人民生命、健康關係重大，為避免欠缺醫療專業知識的社會大眾誤信錯誤醫療消息，或者嘗試療效不明的醫療方法，致使生命、健康遭受危害，故必須普遍禁止一般人在傳播媒體或以其他方法刊登招徠醫療服務之廣告資訊。醫療法第84條即規定：「非醫療機構，不得為醫療廣告。」第104 條復規定：「違反第八十四條規定為醫療廣告者，處新臺幣五萬元以上二十五萬元以下罰鍰。」針對醫療機構及醫療廣告的定義，醫療法第2 條規定：「本法所稱醫療機構，係指供醫師執行醫療業務之機構。」第9 條規定：「本法所稱醫療廣告，係指利用傳播媒體或其他方法，宣傳醫療業務，以達招徠患者醫療為目的之行為。」第87條第1 項並規定：「廣告內容暗示或影射醫療業務者，視為醫療廣告。」
２、本件原告並非醫療機構，於98年11月1 日至98年12月17日期間，先後在蘋果日報、壹周刊、儂儂雜誌、時報周刊、薇薇雜誌、美麗佳人、康健雜誌及ELLE GIRL 雜誌等，刊登系爭廣告計26則之事實，有系爭廣告、平面媒體廣告監視紀錄表等附於原處分卷可佐，並為兩造不爭執，本案事實，應堪認定。
３、至被告認為原告刊登系爭廣告26則的行為違反醫療法第84條的規定，為一行為，依統一裁罰基準表第31項次的第1 次違反處5 萬元罰鍰、每增加1 則加罰1 萬元之規定，及行政罰法第18條第2 項規定，對原告裁罰30萬元，於法有據；原告則主張系爭廣告並非醫療廣告，被告對原告裁罰30萬元，逾醫療法第104 條法定最高罰鍰額度25萬元規定等語。經查：⑴、系爭廣告內容，應視為醫療廣告：
1 所謂醫療係醫治療養之意，行為內容若已涉及影響人體結構或生理機能者，即屬所謂醫療行為。又按透過資訊提供的方式達到宣傳目的，就是廣告，廣告內容若暗示或影射醫療業務，依醫療法第87條規定應視為醫療廣告。足見醫療廣告的重點不在於廣告的內容有無明示醫療業務之目的，如果綜觀文字、方式、用語，已具招徠他人醫療效果，就是醫療廣告。
2 查系爭廣告內容略為：「減少腹部肥胖（腰部脂肪）遠離乳癌……科學化的健康體重控制方式，遠離乳癌……媚登峰提供以營養醫學為主……『量、身、訂、做』建立健康的生活型態……量/ 進行生化檢測、定期追蹤，讓科學數據為健康把關……」依該廣告的內容整體觀察，廣告的標題為「減少腹部肥胖（或腰部脂肪）遠離乳癌！」，廣告內容中的每一個段落末尾都一再出現「遠離乳癌」「遠離癌症」用語，廣告內容並涉及疾病名稱、醫學名詞及對人體生理機能的改變或影響，顯然超越美容業者以人身表面化粧美容的業務範圍，已有暗示或影射具廣告詞句效能而涉及乳癌醫治療養的業務，依醫療法第87條第1 項規定，應視為醫療廣告，至行為人有無實施醫療行為並非所問。原告表示系爭廣告宣傳對象並非患者，廣告內容對於乳癌關聯性只是附隨性描述，原告並非提供醫療服務，所營事業不是醫療行為，系爭廣告不是醫療廣告，原處分違反法律保留原則、嚴重限制人民營業及言論自由等語，均不足採。
⑵、系爭26則廣告的刊登，為不同的違規行為，非一行為：
1 行政罰法係本於一行為一罰、數行為數罰原則，無連續犯規定，此觀之行政罰法第24條至26條規定自明。行政罰法第25條規定：「數行為違反同一或不同行政法上義務之規定者，分別處罰之。」至是否為一行為乃個案判斷問題，應就具體個案的事實情節，依行為人主觀犯意、構成要件實現、受侵害法益及所侵害法律效果，斟酌被違反行政法上義務條文文義、立法意旨、制裁之意義、期待可能性與社會通念等因素綜合判斷決定。
2 再者，行政不法行為的個數，最客觀的方法雖莫如依法律的規定，然在法律未規定情形下，則應依立法目的及法規範義務的態樣，判斷行為義務的個數。在法律的規定範圍內，違反行政法上義務行為所產生的法律效果，也可以作為擬制考慮的要素。廣告的效力是依使用之傳播媒體決定，每一次均向不同的顧客群訴求，則一次廣告或一次宣傳即有其單一的危害性產生，自有獨立處罰之必要與價值。3 系爭26則廣告，其中13則係刊登於蘋果日報，期間為98年11月5 日至98年12月17日；另4 則係分別刊登於壹周刊第441 、443 、445 、447 期；2 則分別刊登於儂儂雜誌98年11月號及98年12月號；另2 則分別刊登於時報周刊1656期、1658期；2 則分別刊登於薇薇雜誌98年11月及98年12月；1 則刊登於美麗佳人98年11月期；1 則刊登在康健雜誌98年12月號；1 則刊登在ELLE GIRL 雜誌98年12月號等情，有原告於100 年4 月1 日提出的廣告委刊單、廣告委刊確認單、廣告報價單、廣告委刊合約等計14紙附卷可憑。可知系爭26則廣告，或刊登於不同的平面媒體，或刊登於同一媒體的不同時間，或基於不同時間的委託而予以刊登，依前揭意旨，應認在不同的平面媒體刊登，以及同一平面媒體的每次刊登，都有單一危害性產生，為不同的違規行為，應分別予以獨立處罰，兩造所主張系爭26則廣告係單一行為，並不足採。
⑶、原處分有裁量逾越的違法：
1 裁量是指決策與否或多數法律效果的選擇。行政機關裁量的結果，如果超出法律授權的範圍，即係裁量逾越。
2 查醫療法第104 條係規定：「違反第八十四條規定為醫療廣告者，處新臺幣五萬元以上二十五萬元以下罰鍰。」又為求處罰的允當，行政罰法第18條第1 項即規定：「裁處罰鍰，應審酌違反行政法上義務行為應受責難程度、所生影響及因違反行政法上義務所得之利益，並得考量受處罰者之資力。」裁處罰鍰的目的，除了督促行為人注意其行政法上義務外，還有警戒貪婪的作用，此於經濟及財稅行為，尤為重要，所以如因違反行政法上義務而獲有利益，且所得之利益超過法定罰鍰最高額者，為使行為人不能保有該不法利益，行政罰法第18條第2項復規定：「前項所
得之利益超過法定罰鍰最高額者，得於所得利益之範圍內酌量加重，不受法定罰鍰最高額之限制。」可見，行政機關對人民處以罰鍰，應為合法之裁量權行使，不得逾越法定罰鍰之最高額，僅於符合一定要件即所得利益超過法定罰鍰最高額時，法律特別例外規定行政機關得於法定最高額外，行使裁量權。
3 本件被告以系爭26則廣告為一個違規行為而予以裁罰，卻於無任何證據足以證明原告因該違規行為，所得利益超過法定罰鍰最高額25萬元情況下，對原告裁處罰鍰30萬元，明顯超出法律授權範圍，有裁量逾越之違法。
六、綜上，本件原告所刊登的系爭26則廣告，內容既暗示或影射醫療業務，依醫療法第87條第1 項規定，應視為醫療廣告，原告既非醫療機構，被告依醫療法第104 條規定予以裁罰，原非無據。又系爭26則廣告係不同的違規行為，應分別處罰，被告以系爭26則廣告為一個違規行為而裁罰，於法未合，基於行政救濟不得對原告為更不利益之變更或處分，此部分固應予維持。然被告對原告以一個違規行為據以裁罰時，於無證據證明原告所得利益超過法定罰鍰最高額之情況，因原告係第1 次違反，單純採取處罰鍰5 萬元，每增加1 則加罰1 萬元的作法（即5 ＋25＝30），原處分對原告裁處罰鍰30萬元，既已超過法定罰鍰最高額之25萬元，即有裁量逾越的違誤，自非適法。訴願決定未予糾正，亦有未洽。是原告請求撤銷原處分及訴願決定，為有理由，應由本院將原處分及訴願決定撤銷，由被告另為適法的處分。
七、本案事證已明確，兩造其餘攻擊及防禦方法，均與本件判決結果不生影響，爰不一一論駁，併予敘明。
八、結論，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第236 條、第233條第1 項、第98條第1項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　100 　年　 8 　月　 29 　 日臺北高等行政法院第四庭
法 官　蘇 嫊 娟
上為正本係照原本作成。
本件以訴訟事件所涉及之法律見解具有原則性者為限，始得於本判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如已於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補具上訴理由（均按他造人數附繕本），且經最高行政法院許可後方得上訴。
中　　華　　民　　國　　100 　年　 8 　月　 29 　 日書記官　陳　清　容