臺北高等行政法院判決

99年12月8日辯論終結

原告

紅陽百貨股份有限公司

代表人

魏雲秀（董事長）

訴訟代理人

郭睦萱律師

被告

桃園縣政府

代表人

吳志揚（縣長）

訴訟代理人

姜志俊律師

上列當事人間電子遊戲場業管理條例等事件，原告不服經濟部中華民國96年10月19日經訴字第09606076330 號訴願決定，提起行政訴訟，經本院判決後，最高行政法院發回更審。本院判決如下：

主文

事實及理由

一、事實概要：原告前經核准登記於桃園縣中壢市○○里○○路65號1、2 、3 樓（下稱系爭建物）經營百貨業，領有被告核發之桃營登字第00063756號營利事業登記證，嗣原告於民國（下同）95年12月29日向被告申請營利事業變更登記，增加電子遊戲場業、租賃業、停車場業等營業項目，案經被告審查，以96年1 月29日府商登字第0960502612號函復略以：請依被告96年1 月4 日府法一字第0960000666號令公布「桃園縣電子遊戲場業設置自治條例」第4 條規定，提列符合學校距離800 公尺以上之相關證明資料，並於1 個月內補正等語，因其營業地址無人簽收遭退還，被告遂以96年2 月27日府商登字第0960060556號函檢還原函及申請書。原告不服，遞於同年3 月21日、4 月9 日提出陳情及聲請書，分別遭被告於96年3 月30日府商登字第0960093924號函、96年4 月12日府商登字第0960114292號函（下稱原處分）復，以原告所提卷證尚缺被告96年1 月29日函補正事項，乃將全案原件檢還以否准之。原告不服，提起訴願遭決定駁回後，向本院提起行政訴訟，經本院97年12月18日以96年度訴字第3959號判決駁回，原告猶未甘服，提起上訴，經最高行政法院99年9 月9 日以99年度判字第896號判決將原判決廢棄，發回本院更為審理。

二、原告聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分，命被告就原告95年12月29日申請之「紅陽百貨股份有限公司」營利事業登記證增加「電子遊戲場業」為營業項目之變更登記作成核准之處分。並主張如下：

㈠依最高行政法院94年11月22日聯席會議決議及最高行政法院95年度判字第41號判決意旨，被告91年10月28日府城都字第0910236506號公告（下稱系爭公告）有關600 公尺距離限制之行政命令，確因違反法律保留原則而宣告違法在案，甚且最高行政法院為統一法律見解，曾就該行政命令之違法性正式作成決議在案。前審判決雖引司法院釋字第185 、137 號解釋，認系爭公告不因行政法院聯席會議決議而當然失效，遽認原告申請案件應適用系爭公告。然行政機關公布之行政命令雖不因行政法院聯席會議決議之法律意見而當然失效，惟審判法院仍應依據法律為正確適當之判決，不受違法行政命令內容之拘束。且按行政法院組織法第16條第3 項規定及司法院釋字第137 號解釋理由書意旨，系爭公告雖不因行政法院聯席會議決議而當然失效，惟法院仍應本於法院權責依據法律獨立審認該行政命令之合法性及法律正當性。依最高行政法院發回意旨，原告於95年間申請變更營利事業登記，應適用89年2 月3 日總統公布之「電子遊戲場業管理條例」（下稱89年電子遊戲場業管理條例）第8 、9 條規定，而非被告96年1 月4 日公布之「桃園縣電子遊戲場業自治條例」規定。復按89年電子遊戲場業管理條例第9 條第1 項規定，已就電子遊戲場業者之工作權及社會秩序安寧維護為平衡規定，認以50公尺之距離為允當。行政機關雖有發布行政命令之權，然核發證照屬營業自由事項，屬憲法工作權及財產權，行政機關不得片面以未經法律具體明確授權之行政命令加以限制，否則即有違憲法第23條規定之法律保留原則。系爭公告已嚴重限制電子遊戲場業業者之財產權及工作權，卻未經法律授權制訂，顯與法有違，並經最高行政法院庭長聯席會議作成決議。故系爭公告顯已抵觸「電子遊戲場業管理條例」第9 條第1 項規定，且未經法律具體授權，違反法律保留原則，為違法之行政命令，不應拘束原告之申請案件。

㈡按89年電子遊戲場業管理條例第8 條、第9 條規定，電子遊戲場業申請設立時，應符合都市計畫法及土地使用分區管制、建築法令及消防法令，又應距離國中小學、高中、職校、醫院50公尺以上之要件，自屬都市計畫法有關土地使用分區管制之措施。故行政機關所擁有之裁量權，應僅及於依其行政專業認定申請條件「是否符合前揭法定要件規定」。然若經認定符合法定要件規定，因電子遊戲場業管理條例並無進一步之要件要求，行政機關自應作成「准予設立」之行政處分，而無任何裁量餘地，屬羈束處分。原告於90年間委請建築書繪製系爭建物位置圖、消防圖送件後，由被告工務局審圖，安排勘驗現場後即於90年11月29日同意受理原告申請案，嗣後並經相關單位全部勘驗符合後，於91年12月11日核准變更房屋使用執照用途。原告向被告申請變更營利事業登記證，業經被告所轄之城鄉發展局、工務局及工商登記課並會同國稅局審核通過，顯與營利事業登記之立法目的及法定要件無悖，亦經被告所轄境內消防局出具「符合規定」意見，故系爭建物顯已符合設置電子遊戲場之要件，被告應作成准許於告申請變更營利事業登記證之行政處分。被告復稱，依桃園縣十大行業申請營利事業登記案件審查作業要點，分為程序審查、實質審查、現場勘查等三階段，原告未踐行此一程序，自無從作成准許之行政處分云云。惟「桃園現實大行業申請營利事業登記案件審查作業要點」僅屬行政機關單方制訂之行政規則，通常僅生內部規制效果，不發生直接對外效力，故該作業要點不得增加法律所無限制，被告不得僅憑該要點為憑，作為否准原告申請或未善盡調查相關事證之理由及證據。縱變更營利事業登記確須經前述所稱之程序審查、實質審查、現場勘查，然依聯合作業審核表可知，系爭建物已踐行程序及實質審查，並於現場勘驗，已符合設置電子遊戲場之相關規範，被告自不得以此為據，主張相關事證尚未明確。

㈢又課予義務訴訟，原則上雖以事實審行政法院言詞辯論終結時之法律及事實狀態為準，惟言詞辯論程序終結前法令變更，申請事項並未遭新法規廢除或禁止，且法院依舊法作成核准原告請求之處分，衡酌信賴保護原則，應例外以行為時法律及事實狀態為準，方符整體法制序之衡平。且依司法院釋字第525 號解釋理由書意旨，抽象法規範之廢止或變更，亦將造成人民權利之重大影響，故為維持法治序安定、貫徹憲法保障人民權利，應衡酌規範對象值得保護之信賴利益給予保障。故行政機關於法令變更後欲對變更前繫屬之案件作成處分，雖變更後無溯及既往規定，然對已繫屬而未確定案件仍生「不真正溯及」之效果，衡諸信賴保護原則，應適用變更前之法令以為審查標準。原告95年間係依89年「電子遊戲場業管理條例」第9 條規定及被告87年4 月13日87府建商字第058157號函，申請增加「電子遊戲場業」為營業登記項目之變更登記，故89年公布之電子遊戲場業及前揭函文為信賴基礎。原告自90年陸續委請建築師製圖、測量、並依圖施工修建系爭建物，自屬信賴表現，且原告均配合權責單位行使職權，並未提供不實資料或為虛偽陳述，故無行政程序法第119 條規定信賴不值保護情形。被告縱於96年1 月4 日制訂並公布「桃園縣電子遊戲場業設置自治條例」，該條例亦未完全廢除或禁止設立電子遊戲場業，僅增加較為嚴格之條件限制。且系爭建物符合現行立法院制訂公布之「電子遊戲場業管理條例」規定，則與維護社會安寧、善良風俗、公共安全及國民身心健康無違。本於信賴保護原則，就本件原告申請設立電子遊戲場業乙案，應予以個案適用申請行為時（即95年間）有效之電子遊戲場業管理條例。

三、被告聲明求為判決駁回原告之訴，並主張如下：

㈠89年電子遊戲場業管理條例第9 條第1 項規定：「電子遊戲場業之營業場所，應距離國民中、小學、高中、職校、醫院50公尺以上。」已就電子遊戲場業營業場所之相關位置距離予以規範限制。被告衡酌該縣境內電子遊戲場之經營型態、設施環境、消費客群及學校、社區、社會普遍意向等，為避免電子遊戲場之設立有妨礙縣內商業正常發展及妨礙公共、社會安全與環境安寧，依據都市計畫法臺灣省施行細則第17條第9 款規定，於91年10月28日以系爭公告：「本縣電子遊戲場營業場登記，應距離高中、職校及國民中、小學、醫院等600 公尺以上。」就電子遊戲場業營業場所之相關位置距離予以進一步之限制。最高行政法院94年11月22日94年11月份庭長法官聯席會議決議：電子遊戲場業管理條例第9 條第1 項規定：「電子遊戲場業之營業場所，應距離國民中、小學、高中、職校、醫院50公尺以上。」上開規定之立法目的，乃鑑於電子遊藝場對於社會安寧會造成一定之影響，故明定其營業場所應距離對於環境安寧有著極高要求之學校、醫院50公尺以上。因其限制對於營業人營業自由之影響尚屬輕微，所定50公尺之限制，應解為係對電子遊戲營業場所設置之最低限制。又關於縣（市）工商輔導及管理，乃屬地方制度法第19條第7 款第3 目規定之縣（市）自治事項，依同法第25條之規定，縣（市）本得就其自治事項，於不牴觸中央法律之前提下，自行制訂符合地域需要之自治法規，故縣（市）依其地方環境之需要，以自治法規另定較高之限制標準，難謂與電子遊戲場業管理條例第9條第1項之規定牴觸。

㈡被告為規範電子遊戲場之設置，以維護社會安寧、善良風俗、公共安全及國民身心健康，乃依該上開決議意旨於96年1月4 日制定公布「桃園縣電子遊戲場業設置自治條例」，並於同日施行，該自治條例第4 條規定：「電子遊戲場之營業場所，應距離國民中、小學、高中、職校、醫院800 公尺以上。前項距離以二建築基地境界線最近二點作直線測量。」揆諸前揭最高行政法院庭長法官聯席會議決議說明，本件被告以自治條例規範電子遊戲場業之設置距離，自屬適法。又依被告發布之「桃園縣十大行業申請營利事業登記案件審查作業要點」第三點第（三）款規定，現場勘驗由被告工商發展局召集被告府工務局、消防局、警察局、教育局、社會局、環境保護局、城鄉發展局、衛生局等各主管機關單位勘查營業場所，並做成現場會勘記錄表；凡有不符合項目，除依法處分外，未改善完成前，不予同意設立或變更。此有桃園縣政府第734 次縣務會議提案單及縣長批可之簽及上開審查作業要點可稽，從而被告所屬警察局、教育局、消防局等分別簽註審核意見，自屬依法行政之作為，不因聯合作業審核表之「加會其他單位」之多寡而異，從而，原告徒聯合作業審核表「加會其他單位」之記載而任意爭執，殊無理由。

㈢所謂新法不溯及既往原則，係指新法規不適用於該法規生效前業已終結之事實或法律關係而言，此乃基於信賴保護原則，保障既得權益，並維持法律關係之穩定，不容許政府任意將法規溯及既往，致侵害人民已取得之信賴利益。原告固已於95年10月24日向被告申請營利事業變更登記，惟於變更登記處理程序終結前，被告已於96年1 月4 日以府法一字第0960000666號令公布「桃園縣電子遊戲場業設置自治條例」，此時原告既尚未取得變更登記，即無既得權益可言，被告依前揭自治條例之規定續行處理，請原告於1 個月內補正相關文件，並無違反新法不溯及既往或信賴保護原則之情事，原告指稱原訴願決定違反中央法規標準法第18條但書規定云云，並不足採。

四、本院判斷如下：

㈠首揭事實欄所示原告於95年12月29日向被告申請營利事業變更登記，申請作成核准增加「電子遊戲場業」等營業項目之處分，經被告依96年1 月4 日府法一字第0960000666號令公布施行之「桃園縣電子遊戲場業設置自治條例」第4 條規定，限期補正營業址符合距離學校800 公尺以上之相關證明，因原告逾期未能補正而經原處分否准等情，為兩造所不爭執，並有原告「營利事業統一發證變更登記申請書」、被告營利事業登記案件聯合作業審核表（收件日期95.12.29，收件編號174 ）、被告96年1 月29日府商登字第0960502612號函及原處分等件影本為憑。原告就此提起本件訴訟，並非求就原否准處分曾為違法為確認，而仍求依申請時電子遊戲場業管理條例第9 條第1 項關於電子遊戲場業僅需距離學校50公尺之規定，判命被告應就上開申請作成核准登記之處分。準此，兩造之爭執，無非本件課予義務訴訟裁判基準時點以何為據。茲論述如下。

㈡按課予義務訴訟之請求，在於以「現在之給付」為目的者，應依言詞辯論終結之事實及法律為判決基礎。雖中央法規標準法第18條明文規定：「各機關受理人民生請許可案件適用法規時，除依其性質應適用行為時法規外，如在處理程序終結前，據以准予之法規有變更者，適用新法規。但就法規有利於當事人而新法規未廢除或禁止所聲請之事項者，適用舊法規。」採取「從新從優原則」，立法政策上，偏重於「信賴保護」，而較不考量新法秩序儘速貫徹的正當性與必要性。然無論如何，該條中所謂「處理程序」僅限於「行政程序進行中」，而不及於爭訟程序（最高行政法院62年判字第507 號判例參照），本法條規定僅得於行政法院審酌人民向各機關聲請許可案件之裁判時法與行為時法是否相同時，作為如何認定行為時法之依據。

㈢第按，關於縣（市）工商輔導及管理，乃屬地方制度法第19條第7 款第3 目規定之縣（市）自治事項，對此自治事項，在不牴觸中央法律之前題下，地方政府得對於人民權利以自治條例設定比法律一般規定更嚴格的限制，如此才能使地方政府真正享有完整的自治權，依據各縣市之情況因地制宜訂定特別規定。基此，89年2 月3 日公告施行之電子遊戲場業管理條例第9 條第1 項雖僅規定「電子遊戲場業之營業場所，應距離國民中、小學、高中、職校、醫院50公尺以上。」然被告基於地方自治權，依據轄區特性，經地方議會審查通過，另於96年1 月4 日以府法一字第0960000666號令公布「桃園縣電子遊戲場業設置自治條例」（下稱自治條例），其中，第4 條規定電子遊戲場之營業場所應距離學校醫院800公尺以上。準此，凡於被告轄區內申請電子遊戲場業之營業登記者，於上開自治條例施行後，即應受其規範，由於電子遊戲場業管理條例與前揭自治條例關於遊戲場業之營業處所限制寬嚴不一，因而產生新（自治條例）、舊法（電子遊戲場業管理條例）適用之爭議，可能發生行為時至裁判時，因上開法律狀態變更，原告主張之請求權，於行政機關為拒絕處分時存在，但於法院裁判時不存在，因此，「準正」行政機關拒絕處分之合法性，原告之訴仍應予駁回。

㈣經查，原告既係於被告管轄區內申請登記電子遊戲場業之營業登記，自亦應受上開自治條例之規範，而其電子營業場所登記位址距離學校在800 公尺以內之事實，復為兩造所不爭，揆諸前揭法文及說明所示，原告提起課予義務訴訟，求為判准被告應作成營業登記之許可，即應依「裁判時法」即自治條例第4 條規定予以准駁。原告電子營業場所登記位址距離學校在800 公尺內，有悖於於上開自治條例第4 條強制規定，故而，原告申請時（95年12月29日），雖電子遊戲場業管理條例並未禁止其於該址為電子遊戲場業營業場所之設立登記，但被告審查期間，法律已有變更，原告所主張之營業設立登記請求權，於本院裁判時並不存在，其請求自應駁回。

㈤只是，如對原告營業權之權益，苟確因此不可歸責於當事人之事由，發生不利益影響，而被告所為之否准處分，以否准時之法律觀之，確有違法之處，原告非不得請求確認被告所為之否准處分「曾為」違法，以作為請求國家賠償之理由。惟此經本院向當事人闡明課予義務訴訟裁判基準時點之探討，原告仍執詞求依申請時電子遊戲場業管理條例第9 條第1項規定，請求判命被告應就上開申請作成核准登記之處分，而為課予義務訴訟，附此敘明。

五、綜上，本件原告申請為電子遊戲場業之商業登記，經營電子遊戲場業務，未合於上開自治條例第4 條之規定，仍請求如如訴之聲明，為無理由，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，經核與判決之結果不生影響，無庸逐一論述，併予敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第一庭