臺北高等行政法院判決

99年12月16日辯論終結

原告

金航海運股份有限公司

代表人

楊維居

訴訟代理人

駱忠誠律師

被告

金門縣政府

代表人

李沃士（縣長）住同上

訴訟代理人

李志澄律師

複代理人

林國明律師

上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國99年6 月25日訴0000000 號採購申訴審議判斷書，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、事實概要：原告參與被告所辦理「96年春節期間往返台金海運委託客船運輸」、「96年清明節連續假期往返台金海運委託客船運輸」、「96年端午節連續假期往返台金海運委託客船運輸」、「96年中秋節暨冬至等假期往返台金海運委託客船運輸」、「97年春節假期往返台金海運委託客船運輸」、「97年清明節暨雙十節等連續假期往返台金海運委託客船運輸」採購案，因不服被告以民國98年11月18日府交通字第0980074953號書函通知原告，以原告有借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件參加投標、訂約或履約之情形，擬依政府採購法第101 條第1 項第2 款規定刊登政府採購公報，於98年11月25日向被告提出異議，因被告未於法定期限內為異議之處理，爰於99年4 月12日提起申訴，嗣被告於99年5 月5 日以府交通字第0990029128號書函作成異議處理結果，並經行政院公共工程委員會（下稱工程會）以99年6月25日訴0000000 號採購申訴審議判斷書駁回申訴。原告不服，遂提起本件行政訴訟。

二、本件原告主張：

（一）原處分係以原告有借用他人名義或證件投標，而適用政府採購法第101 條第1 項第2 款規定，通知原告將刊登政府採購公報，然「借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造文件參加投標」之所以可罰，其要件係破壞政府採購法所欲保護之良性競爭秩序，至於「借用他人名義或證件」，配合同款之「冒用」，不論借用及冒用，應非以實際名義或證件人參與投標為要件，二者之差異，係「借用」係他人同意下所為，而「冒用」係他人未同意下所為，再者，依同款後段「或以偽造、變造之文件參加投標」者規定以觀，本款所要處罰者，自包括以借用方式即得他人同意、未得他人同意以冒用方式（以上二者之證件及名義均屬真實）第三種，則係以偽造或變造之文件方式（非真實之證件或名義），參加投標。因此，在解釋「借用」他人名義或證件者，自應係以他人之名義或證件作為自己參加投標之用，始具有可罰性，亦即不具資格者以借用、冒用、偽造變造文件參與投標，始構成此條之構成要件。

（二）前述法條之解釋，乃因政府採購招標實務，被告為確認得標廠商具有履約能力，均會對投標廠商訂有資格限制，以避免不具履約能力之廠商得標後無法履約而延誤履約，而影響採購品質及採購效力，此觀政府採購法第36條及第37條自明。因此，當有此投標廠商資格限制時，一些不具資格之廠商，如為參與投標獲取利益，而向具有投標資格卻無意參與投標廠商借用其名義投標時，即會破壞「投標廠商資格制限」之目的，故不論係借用、冒用、或以偽造變造方式，均係破壞資格限制之手段，乃於相同之條款中予以明定。反觀，若係已具備投標資格之廠商，其礙於政府採購法第48條第1 項明定要有3 家合格廠商始能開標之規定，而再去借用、冒用、或以偽造變造其他人名義或證件來參與投標，由於其目的在於符合3 家廠商之門檻限制，故所借來陪標者，由於本身本即無意投標，故洽借廠商根本不會讓陪標廠商得標，是以，實際得標之廠商仍係具有投標資格，仍有履約能力。故此種陪標模式，僅係破壞原本要3 家廠商才能開標規定，實質上並不影響採購品質，甚至可避免因投標廠商家數不足而流標，甚至提升被告之採購效率故有投標資格者，借用、冒用、偽造變造文件投標，本質上不會破壞「投標廠商資格限制」之目的，亦不會造成得標予實際履約係不同對象不同之結果。故顯見以「不具資格者以借用、冒用、偽造變造文件參與投標」，與「具資格者」邀請他人陪標，係屬不同破壞法益之情形，故自應予不同之處罰。至於冒用或以偽造變造文件投標，另有第101 條第4 款所定，偽造、變造投標、契約或相關文件，可供處罰，至刑事部分，亦可依政府採購法第87條第1 項第3 款規定，使廠商無法投標或開標發生不正確結果，或以刑法偽造或變造文書罪予以處罰，故從整個規範內容以觀，並不會因為將「具有資格廠商」與其他廠商陪標排除於第101 條第1 項第2 款，而使其他具有可罰性之行為，無從處罰，反而使第101 條第1 款、第2 款、第4 款再適用上，不會發生矛盾或重覆規範等問題，否則如何說明第101 條第1 項第2 款後段「以偽造、變造文件參加投標、訂約或履約」與第4 款「偽造、變造投標、契約或履約相關文件」兩款之差異。

（三）「不具資格廠商借牌投標」與「具資格廠商借牌陪標」所破壞之法益不同，故不應依相同規定處罰：「不具資格廠商借牌投標」由於本身不具有履約能力，一旦其借牌投標而得標時，係將採購案交與不具能力之廠商，將來違約之可能性大增，故「不具資格廠商借牌投標」係破壞了政府採購制度所欲確保之採購品質。且某些投標廠商資格，必須經政府目的事業主管機關審查始能取得，如不具資格者可以借牌方式取得相關之資格，除破壞政府對特定行業採許可制規定，亦破壞了政府採購制度之公平性。故對於「不具資格廠商借牌投標」除了要依政府採購法第101 條規定停權3 年外，政府採購法第87條第5 項亦訂有刑罰規定。至於「具資格廠商借牌陪標」，由於其借牌之目的僅在於滿足3 家始能開標之門檻，其借牌者本身具有投標資格，故「具資格廠商借牌陪標」所破壞僅是政府採購法第48條第1 項「有3 家以上合格廠商始能投標」規定，現行須有3 家以上合格廠商始能投標之規定，常因投標廠商家數未達3 家，而一再流標延期開標，延宕採購時效，有改革必要，另查先進國家如美、英等國，亦無廠商家數之規定，由此可見「具資格廠商借牌陪標」者，並非具有重大惡性，亦未對政府採購造成不利影響，與「不具資格廠商借牌投標」對政府採購之影響相較，二者顯有相當之差異，如仍堅持將二破壞法益顯不相當之行為，均為相同之處罰，似不無大法官釋字第551 號解釋文所謂「未顧及行為人負擔刑事責任應以其行為本身之惡害程度予以非難評價之刑法原則」、「責任與刑罰不相對應，罪刑未臻相當，與憲法第23條所定比例原則未盡相符」之情形。

（四）「具資格廠商借牌陪標」僅係使本不具投標意願之廠商，參與陪標，充其量係破壞政府採購法第48條第1 項規定，惟此等陪標行為，並未使有意投標者不為投標或不為價格之競爭，實質上未破壞任何政府採購之競爭性。反觀圍標行為，係使有意投標廠商不為價格競爭或不為投標，將使政府採購制度所欲建立之公開競爭之機制破壞殆盡，甚至迫使政府必須支付更多之採購金額，故圍標行為所破壞法益，自較「具資格廠商借牌陪標」者為鉅。然破壞競爭之圍標行為之處罰規定，明定於政府採購法第87條第4 項，於政府採購法第101 條停權規定，則規定於第6 款「犯87條至第92條之罪，經第一審有罪判決」。故圍標行為必須第一審判有罪始能將圍標廠商刊登政府採購公報，且必須視第一審有罪判決之刑度予以區分，係刊登3 年或1 年，故不具破壞競爭之「具資格廠商借牌陪標」者，如仍依政府採購法第101 條第1 項第2 款借牌規定予以刊登政府採購公報，使其3 年內不得參與政府採購，其效果反較圍標廠商為重，不但在法理上有所疑問，在手段上亦有違立法目的，更有違比例原則。

（五）本件採購案所涉客船運輸服務，採購之標的係「往返台灣及金門之旅客運送」，依航業法第9 條第1 項及第2項 規定，必須經交通部之核准，及取得船舶運送業許可證後，始得依法營業。惟由於系爭各採購案於辦理時，國內亦僅原告所有之「金門快輪」符合被告之需求，實已符合政府採購法第22條第1 項第2 款「屬獨家供應」且無其他適合替代標的，必須以限制性招標方式辦理。被告本應依法向原告以限制性招標之議價方式辦理，始符合政府採購法之立法目的。惟今被告卻不依法以合法之方式辦理，卻要廠商去背負責任，實有不公。再者，不論被告是以公開招標或限制性招標，亦即原告有資格參與得標，而今被告以公開招標方式辦理縱依政府採購法第48條又必須3 家廠商投標，然國內僅有原告及與原告之關係企業合富海運股份有限公司（下稱合富公司），如何可達3 家廠商投標之限制？因此，在僅有一家廠商符合招標文件之需求情形下，原告當可於第二次再投標，而為符合政府採購法之要求之行為，因此，在僅有一家廠商符合履約要求情形下，原告是要配合形式上之合法，俟第一次不足3 家投標而流標，而待第二次再投標，或是直接以原告及合富公司及原告負責人另行投資之金馬旅行社股份有限公司金門分公司（下稱金馬公司）投標，以加速決標之速度，均未影響任何廠商之權益，亦不可能發生破壞政府採購法所欲建立之公平競爭之目的之危險性及可能性，故原告之行為實不具任何可罰性，原告之行為根本就未有破壞政府採購秩序之故意及過失，而是為加速決標之必要行為，是以被告自應依行政罰法第7 條及第8 條後段規定，免除原告罰則。

（六）原告並聲明：

1、申訴審議判斷、異議處理結果及原處分均撤銷。

2、訴訟費用由被告負擔。

三、被告則以：

（一）原告及訴外人合富公司（以下稱合富海運公司）、金馬公司參與被告委託金門縣物資處辦理「96年春節期間往返台金海運採購案」「96年清明節連續假期往返台金海運採購案」「96年端午節連續假期往返台金海運採購案」「96年中秋節暨冬至等假期往返台金海運採購案」「97年春節期間往返台金海運採購案」「97年清明節暨雙十節等連續假期往返台金海運採購案」等六件採購案，皆由原告得標。嗣被告接獲福建金門地方法院檢察署（下稱福建金門地檢署）98年10月21日函送之98年度偵字第324 號緩起訴處分書，該處分書認原告之代表人楊維居為順利得標，避免因不足3 家廠商參與得標而導致流標，分別向洪梓銘、高淑貞借用合富公司、金馬公司之名義證件參加投標，楊維居對此事實已於前開案件偵查中承認，並經緩起訴在案。

（二）按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……二、借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件參加投標、訂約或履約者。……」政府採購法第101 條第1 項第2 款定有明文。原告雖主張政府採購法第101 條第1 項第2 款所謂「借用」係指不具投標資格者借用他人名義或證件云云，惟政府採購法第101 條第1 項第2 款原係規定「冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件參加投標者。」，於91年2 月6 日修正公布後規定「借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件參加投標、訂約或履約者。」，修正理由為增列「借用」之情形，以利對借牌者之處置，顯見增列「借用」之情形，係為對於借牌者之處置，並未限制「借用」須不具投標資格者，否則，具投標資格者有借用他人名義或證件之情事，被借用者依政府採購法第101 條第1 項第1 項規定須刊登政府採購公報而停權，借用者以此達到投標之法定人數並得標，卻須經第一審判決有罪始能刊登政府採購公報而停權，顯失公平。且具投標資格者，借用他人名義投標，亦係造成假性競爭之行為，影響投標公正性，自有違政府採購法之公平、公開之採購程序規定，而具有可罰性。

（三）原告借用合富公司、金馬公司名義證件參與系爭6 件採購案，業經福建金門地檢署以98年度偵字第324 號依法偵查並緩起訴處分，原告於偵查中已承認此等情事，故被告依政府採購法第101 條第1 項第2 款規定，通知原告將刊登政府採購公報，並無任何違誤。政府採購法第101 條第1項第2 款之「借用」他人名義或證件參加投標者，非僅破壞政府採購法第48條第1 項規定應有3 家以上合格廠商參與投標之規定，且係使該投標案產生假性競爭之行為，影響投標公正性，有違政府採購法之公平、公開之採購程序規定，政府採購法第101 條第1項 、第103 條規定應刊登政府採購公報並予以停權，並無違反比例原則。至「具資格廠商借牌陪標」與「圍標」行為之處分方式不同，此係立法者之規定，被告僅係依法處分，尚無違誤。

（四）系爭6 件採購案非僅原告所有之「金門快輪」符合投標資格，國內航行之「台馬輪」「台華輪」等航運公司亦具有投標資格，故系爭6 件採購案非屬政府採購法第22條第1項第2 款「獨家製造或供應」之情事，原告主張係被告未依法辦理招標云云，實屬違誤。而若原告未借用合富公司、金馬公司之名義參與標案，致第一次投標未符政府採購法第48條規定須3 家以上合格廠商投標，被告可另行辦理第二次招標，此時即不限於須3 家以上合格廠商投標，縱僅原告一家投標，亦可決標。原告誤認僅其一家廠商符合投標資格，而借用合富公司、金馬公司之名義參與投標，造成假性競爭之行為，影響投標公正性，自有違政府採購法之公平、公開之採購程序規定，原告主張僅係為加速決標速度，未影響任何廠商權益，而不具可罰性云云，顯無可採。原告明知合富公司、金馬公司並無參與系爭6 件投標案之意願，而借用該二公司之名義證件參與投標，實故意違反政府採購法第101 條第1 項第2 款規定，並造成假性競爭之行為，影響投標公正性，原告主張得依行政罰法第7 條及第8條 後段免除罰則云云，亦無理由。

（五）被告並聲明：

1、駁回原告之訴。

2、訴訟費用由原告負擔。

四、本件如事實概要欄所述之事實，除後列爭點外，為兩造所不爭執，且有被告98年11月18日府交通字第0980074953號函（即原處分）、被告99年5 月5 日府交通字第0990029128號函、工程會99年6 月25日訴0000000 號採購申訴審議判斷書附卷可憑，故此部分之事實應認屬實。原告不服原處分，循序提起行政訴訟，並以原告雖有借用他人名義參加投標情事，原告為具有投標資格之廠商，且無其他符合資格者，原告借用他人名義投標僅為加速標案進行，實未影響任何廠商權益，亦未破壞採購程序等據為主張，故本件應審酌之爭點即為：原告借用合富公司、金馬公司名義參與系爭採購案件，是否構成政府採購法第101 條第1 項第2 款刊登政府採購公報之事由？原處分是否適法？

五、本院之判斷：

（一）按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……二、借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件參加投標、訂約或履約者。」政府採購法第101 條第1 項第2 款定有明文，依條文文義以觀，並無區別行為人是否具有投標資格者。查91年2 月6 日修正前政府採購法第101 條第1 項第2 款原規定：「冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件參加投標者。」，於91年2 月6 日修正後規定：「借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件參加投標、訂約或履約者。」，其修正理由為：「增列借用之情形，以利對借牌者之處置」，是依前開立法理由，亦無就借用人須限於不具投標資格者，始有該條之適用。

（二）次按，「……而上引規定所稱「容許他人借用本人名義或證件投標」，「冒用他人名義或證件參加投標」，不以意圖獲取不當利益為要件，與同法第87條各項之刑罰規定不同，自不以成立圍標之刑事處罰為必要。僅須廠商有容許他人借用本人名義或證件參加投標或參加投標之廠商有冒用他人名義或證件參加投標之情形時，機關應將其情形通知廠商，並經異議及申訴處理程序後，視其結果刊登於政府採購公報，以作為各機關辦理其他採購案時，於招標文件規定該等廠商不得參加投標，作為決標對象或分包廠商之依據，以杜不良廠商之違法，避免再危害其他機關，並建立廠商間之良性競爭環境。又修正前之舊政府採購法第101 條第1 項第2 款規定，雖未及於借用人，除係指借用人無投標資格而冒用他人名義或證件參加投標之情形外，如借用人亦有投標資格，復借用其他廠商名義或證件參與投標，藉以達法定家數，以達上訴人得標之目的，則仍應認屬冒用他人名義或證件參加投標，予以停權及刊登政府採購公報，始屬公平，否則豈有僅處罰被借用人（同法條第1 款），而不處罰情節更重大之借用人之理，故91年2月6 日修正公布後之政府採購法第101 條第1 項第2 款加以規定「借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件參加投標、訂約或履約者」，僅使其適用更明確而已。……」此亦有最高行政法院94年度判字第583 號判決可資參照。

（三）原告為被告辦理之「96年春節期間往返台金海運委託客船運輸」、「96年清明節連續假期往返台金海運委託客船運輸」、「96年端午節連續假期往返台金海運委託客船運輸」、「96年中秋節暨冬至等假期往返台金海運委託客船運輸」、「97年春節假期往返台金海運委託客船運輸」、「97年清明節暨雙十節等連續假期往返台金海運委託客船運輸」等採購案之得標廠商，有決標公告、決標紀錄、勞務契約等件影本附於原處分卷可稽，堪認屬實。而原告負責人楊維居為順利得標前開標案，避免因不足3 家廠商參標而導致流標，自96年春節起，即向訴外人洪梓銘、高淑貞借用「合富公司」及「金馬公司」之名義證件參加前開標案投標，而涉犯政府採購法第87條第5 項前段之意圖影響採購結果而借用他人名義或證件投標罪嫌等情，業經原告公司負責人楊維居，及訴外人洪梓銘、高淑貞於偵訊過程中供承不諱，並經福建金門地檢署檢察官以98年度偵字第324 號緩起訴處分書在案，此亦有該緩起訴處分書附於原處分卷可參，且為兩造所不爭執，故被告認定原告有違反政府採購法第87條第5 項前段意圖影響採購結果而借用他人名義或證件投標之情形，以原處分通知原告，擬依政府採購法第101 條第1 項第2 款規定刊登政府採購公報，於法尚無不合。

（四）原告雖主張政府採購法第101 條第1 項第2 款之適用，應限於行為人為不具投標資格者始足當之，本件原告為具有投標資格之廠商，縱有借牌情事，亦無該款之適用云云，惟查，政府採購法第101 條第1 項第2 款並無規定僅適用於不具投標資格之行為人，此觀諸該條立法過程、理由甚明，最高行政法院前揭判決意旨亦認借用人有投標資格，借用其他廠商名義或證件參與投標，藉以達法定家數，以達得標之目的，仍應認屬冒用他人名義或證件參加投標，是原告主張該款僅適用不具投標資格者，顯屬乏據。且查，政府採購法之立法目的，在建立政府採購制度並確保採購品質，其著重者為訂約公平性及確實依約履行，則其相關之行政管制規定，應著重於能否實現此項行政目標，此與純然建立在社會倫理非難基礎之刑法並不完全相同，因此以刑事制裁之可非難性立場所訂立之規定，與基於行政管制目的之行政規制本無法相提併論。投標廠商借用他人名義或證件參與投標，造成假性競爭之行為，影響投標公正性，業已違反政府採購法在於確保公平、公開之採購程序之立法目的，故只要有借用他人名義參加投標之行為，即應符合政府採購法第101 條第1 項第2 款之規定，而得刊登政府採購公報，借用人本身是否具投標資格，其目的係為達法定投標廠商家數，或具圍標或其他意圖，均為前開條款所欲規範之範疇，且並不以意圖影響採購結果或獲取不當利益為要件，此與政府採購法相關之刑罰要件規定未盡相符，是以原告主張原告具投標資格應無該款適用，且其行為對政府採購秩序無不利影響、不具可罰性、無故意過失云云，均難憑採。

六、綜上所述，原告主張均無可採，被告認定原告有借用他人名義投標之情形，而依政府採購法第101 條第1 項第2 款規定通知原告刊登政府採購公報，並無違誤，申訴審議判斷遞予維持，亦無不合，從而原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及聲明陳述，於判決結果無影響，爰不逐一論列，附此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第三庭