臺北高等行政法院判決

99年12月23日辯論終結

原告

陳志仁

訴訟代理人

劉明鏡 律師

被告

國防部

代表人

高華柱（部長）住同上

訴訟代理人

謝文欽

　蘇孝倫

　王俊鈞

上列當事人間撫卹事件，原告不服行政院中華民國99年7 月13日院臺訴字第0990099661號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、事實概要：原告原居住澳門地區，於民國（下同）89年2 月25日及同年7 月24日以其父陳重於38年因敵後工作被俘殉職，80年9 月3 日入祀國民革命忠烈祠，陳請撫卹。前聯合勤務總司令部留守業務署（現為國防部後備司令部留守業務處）以89年9月29日（89）密球字第11324 號書函復原告，略以陳重係37年3 月免職，隨即調首都警察廳督察處長，所述陳重於39年陣亡，該署檔案並無其撫卹資料可稽，無憑辦理撫卹事宜等語。嗣原告於99年3 月24日以陳重已轉任浙江省第四區行政督察專員兼保安司令，受當時浙江省主席命令，返回浙江從事敵後作戰，不幸被俘云云，向被告提出陳情。經被告以99年5 月4 日國人勤務字第0990006609號書（下稱原處分）函復原告，略以被告存管資料記載，陳重原任江蘇軍管區少將參謀長，於37年3 月1 日免職，隨即調任首都警察廳督察處長，並無撫卹資料等語。原告不服，提起訴願亦遭駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。

二、原告訴稱：

⑴查原告先父陳重將軍，於39年間國共內戰時期從事敵後作戰任務時，被俘身亡，被告自應依38年之軍人撫卹條例第1 條及第3 條第1 項規定，予以戰時撫卹。茲敘明理由如次：

①依軍人撫卹條例第1 條及第3 條第1 項及23年6 月25日公布之陸海空軍官佐服役暫行條例（以下簡稱服役暫行條例）第2 條第2 項及第3 條第1 項第1 款、第2 項規定，陳重將軍於36年7 月13日任江蘇軍管區少將參謀長，37年3月1 日外職停役（非原處分所指經免職），調任首都警察廳督察處長，再於37年7 月調任浙江省第四行政都察區專員兼保安司令。嗣於38年3 月奉命撤退到舟山群島，復接受時任浙江省省主席周碞將軍之命令，於敵後成立浙北行署，於原職外兼浙北行署副主任，返回浙江從事敵後作戰任務，不幸事洩被俘，遭共軍杭州市警備司令部，於39年12月8日 於杭州市武林門外刑場槍決。是依省（區）保安司令部編制表可知，省（區）保安司令部上自司令下至炊事之職，均係由具有軍級之軍人擔任，而身為浙江省第四行政督察區專員兼保安司令之陳重將軍，實屬中華民國軍人，當然具備軍人身分，堪予認定。再依上開服役暫行條例第2條 第2 項及第3 條等規定，可知外職停役軍官仍屬現役軍官，而與所謂免役或除役之情事有別。是陳重將軍雖於37 年3月1 日外職停役，惟於其奉命退役前，其仍屬中華民國之現役軍官。退步言之，果被告於原處分內所謂陳重將軍免職乙節屬實，則依上開服役暫行條例第2 條第2 項之規定，亦已肯認尚未被命退役之陳重將軍，仍為現役軍官。綜上，具現役軍人身分之陳重將軍，於國共內戰時期，奉命從事敵後作戰任務而被俘遭槍殺死亡乙節，實已符合「現役軍人因國家動員作戰而傷亡」之要件，依法自應予以戰時撫卹。是原告請求被告依38年公布施行之軍人撫卹條例第1 條及第3 條第1 項規定，辦理系爭撫卹事宜，自屬有據。

②次查系爭撫卹案係屬39年以前，陳重將軍從事反共作戰任務，在大陸被俘遭槍殺死亡之案件，是依被告49年6 月3日通甲字第9 號令「39年以前在大陸傷亡官兵請卹停止受理規定」之二之說明，可知亡陳重將軍遺族（原告）之撫卹權應予以存記保留。再亡陳重將軍遺族（原告）一直居住於淪陷之大陸地區，台灣與大陸地區屬相互敵對狀態，互不往來，且台灣當時長期宣告戒嚴，被告對亡陳重將軍遺族（原告）事實上無法主動查明給卹；亡陳重將軍遺族（原告）事實上亦無法前來台灣行使請卹權利，是依56年12月27日制定公布之軍人撫卹條例施行細則第30條規定，亡陳重將軍遺族（原告）之請卹權自屬因故（即事實上）無法行使，而應予保留領受撫卹之權利，俟恢復正常後，被告自應依法主動查明辦理撫卹，或按亡陳重將軍遺族（原告）所提出撫卹之申請當時之給與發給之。是系爭撫卹權並無被告所謂時效繼續進行或有罹於時效而消滅情事。

⑵查原告先父陳重將軍，於39年間國共內戰時期從事敵後作戰任務，被俘身亡時，具有現役軍人身分，是陳重將軍屬中華民國軍人。茲敘明法律依據及理由如次：

①查原告於99年5 月5 日收到原處分書於說明二、謂：「謹查本部存管資料記載，令尊陳重君原任江蘇軍管區少將參謀長，於民國37年3 月1 日免職，隨即調任首都警察廳督察處長在案，惟查無撫卹資料可稽，致難以達成期望，尚請諒察。」等語，可證陳重將軍於調任首都警察廳督察處長之前，即已屬少將軍階之軍人，陳重原具軍人身分已為被告肯認在案。

②次查陳重將軍於37年3 月１日屬外職停役（非原處分所指之所謂免職）。果陳重將軍於37年3 月1 日屬免職，隨即調任首都警察廳督察處長屬實，則依服役暫行條例第2條第2 項：「軍官佐在現役中依任職條例而免職、停職、撤職後，尚未命其退役者及奉命入學者，均仍為現役。」之規定，可證陳重將軍果因調任首都警察廳督察處長而免職，其仍屬現役中，是於陳重將軍奉命退役前，其仍屬中華民國之現役軍官，其具有軍人身分，應屬無疑。

③又查，陳重將軍於37年7 月間調任浙江省第四行政都察區專員兼保安司令，此除有浙江省政府於37年8 月1 日發行之第3456期浙江省政府公報，所載之具體內容可證外，更有當日任原告先父陳重將軍副官之證人薛奮超可供傳證證實。嗣陳重將軍於38年3 月奉命撤退到舟山群島，復接受時任浙江省省主席周碞將軍之命令，於敵後成立浙北行署，於原職外兼浙北行署副主任，返回浙江從事敵後作戰任務。再區保安司令部直隸於省保安司令部，而省保安司令部隸屬行政院，受被告指揮監督。且省保安司令及區保安司令之編制均係軍職，依省（區）保安司令部組織規程及其編制表可知，省（區）保安司令部上自司令下至炊事之職，均係由具有軍級之軍人擔任，參以省保安司令部組織規程第5 條明確記載：「……軍事人員依照陸軍人事法規辦理。」。是身為浙江省第四行政督察區專員兼保安司令之陳重將軍，當然具備軍人身分，陳重將軍自屬中華民國軍人，堪予認定。

④再雖司法院37年6 月14日院解字第4000號解釋謂：「省保安司令與區保安司令，依各該司令部組織規程，為省主席或行政督察專員當然之兼職，其本職仍係文官，如有犯罪，除法律明定不歸普通法院審判者外，仍應由普通法院受理審判。」等語。惟該解釋僅係對省保安司令與區保安司令涉有犯罪時，應由何法院管轄之原則性規範，其並非認定省保安司令或區保安司令不具軍人身分。參以司法院院解字第3728號解釋具體釋示：「省保安司令部之組織既為陸軍系統下之官署，自包括於陸海空軍刑法第11條所稱部隊之內，其在該司令部服行勤務之人員，依同法第5 條第6 條第2 款，應認為具有軍人身份，院解字第3343號解釋真此有異者應予變更。」等語。是直隸於省保安司令部之區保安司令部司令陳重將軍，當具有軍人身分。

⑤依司法院大法官釋字第250 號解釋，陳重將軍因外職停役而輾轉調任「首都警察廳督察處長」及「浙江省第四行政都察區專員」等職，並未喪失其軍人身分（參陸海空軍官佐服役暫行條例第2 條第2 項之規定），更不因此有所謂牴觸憲法第140 條規定而喪失其軍人身分之情形，應堪認定。再者，37年、38年之行憲初期，當時國家正處於國共內戰、以軍領政之國家存亡戡亂時期，民主憲政已無法正常運作；依當時戰亂之時代背景，憲法之規定實無從落實（包括憲法第140 條之規定），是當時為了救亡圖存，政府為執行作戰任務以平定內戰，在戡亂之特殊狀況下，經政府所特任委派之各省省長兼省保安司令及省屬各區行政督察專員兼區保安司令等人員，於制度上實已肯認「兼有軍職之公務員」之「具有軍職而兼任文官」之特例情形存在，是時因該特殊之時代背景，實無所謂為防止軍人干政而限制軍人兼任文官之顧慮，此參以39年11月2 日公布之戰時軍律第1 條明定：「凡軍人、地方團隊人員或『兼有軍職之公務員』，在作戰時期犯本軍律之罪者，適用本軍律。」等語，其中所謂：「兼有軍職之公務員」之意涵，係指具公務員身分而又兼有軍職身分之人而言。足證「具有軍職而兼任文官」之情形，於當日戡亂之特殊狀況及政府特任委派之任命下，自屬存在。查浙江省第四區行政督察專員（屬公務員）兼區保安司令（屬軍職），其身分屬「兼有軍職之公務員」，其情正與前開省（區）保安司令部組織規程及其編制表所示，由軍人組成之，及戰時軍律第1 條「兼有軍職之公務員」之規定正相符合。足證陳重將軍於國共內戰之戡亂時期，身任浙江省第四區行政督察專員兼區保安司令之職，並經當日之浙江省省長兼省保安司令周喦將軍派任，另加委以浙北行署副主任之職，與其他敵後工作人員，分別潛返浙北從事敵後作戰任務，是其顯具軍人身分，足堪認定。

⑥退步言之，果「軍職兼任文官」或「兼有軍職之公務員」之情形，真與憲法第140 條之規定有所牴觸，惟因當時處於特殊之國共內戰之戡亂時期，於國家存亡之秋，憲政難以推行之際，政府戡亂以軍領政而重用軍職人員，命陳重將軍擔任浙江省第四行政都察區專員兼保安司令之職，以掌理區政及軍務，事實上並無所謂軍人干政之情，其與憲法第140 條所謂之軍人不得兼任文官，以防止軍人干政之立法目的，並不生有牴觸。退萬步言，果將當時因國共內戰之堪亂時期，確有「軍職兼任文官」或「兼有軍職之公務員」存在必要之情形，置而不論，逕認上開情事屬違反憲法第140 條之規定，亦不得逕認違反上開規定者，即當然喪失軍人身分。蓋憲法第140 條並無規定，違反現役軍人兼任文官之規定，會生有喪失現役軍人身分之效果。是被告以陳重將軍經特任委派為浙江省第四區行政督察專員兼保安司令之職，即謂陳重將軍屬文官，違反憲法第140條規定，而喪失軍人身分云云，實屬無據。

⑶綜上，原告依據38年軍人撫卹條例第1 條、第3 條第1 項、被告49年6 月3 日通甲字第9 號令「39年以前在大陸傷亡官兵請卹停止受理規定」、56年軍人撫卹條例第12條、第16條，及56年軍人撫卹條例施行細則第30條、第49條第1 項後段、98年軍人撫卹條例第11條第1 款、第12條第1 項第1 款、第13條第1 項第1 款規定，請求被告辦理系爭撫卹事宜，實屬有據。原告先父陳重將軍於就難時確屬軍人，被告依法自應主動給予撫卹。因而聲明：「（一）訴願決定及原處分均撤銷；（二）被告應依38年之軍人撫卹條例第1 條及第3條第1 項規定予以戰時撫卹；（三）訴訟費用由被告負擔」。

三、被告抗辯：

⑴原告先父陳重將軍於36年7 月13日任江蘇軍管區少將參謀長，37年3 月1 日外職停役，調任首都警察廳督察處處長。嗣無回役軍職之任職紀錄；據陳重家屬稱，陳重於37年7 月間再調任浙江省第四區行政督察專員兼保安司令，於38年8 月初潛返敵後，在上海遭共軍俘虜並解返杭州，39年12月8 日殉職於杭州武林門外刑場。前福建省保安縱隊司令胡季寬等3 員於79年12月15日聯名為故陳重申請入祀國民革命忠烈祠。被告所屬史政編譯局（現為史政編譯室）審查後，於80年8 月14日層報行政院轉呈總統核定，以「浙江省第四區行政督察專員公署少將專員兼保安司令」於同年9 月3 日入祀享祭。

⑵陳重所任職浙江省第四區保安司令為行政督察專員之當然兼職，其本職仍為文官，按憲法規定「現役軍人不得兼任文官」意旨，得證陳重身故時並非現役軍人。

①雖被告部存兵籍檔案並無記載，然依原告起訴狀內所提相關證據顯示，陳重於身亡時任職「浙北行署副主任」兼「第四區行政督察專員兼保安司令」，就此應屬兩造不爭執事項。被告絕無意否定陳重將軍為國奉獻之英烈事蹟，惟此與辦理軍人撫卹係屬二事，不可混淆。

②蓋陳重於37年3 月1 日外職停役調任首都警察廳督察處處長，有兵籍紀錄可稽且為原告不爭執；然原告起訴狀主張，嗣陳重調任浙江省第四區行政督察專員兼保安司令時，即已回役恢復軍人身分，恐有誤解。

③原告據司法院院解字第3728號解釋，於省保安司令部服行勤務之人員，應認為具有軍人身分。惟查院解字第3728號解釋與被告所主張並不相違，院解字第3728號解釋認區保安司令部為陸軍系統下之官署，因此於該司令部服勤之人員，具有軍人身分。惟司法院院解字第4000號進一步解釋「區保安司令」、「行政督察專員」等職均屬「文官」，又按憲法第140 條「現役軍人不得兼任文官」之規定，訴外人陳重本職既為文官，則當然無現役軍人身分。

④司法院37年院解字第4000號解釋乃特定對省保安司令以及區保安司令之身份釋疑，院解字3728號解釋僅針對保安司令部之任職人員身分作一概括性之規定，院解字第4000號解釋指涉之對象較司法院院解字第3728號解釋特定。故據司法院院解字第4000號解釋，省保安司令以及區保安司令之身份為文官，而非軍人。

⑤再者，司法院大法官會議釋字第250 號解釋，已就外職停役人員之身分有明確定義。原告起訴理由指摘因外職停役之「回役程序」無法律明文規定，泛言「……然因當日處於北伐、抗戰、國共內戰之戰亂事期……儘管國民政府立法院每以各該制違背當時法令，拒絕通過相關議案；但這些特種行政組織均為應需而設，有其存在的必要性，非立法院拒絕通過就能廢止」云云，實乃積非成是、視憲政法制如無物之說法。蓋法律優越與法律保留原則乃當代憲法秩序之重要內涵，如原告所自陳，立法權既已否決某項議案，則豈有行政權取而代之，甚凌駕憲法、法律之上之理！原告所辯，顯不足採。

⑥綜觀被告檔存兵籍資料及原告所陳，訴外人即原告先父陳重於37年3 月1 日外職停役後，即非現役軍人，縱嗣後轉任浙江省第四區行政督察專員兼保安司令，依司法院37年院解字第4000號解釋及憲法第140 條規定意旨，該職屬文官無疑。據此，陳重身故時並非現役軍人。

⑶入祀忠烈祠不以軍人身分為限，不得據此認定陳重符合辦理軍人撫卹之法定要件。

①依國民革命忠烈祠入祀辦法（已於90年廢止）第5 條第4款規定，入祀忠烈祠僅須符合「國民革命忠烈祠入祀辦法」所設要件，並不以入祀者具軍人身分者為限，亦與軍人撫卹條例無涉。

②故而，原告以陳重入祀忠烈祠乙事，主張其父符合軍人撫卹條例相關規定得申請撫卹，於法未合。

⑷綜上，原告先父陳重於37年3 月1 日外職停役後，即非現役軍人，縱嗣後轉任浙江省第四區行政督察專員兼保安司令，依司法院37年院解字第4000號解釋及憲法第140 條規定意旨，該職屬文官。據此，陳重身故時非屬現役軍人，被告無法依軍人撫卹條例予以核卹，洵屬正當，而聲明：「原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔」。

四、得心證之理由：

⑴無論被告所掌理之兵籍檔案有如何之記載，及原告之父陳重將軍過往職業經歷有如何之變動，兩造所無爭執之事實為：陳重將軍於身亡時任職「浙北行署副主任」兼「第四區行政督察專員兼保安司令」。且兩造對消滅時效之爭執，已無爭議（參本院卷p162）。本件爭點在於兩造對於陳重將軍是否具有軍人身分有所爭執，換言之本案須為法律評價者，係「浙北行署副主任」兼「第四區行政督察專員兼保安司令」之職，是否具有軍人身分？

⑵就「區保安司令」一職為軍職，有卷附行政院院令足參（參本院卷p-29），問題發生在「浙北行署副主任」兼「第四區行政督察專員兼保安司令」是文官兼任軍職，還是否具備軍人身分？

①參照司法院37年6 月14日院解字第4000號解釋謂：「省保安司令與區保安司令，依各該司令部組織規程，為省主席或行政督察專員當然之兼職，其本職仍係文官，如有犯罪，除法律明定不歸普通法院審判者外，仍應由普通法院受理審判」，足見，在行政組織所轄之管理思維中「區保安司令，依各該司令部組織規程，為行政督察專員當然之兼職，其本職仍係文官」，是經任命為「行政督察專員」者，當然兼職「區保安司令」，而且這份當然兼職是依區保安司令部組織規程而來，按照區保安司令部組織規程第1條（本院卷p-30）「在動員戡亂期間，各省除已劃列綏靖區之地方依照綏靖區司令部組織規程設綏靖區司令部者外，其未劃列綏靖區之地方得就行政督察專員區成立區保安司令部，其組織依本規程之規定」，堪見以「行政督察專員區」來規劃「區保安司令部」，院解字第4000號之解釋，僅屬呈現當時之現狀，並與區保安司令部組織規程之意旨相符合，因此，區保安司令，依該司令部組織規程，為行政督察專員當然之兼職，陳重將軍之本職仍係文官，自堪認定。

②雖原告稱上開該解釋，僅係對省保安司令與區保安司令涉有犯罪時，應由何法院管轄之原則性規範，其並非認定省保安司令或區保安司令不具軍人身分；參以司法院院解字第3728號解釋具體釋示：「省保安司令部之組織既為陸軍系統下之官署，自包括於陸海空軍刑法第11條所稱部隊之內，其在該司令部服行勤務之人員，依同法第5 條第6 條第2 款，應認為具有軍人身份，院解字第3343號解釋真此有異者應予變更」，是直隸於省保安司令部之區保安司令部司令陳重將軍，當具有軍人身分云云。經查：

1.院解字第3728號解釋是針對司令部服行勤務之人員而言，當然是該人員非文官身分者，若文官兼任軍職身分當落入院解字第4000號解釋之範疇，自不足以因院解字第3343號解釋而否定院解字第4000號解釋之真意。

2.至於院解字第4000號之解釋是否僅為「省保安司令與區保安司令涉有犯罪時，應由何法院管轄之原則性規範」？本院無由自該解釋之文義中探知，由該解釋之全文以觀，反而是「確認文官身分於前」，而表明「如有犯罪仍應由普通法院受理審判於後」，這是一種「Ｐ則Ｑ」的論述，在邏輯上僅足以推論「非Ｑ則非Ｐ（不經由普通法院審判者，則非文官）」而不是由「區保安司令涉有犯罪時，應由普通院管轄」來否認「行政督察專員兼保安司令非文官」，原告所稱自無足憑。

五、綜上所述，被告所之處分，並無不法，訴願決定予以維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷及請求撫卹，均為無理由，應予駁回。本件原告之父陳重將軍處於國家紛亂之際為國捐軀，確實應當由國家給予適切之尊崇與禮遇，而法院之判決無可迴避的是依法論敘，當時法制未經周延，雖憲法第140 條規定「現役軍人不得兼任文官」，以避免軍人干政，但反向思維卻未限制文官不得兼任軍職，處於38年國共內戰之際，行政區域之首官與當時軍區之首長，為求事權統一，當然二合為一是比較趨於現實的作法，本院由區保安司令部組織規程及院解字第4000號之解釋認定當時之行政組織，就陳重將軍之職務，採取區保安司令為行政督察專員當然之兼職，其本職為行政督察專員仍係文官之認定，僅屬忠實反應當時法規範之設計，這是二擇其一無可避免的選擇；又本案事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。

六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第七庭