臺北高等行政法院判決

99年6月10日辯論終結

原告

華誌機械工程股份有限公司

代表人

甲○○

訴訟代理人

商桓朧 律師

被告

台灣電力股份有限公司核能火力發電工程處龍門施

代表人

乙○○○○○○

訴訟代理人

王聖舜 律師

村研海街62號

　林峻立　律師

　趙相文　律師

上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國98年12月4 日訴0000000 號申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、事實概要：原告參與被告所辦理「龍門（核四）計畫第一、二號機各類型鐵槽製造及安裝續建工程（龍門配#003-1）」採購案，前於95年8 月4 日公告招標，並於開標後，由訴外人中見機械工程股份有限公司（下稱中見公司）得標。嗣被告以原告經臺灣基隆地方法院以96年度訴字第1061號判決，認定有違反政府採購法第87條第5 項後段規定之行為，乃依同法第31條第2 項第8 款規定，於98年9 月10日以D 龍施字第09809002231 號函通知原告追繳押標金新台幣（下同）7 百萬元。原告不服，申請異議，未獲變更，提起申訴，亦遭駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。

二、兩造聲明：

㈠原告聲明：

⒈原處分、異議處理結果及申訴審議判斷均撤銷。

⒉訴訟費用由被告負擔。

㈡被告聲明：

⒈駁回原告之訴。

⒉訴訟費用由原告負擔。

三、原告主張：

㈠關於被告以原告有違反政府採購法第87條第5 項後段之行為，主張依政府採購法第31條第2 項第8 款規定，應向原告追繳系爭押標金云云，並非適法可取：

⒈按政府採購法第101條第2款既僅規定「冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件參加投標者」二種行為，而未及於「借用他人名義或證件參加投標者」，參以同法第31條第2 項第2 款另規定「投標廠商另行借用他人名義或證件投標。」、第50條第1 項第3 款將「借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件投標」三種行為並列，可知「借用」與「冒用」之行為態樣迥不相侔，依「省略規定之事項，應認有意省略」及「明示規定其一者應認為排除其他」之拉丁法諺，「借用他人名義或證件參加投標者」之行為，不在該條處罰之列，此為當然之解釋（請參照鈞院89年度訴字第1554號判決）。

⒉姑不論原告並無違反政府採購法第87條第5 項後段所定容許他人借用本人名義或證件參加投標等行為；況且，依政府採購法第31條第2 項第2 款規定，僅規範投標廠商另行借用他人名義或證件投標，應不予發還押標金或予追繳，則政府採購法第31條第2 項規定，僅明文禁止「借用他人名義或證件投標」之行為，依「省略規定之事項，應認有意省略」及「明示規定其一者應認為排除其他」等原則，對於「容許他人借用本人名義或證件參加投標」等行為，非但不屬政府採購法第31條第2 項第2 款所規範之行為，亦不該當同條項第8 款之規定，事理至明。乃被告竟遽依政府採購法第31條第2 項第8 款規定，主張向原告追繳押標金，於法實有違誤。

⒊況且，本件依訴外人中見公司之投標價格，以及參與上開工程實際投標之價格，本應由訴外人中見公司得標，且上開工程由中見公司得標後，被告非但已與中見公司簽訂工程承攬契約，亦未與中見公司終止契約，足見原告就本件並無任何影響採購公正性之情事，顯未符政府採購法第31條第2 項第8 款規定。乃原異議處理結果及審議判斷竟忽視上陳之具體事證，遽依政府採購法第31條第2 項第8 款規定，主張向原告追繳押標金，不無違誤。

㈡關於原異議處理結果及審議判斷雖又以臺灣基隆地方法院96年度訴字第1061號刑事判決，即遽認原告有違反政府採購法第87條第5 項後段之行為云云；惟查原告就被告辦理上開工程之招標案，係自行製作標單等投標文件，並決定投標價格而參與投標，實無任何容許他人借用原告名義或證件參加投標等情事：

⒈本件中見公司代表人丙○○就上開刑事案件於接受法務部調查局台北縣調查站（下稱台北縣調查站）調查時，供稱：「我與華誌公司間7 百萬元往來，只是單純民間借貸」、「我與華誌公司間7 百萬元之借貸關係，並無任何書面證明或任何抵押品供擔保，因為我與華誌公司目前有核四廠配管工程之合作關係，平常有大筆之資金往來，平均每月約5 百萬元。所以華誌公司向我借貸7百萬元，並沒有提供任何證明或擔保品。華誌公司只表示要向我調借7 百萬元，大約1 個月就可以還款」、「我與華誌公司之間的默契是，中見、華誌2 公司間一般借貸金額利息之計算是以月息1 分計息」、「因為華誌公司有先墊付工程款在合作的工程案上，所以我同意借支7 百萬元給華誌公司」。

⒉中見公司代表人丙○○於96年4 月16日檢察官偵訊時，亦供稱：「因為我跟他合作2 個案子，他幫我墊工程款500-600 萬元，所以那時他向我借錢，我就借他」、「利息1 分」、「我是以他有墊付款來考量借他的」。

⒊原告代表人甲○○於台北縣調查站調查時，亦供稱：「是我個人在公司利用電腦上行政院公共工程委員會網站而知悉該工程案」、「至於該押標金之來源，因華誌公司為中見公司協力廠商，承做許多中見公司轉包工程，在購買該7 百萬元押標金時，中見公司所應支付給華誌公司工程款約1 千萬元左右，故我跟中見公司負責人丙○○聯繫，我要求丙○○要幫我購買7 百萬元銀行支票作為押標金，丙○○也同意，並以華南銀行民生分行所開出之支票給我，作為我投標之押標金」、「華誌公司在91年6 月間承做中鼎公司得標之台電核○○○區○路安裝工程案，部分轉包給中見公司，中見公司又轉包給華誌公司，當時華誌公司有提存4 百萬元給中見公司做為工程施做之保證金，在94年6 、7 月間中鼎公司又得標台塑雲林麥寮加熱爐製作及安裝工程案，部分轉包給中見公司，中見公司又轉包給華誌公司，當時華誌公司有提存6 百萬元做為工程施作之保證金，該麥寮工程至已完成99 %，而核四管路安裝工程完成30-40 % ，故華誌公司提存在中見公司之保證金近1 千萬元」。

⒋至於臺灣基隆地方法院96年度訴字第1061號刑事判決雖以系爭工程投標公告，係以在底價內最低標為得標廠商，然原告代表人甲○○竟以高於預算金額1 億7 千萬元甚多之1 億8 千9 百萬元投標，顯見其非真意要參與被告系爭工程標案之投標云云；惟查：原告前參與被告大林電廠「#2號機水牆管下降及燃燒管排、風箱換新工程」投標案，亦係以高於底價方式參與投標，招標機關亦有高於底價投標之情事，足見原告就被告辦理系爭工程招標案以高於底價投標，並不足以證明原告有違反政府採購法第第87條第5 項後段之行為，事理至明。乃上開刑事判決未有任何積極事證，僅徒以原告有高於底價投標之情事，遽行推測原告容許他人借用原告名義或證件參加投標等情事，實屬冤抑。

⒌綜上所述，足證原告就上開工程投標案，確係自行參加投標，並無容許中見公司借用原告名義或證件參加投標之情事；詎料，原告僅因當時資金周轉困難，曾向同業即訴外人中見公司借貸7 百萬元，供為上開工程投標案之押標金，即遭認定為虛偽投標，實屬冤抑云云。

㈢提出本件審議判斷書、調查筆錄、偵訊筆錄、臺灣電力股份有限公司大林發電廠96年2月8日D大林字第96020034W號函等件影本為證。

四、被告主張：

㈠按「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：

八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」；「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」，政府採購法第31條第2項第8款及第87條第5 項各定有明文；另本採購案「工程採購投標須知」第22條第1 項㈧款規定：「凡投標廠商有下列情形之一者，除違法部分送請主管機關依法辦理外，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：…。㈧其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」（原處分卷3 被證1 號）。依上揭規定可知，機關只要發現廠商有其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為，或容許他人借用本人名義或證件參加投標等情形，廠商所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳。

㈡查本採購案原告前經台灣基隆地方法院以96年度訴字第1061號判決並已確定在案，其判決主文及理由略以（原處分卷3 被證2 號）：「華誌機械工程股份有限公司廠商之代表人因執行業務容許他人借用本人名義及證件參加投標，科罰金新臺幣肆拾萬元，減為罰金新臺幣貳拾萬元」、「綜合被告丙○○所代表之中見公司與被告甲○○所代表之華誌公司參與系爭工程投標之情形觀之，被告甲○○所代表之華誌公司參與投標，其押標金係由中見公司代墊，其投標價格亦高於預算金額及被告丙○○所代表之中見公司，足認本案被告甲○○所代表之華誌公司實無參與台電公司系爭工程採購招標案之真意，真正參加投標之廠商應僅係被告丙○○所擔任實際負責人之中見公司。被告甲○○純為陪標，而容許將其所屬華誌公司名義借予被告丙○○參加投標，使上開招標案之投標廠商符合3 家之規定，以遂行被告丙○○順利標得上開工程。且若非有被告丙○○、甲○○、同案被告丁○○上開『借標』『陪標』之行為，本案台電公司系爭工程之招標可能因未達3 家以上而流標，於進行第2 次招標時，可能有他廠商參與投標，而有不同之採購結果。是被告丙○○、甲○○、同案被告丁○○3 人上開行為，顯有影響採購結果之意圖，且依被告丙○○能以台電公司系爭工程所定底價得標，益證本案亦因渠等之行為而已影響採購結果，要無置疑。本案事證明確，被告丙○○、甲○○同案被告丁○○（本院已另行審結）犯行堪以認定。…被告華誌公司因代表人執行業務，容許他人借用本人名義及證件參加投標，而分別違反前開政府採購法第87條第5 項前段、後段規定，被告中見、華誌公司依同法第92條規定亦應科以該條之罰金」。

㈢又行政院公共工程委員會於本件審議判斷書「判斷理由」第三項明確認定略以：「然查，廠商如有容許他人借用本人名義或證件參加投標者，依本法第31條第2 項第8 款規定，認定屬影響採購公正之違反法令行為，前經本會函釋有案，業如前述，而申訴廠商容許他人借用本人名義投標之行為，復經臺灣基地方法院刑事確定判決認定無訛，此外，復查無其他積極證據得為與該等刑事判決為不同之認定，是申訴廠商所為要屬本法第31條第2 項第8 款所定之『其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者』，堪以認定，申訴廠商所辯各節，尚難憑採」。

㈣關於此點，鈞院98年度訴字第1940號判決亦有相同之認定：「綜上所述，被告以原告有影響採購公正之違反法令行為，有系爭採購案投標須知第22條第8 款所定情事，依政府採購法第31條第2 項第8 款規定向原告追繳前已發還之押標金共計940 萬元，所為處分及異議處理結果並無違誤，審議判斷予以駁回，亦無不合，原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回」，此並有鈞院98年度訴字第1748號判決、鈞院98年度訴字第1749號判決、鈞院98年度訴字第751 號判決及最高行政法院98年度裁字第3054號裁定等，可供參酌。

㈤原告雖以政府採購法第101 條第2 款僅規定「冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件參加投標者」二種行為為由，主張「借用他人名義或證件參加投標者」之行為，不在該條處罰之列云云，惟查：按政府採購法第101 條第2 款係規定「借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件參加投標、訂約或履約者」，原告卻引用修正前之舊法「冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件參加投標者」規定，亦足見原告上揭主張容有重大誤會。再者，最高行政法院94年度判字第583 號判決更已指明：「修正前之舊政府採購法第101 條第1 項第2 款規定，雖未及於借用人，除係指借用人無投標資格而冒用他人名義或證件參加投標之情形外，如借用人亦有投標資格，復借用其他廠商名義或證件參與投標，藉以達法定家數，以達上訴人得標之目的，則仍應認屬冒用他人名義或證件參加投標，予以停權及刊登政府採購公報，始屬公平，否則豈有僅處罰被借用人（同法條第1 款），而不處罰情節更重大之借用人之理，故91年2 月6 日修正公布後之政府採購法第101 條第1 項第2 款加以規定『借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件參加投標、訂約或履約者』，僅使其適用更明確而已」，此並有鈞院98年度訴字第1992號判決，可供參酌，依此更足見原告上揭主張確屬無據。

㈥原告雖復主張「容許他人借用本人名義或證件參加投標」行為，不該當政府採購法第31條第2 項第8 款規定云云，惟查原告本件行為已構成政府採購法第87條第5 項後段及第92條規定「容許他人借用本人名義參加投標罪」，顯屬「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者」。就此，行政院公共工程委員會89年1 月19日(89)工程企字第089000318 號函及94年3 月16日工程企字第09400076560 號函亦已明確說明在案（原處分卷3 附件2），原告空言主張，自無足採。

㈦另原告雖謂被告未與訴外人中見公司終止契約，足見原告就本件無影響採購公正性情事云云，惟查此為終止契約與否之問題，與本件押標金之追繳毫無關聯，且查被告未予終止該契約係因事涉本採購案公共工程本身之公共利益，而依政府採購法第50條第2 項規定報請上級機關核准，更與本件原告有影響採購公正之違反法令行為，二者完全不同，是原告執此主張，並不足採。

㈧至於原告雖復爭執其無「容許他人借用本人名義或證件參加投標」情事云云，惟依上揭說明可知，原告之行為已構成政府採購法第87條第5 項後段及第92條規定「容許他人借用本人名義參加投標罪」，並因原告未上訴而經判決確定在案（原處分卷3 被證2 號），倘若原告不服何以不提起上訴，是原告事後於本件訴訟再片面空言翻異其詞，自不足採等語。

㈨提出行政院公共工程委員會89年1 月19日(89)工程企字第089000318 號函及94年3 月16日工程企字第09400076560號函、本件購案「工程採購投標須知」第22條第1 項㈧款規定、台灣基隆地方法院96年度訴字第1061號判決、被告98年9 月10日D 龍施字第09809002231 號函、被告98年10月2 日D 龍施字第09809003871 號函等件影本為證。

五、按「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：一、…八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」，政府採購法第31條第2 項第8 款定有明文。又按「廠商如有容許他人借用本人名義或證件參加投標者，依本法第31條第2 項第8 款規定，認定屬影響採購公正之違反法令行為，其押標金不予發還，其已發還者，並予追繳」，有行政院公共工程委員會94年3 月16日工程企字第09400076560號函釋可參，該函釋核與相關法規，並無不合。

六、前揭事實概要所載各情，為兩造所不爭，且有上開各該文件、原處分、異議處理結果函及申訴審議判斷書等件影本附原處分卷及申訴審議機關卷可稽。茲依前述兩造主張之意旨，就下列各點敘明判決之理由。

七、被告查認原告容許他人借用本人名義參加投標，涉有影響採購公正之違反法令行為，核無不合：

㈠本件原告參與被告所辦理「龍門（核四）計畫第一、二號機各類型鐵槽製造及安裝續建工程（龍門配#003-1）」採購案，前於95年8 月4 日公告招標，並於開標後，由訴外人中見公司得標。嗣被告以原告經臺灣基隆地方法院以96年度訴字第1061號判決，認定有違反政府採購法第87條第5 項後段規定之行為，乃查認原告容許他人借用本人名義參加投標，涉有同法第31條第2 項第8 款規定之影響採購公正之違反法令行為，核無不合。

㈡原告主張政府採購法第101 條第1 項第2 款僅規定「冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件參加投標者」二種行為，「借用他人名義或證件參加投標者」之行為，不在該條處罰之列；且同法第31條第2 項第2 款規定「投標廠商另行借用他人名義或證件投標。」，而同法第50條第1 項第3 款將「借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件投標」三種行為並列，可知「借用」與「冒用」之行為態樣不同，「借用他人名義或證件參加投標者」之行為，不在同法第31條第2 項處罰之列云云。經查，政府採購法第101 條第1 項第2 款係規定：「借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件參加投標、訂約或履約者。」，原告引用者係91年2 月6 日修正前舊法「冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件參加投標者」之規定，容有誤會；且同條項第1 款規定：「容許他人借用本人名義或證件參加投標者。」，即屬本件原告所涉之行為態樣，原告卻避而未談，亦有未洽。且按「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」；「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」，政府採購法第31條第2 項第8 款及第87條第5 項各定有明文；而本採購案「工程採購投標須知」第22條第1項㈧款規定：「凡投標廠商有下列情形之一者，除違法部分送請主管機關依法辦理外，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：…。㈧其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」（原處分卷3 被證1 號）。是依前揭規定及說明可知，容許他人借用本人名義或證件參加投標，核屬影響採購公正之違反法令行為無誤，若此情形機關發現廠商有其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為，廠商所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳，洵無不合。原告上開主張，核不足採。

㈢原告主張其無容許他人借用原告名義或證件參加投標等情事，亦無影響採購公正之違反法令行為云云。經查，本採購案原告前經台灣基隆地方法院以96年度訴字第1061號判決，其判決主文及理由略以（原處分卷1 附件3 ）：「華誌機械工程股份有限公司廠商之代表人因執行業務容許他人借用本人名義及證件參加投標，科罰金新臺幣肆拾萬元，減為罰金新臺幣貳拾萬元。」、「綜合被告丙○○所代表之中見公司與被告甲○○所代表之華誌公司參與系爭工程投標之情形觀之，被告甲○○所代表之華誌公司參與投標，其押標金係由中見公司代墊，其投標價格亦高於預算金額及被告丙○○所代表之中見公司，足認本案被告甲○○所代表之華誌公司實無參與台電公司系爭工程採購招標案之真意，真正參加投標之廠商應僅係被告丙○○所擔任實際負責人之中見公司。被告甲○○純為陪標，而容許將其所屬華誌公司名義借予被告丙○○參加投標，使上開招標案之投標廠商符合3 家之規定，以遂行被告丙○○順利標得上開工程。且若非有被告丙○○、甲○○、同案被告丁○○上開『借標』『陪標』之行為，本案台電公司系爭工程之招標可能因未達3 家以上而流標，於進行第2 次招標時，可能有他廠商參與投標，而有不同之採購結果。是被告丙○○、甲○○、同案被告丁○○3 人上開行為，顯有影響採購結果之意圖，且依被告丙○○能以台電公司系爭工程所定底價得標，益證本案亦因渠等之行為而已影響採購結果，要無置疑。本案事證明確，被告丙○○、甲○○同案被告丁○○（本院已另行審結）犯行堪以認定。…被告華誌公司因代表人執行業務，容許他人借用本人名義及證件參加投標，而分別違反前開政府採購法第87條第5項前段、後段規定，被告中見、華誌公司依同法第92條規定亦應科以該條之罰金。…」，其刑事判決已確定在案，為原告所不否認。是以本件被告查認原告容許他人借用本人名義參加投標，涉有同法第31條第2 項第8 款規定之影響採購公正之違反法令行為，核屬有據；原告前開主張，無非事後圖卸之詞，不足為採。

八、被告所為追繳系爭押標金之處分，並無違誤：綜上所述，本件原告參與被告所辦理「龍門（核四）計畫第

一、二號機各類型鐵槽製造及安裝續建工程（龍門配#003-1）」採購案，因違反政府採購法第87條第5 項後段規定容許他人借用本人名義參加投標，涉有同法第31條第2 項第8 款規定影響採購公正之違反法令行為，被告乃於98年9 月10日以D 龍施字第09809002231 號函（原處分卷3 被證3 號）通知原告追繳押標金7 百萬元，並無違誤。

九、本件事證，已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌對於本件判決結果並不生影響，爰不予逐一論列，附此敘明。

十、從而，本件被告查認原告容許他人借用本人名義參加投標，涉有影響採購公正之違反法令行為，所為追繳系爭押標金之處分，於法並無違誤。異議處理結果及申訴審議判斷遞予維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。

據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第三庭