臺北高等行政法院判決

原告

亞甫實業有限公司

代表人

甲○○

訴訟代理人

戊○○ ○○○

訴訟代理人

己○○ ○○○

被告

財政部臺灣省北區國稅局

代表人

丙○○○○○○住同上

訴訟代理人

庚○○

上列當事人間營業稅事件，原告不服財政部中華民國99年3月17日台財訴字第09800648010號（案號：第09804099號）訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實

一、事實概要：緣原告於民國（下同）93年9 月至10月間進貨，取具非實際交易對象巳○○○開立之不實統一發票，銷售額合計新臺幣（下同）3,611,640元，營業稅額180,582元，作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，經被告機關查獲，審理違章成立，核定補徵營業稅額180,582元，並就其同時違反稅捐稽徵法第44條及加值型及非加值型營業稅法（以下簡稱營業稅法）第51條第5款規定，採擇一從重處罰方式，裁處罰鍰270,873元。原告不服，申經被告機關98年9月3日北區國稅法一字第0980008258號復查決定復查駁回，提起訴願，經被告機關依訴願法第58條第2 項規定重新審查原處分結果，認原告之主張為部分有理由，乃以98年11月12日北區國稅法一字第0980009053號重審復查決定：「撤銷本局98年9月3日北區國稅法一字第0980008258號復查決定。追減罰鍰90,291元，其餘復查駁回。」原告猶表不服，提起訴願遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。

二、兩造聲明：

㈠原告聲明求為判決：⒈訴願決定、原處分（含復查決定）不利於原告部分，均撤銷。

⒉訴訟費用由被告負擔。

㈡被告聲明求為判決：⒈駁回原告之訴。

⒉訴訟費用由原告負擔。

三、兩造之爭點：被告以原告進貨，取具系爭非實際交易對象開立之統一發票，作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，核定補徵營業稅額180,582元，並罰鍰180,582元，是否適法？

㈠原告主張之理由：

⒈依民法第153條第1項：「當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。」，被告認定本件買賣合約與常情有違，殊不知商場慣例諸多合約只要兩造認可即可成交，主要係兩造已了解交易之標的、數量及單價，倘貨品有瑕疵或不良品等無法查覺，當下如貿然驗收或事後反悔，則如何界定交易兩造之權利與義務。故如合約未約定者，僅以默示或口頭表達其餘事項即可，其效力應屬完全相同，由於被告非為商界人士，爰有此誤解。

⒉實則原告與賣方巳○○○交易之代表為戌○○，因戌○○對布疋製作相當熟稔，原告當下不疑有他，遂與戌○○簽定此合約書，事後戌○○亦遵照原告要求而給予應有之布疋。被告因非交易之兩造，純粹按一般想法認定本案疑點甚多自是可以理解，唯原告確係與賣方巳○○○之代表交易乃不爭之事實。至於被告認合約書中「營業地址、統一編號均與稅籍資料不符」，誠然簽定合約書當下，原告所擔心者係賣方巳○○○所出售之布疋是否為原告所需要，故簽定合約書泰半無法對各項要求面面俱到，即賣方地址、統一編號皆係賣方巳○○○代表所提供，事後原告亦未詳加查證，故純屬原告疏忽有以致之。然不能因原告一時疏忽，被告即全盤否定原告當下確係與賣方巳○○○交易之事實。

⒊本件原告已提示買賣合約書（原證2 ）、進貨發票（原證3）、收到貨品入庫單（原證4）、支付貨款之匯款記錄（原證5）、支付貨款之轉帳匯款（原證6）、進貨明細帳（原證7 ）、貨品出口加工而出口報單已註明國產布委託大陸加工（原證8 ）、加工完成後復運進口之進口報單記錄（原證9 ）及新進貨物已銷售予國內客戶並收取貨款無誤等客觀事實證據，亦即原告既已提出相當證據證明向巳○○○進貨及付款予巳○○○之事實，被告卻無法確切反證加以推翻，即應認定原告有向巳○○○進貨之事實而免予補稅及處以行為罰。

⒋原告取得之發票，其開立發票公司之負責人，是否構成刑事犯罪之認定，與原告取具之發票是否為虛設行號且無進貨事實，誠無必然關係，依大院97年度訴字第2892號判決：「況刑事判決所認定之事實，及其所持法律上之見解，並不能拘束本院，本院應本於調查所得，自為認定之裁判，亦有改制前行政法院44年判字第48號判例意旨可資參照」，被告未經調查及舉證，即予處罰，認事用法顯有違誤。

⒌依大院98年4 月23日97年度訴字第2892號判決：「就私法上交易活動而言，基於契約自由原則，人民可以選擇與任何人締約，只要該相對人能按債之本旨提出給付即可，締約當時出賣人是否係買賣標的之權利人，並不影響契約之效力（例如關於「出賣他人之物」，在民事法一向肯定契約的合法性與有效性）。是基於私法自治，國家並無介入之必耍，而又由於稅捐是以人民私法上的經濟活動作為徵收對象，所以除非有明顯的稅捐規避行為，稅法在解釋及定性活動上也應儘量尊重私法已有的設定。從而，人民在為交易行為時只要確認交易相對人確實存在，且交易內容並無違法，雙方並有履約付款之事實，實難課以人民高度之注意義務查證交易相對人是否為所謂虛設行號。」及大院97年度訴字第2892號判決：「至刑事案件移送書亦僅係被告機關認有犯罪嫌疑，移送偵查之文件，均不足證明原告未與○○○公司及○○○公司為系爭交易」。

⒍訴願決定書認定巳○○○之交易前手皆為虛設行號，按本件交易祇要貨品符合採購規格、價格符合預算，在資訊不對等情況下，本件原告在當下已盡應有注意，如巳○○○設立記錄（88年7 月1 日，事後變更於94年5 月9 日辦理歇業），而原告與巳○○○交易係在93年9 月至10月，當時該商行係處於正常營運狀態（原證10），又原告無法像被告擁有公權力可以查詢其上游廠商或下游客戶等任何狀況，是以被告實不應原告對巳○○○徵信不周而歸咎原告須重覆負擔營業稅額且再處以行為罰。

⒎綜上所陳，請判決如訴之聲明。

㈡被告主張之理由：

⒈補徵營業稅部分

⑴按「營業人左列進項稅額，不得扣抵銷項稅額：一、購進之貨物或勞務未依規定取得並保存第33條所列之憑證者。」為加值型及非加值型營業稅法第19條第1項第1 款所明定。次按「一、營業人以不實進項稅額憑證申報扣抵銷項稅額，而觸犯加值型及非加值型營業稅法（以下簡稱營業稅法）第51條第5 款規定之案件，參照司法院釋字第337 號解釋意旨，應以虛報進項稅額之營業人是否逃漏稅款為處罰要件，與開立憑證者之營業稅申報繳納情形無涉。二、營業人以不實進項稅額憑證申報扣抵銷項稅額之案件，如經查明有進貨事實者，應依營業稅法第19條第1項第1款、第51條第5 款及稅捐稽徵法第44條規定補稅及擇一從重處罰。」為財政部98年12月7日台財稅字第09804577370號函所明釋。

⑵本件原告於首揭期間進貨，取具虛設行號巳○○○開立之統一發票6紙，作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，虛報進項稅額180,582元，經被告查獲，有刑事案件移送書、通報函、承諾書、統一發票、調查函及專案申請調檔統一發票查核清單等資料影本可稽，違反前揭稅法規定，被告所屬臺北縣分局核定補徵營業稅額180,582元。

⑶巳○○○於93年間取得涉嫌虛設行號開立不實統一發票金額占其總進項比率達87.3% ，有該公司93年度營業人進銷項交易對象彙加明細表可稽；又依被告刑事案件移送書所載，壬○○及子○○係巳○○○登記之前後任負責人，與合夥人卯○○明知該公司於93年3月至12月間無進貨事實，取得虛設行號庚○○○行銷股份有限公司、癸○○○有限公司及玄○○○有限公司等開立不實統一發票共23紙，銷售額合計92,535,408元，稅額4,626,772 元，並於同期間無實際銷貨，卻開立不實統一發票共278 紙，銷售額合計98,939,027元，稅額4,946,963 元，交付予午○○○公司等營業人（含原告）充當進項憑證使用，幫助他人逃漏營業稅額，不法情事已載明甚詳，原告自無可能與該公司交易。

⑷另查原告取得巳○○○開立之93年10月29日統一發票共6紙，核其開立品名為「布」，銷售額合計3,611,640元，經就巳○○○進項來源分析（答辯卷第11頁至第27頁），其當年度進項金額合計106,043,686元，扣除取得涉嫌虛設行號開立之不實統一發票金額92,535,408元，剩餘進項憑證係由營業項目為菸酒批發、食品批發及電子器材、設備批發等公司所開立，該部分自無可能提供原告上開進貨。

⑸原告起訴時主張賣方巳○○○交易之代表人為戌○○，因戌○○對布疋製作相當熟稔，遂與戌○○簽定合約書，因賣方地址、統一編號皆係賣方代表提供，事後原告亦未詳加查證，純屬疏忽所致等語，經查原告所提示之買賣契約書並未載明買賣標的、數量及單價（原卷第24頁），且所載賣方之統一編號00000000，營業人名稱為巳○○○股份有限公司，負責人為戌○○，營業地址為臺北市○○區○○路○段210 號7樓，均與開立系爭統一發票之巳○○○統一編號00000000，負責人子○○，營業地址基隆市○○區○○路116 號2 樓等稅籍資料不符，並無具體事證足資證明戌○○係代理巳○○○與其交易，又原告既自承因疏忽未詳加查證，致收受巳○○○開立之統一發票作為進項憑證，自屬有過失，且原告於本件裁罰處分核定前出具承諾書坦承因一時疏忽不察，致取得涉嫌虛設行號巳○○○所開立統一發票，惟無法提供實際交易人等語（原卷第34頁），足證原告並未向巳○○○進貨，是原告所提示進貨明細表、統一發票、買賣合約書、出貨單、匯款單及銀行存摺等等資料影本，即難謂非係為虛應上開不實交易之相關文件，自難採據。

⑹查原告所提示之買賣合約書並未載明買賣標的、數量及單價，且所載賣方巳○○○之負責人姓名、營業地址及統一編號均與稅籍資料不符，自難信其為真實。又營業人有自實際交易相對人取得憑證之義務，對進項憑證之持有人亦有查證實際交易對象之注意義務，原告既自承因疏忽未詳加查證，致收受該商號名義開立之統一發票作為進項憑證，自屬有過失，且原告於本件裁罰處分核定前出具承諾書坦承因一時疏忽不察，致取得涉嫌虛設行號巳○○○所開立統一發號，合計銷售額3,644,640元，惟無法提供實際交易人等語，足證原告並未向巳○○○進貨。

⑺綜上，依原告所提示進貨明細表、統一發票、買賣合約書、出貨單、匯款單及銀行存摺等相關資料影本，僅能佐證其有進貨事實，無法證明巳○○○確為其實際交易對象，是其有進貨事實卻取得非實際交易對象開立之進項憑證申報扣抵銷項稅額之違章事證明確，依首揭規定，應就其取得不得扣抵憑證扣抵銷項稅額部分，追補稅款，原核定補徵營業稅額180,582元並無不合，請續予維持。

⒉罰鍰部分

⑴按「營利事業依法規定應給與他人憑證而未給與，應自他人取得憑證而未取得……應就其未給與憑證、未取得憑證……經查明認定之總額，處5﹪罰鍰。」「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處1 倍至10倍罰鍰，並得停止其營業……五、虛報進項稅額者。」分別為稅捐稽徵法第44條前段與加值型及非加值型營業稅法第51條第5 款所明定。次按「營業人虛報進項稅額，如經查明該虛報之稅額自違章行為發生日起至查獲日（調查基準日）止，實際僅虛增累積留抵稅額而尚未辦理扣抵或退稅，不發生逃漏稅款者，免按營業稅法第51條第5 款規定處罰；否則應以其實際辦理扣抵或退稅之稅額為逃漏稅額，依法處罰。……二、查納稅義務人有虛報進項稅額，並因而逃漏稅款者，始得據以依營業稅法第51條第5 款規定追繳稅款及處罰；其漏稅額係以經主管稽徵機關查獲因虛報進項稅額而實際逃漏之稅額認定之……至有關營業人虛報進項稅額之結果，有無發生逃漏稅款，應依左列原則認定……（一）違章行為發生日起至查獲日（調查基準日）以前各期之期末累積留抵稅額，如均大於或等於虛報之進項稅額者，則實際並未造成逃漏稅款，可依本部83年12月6日台財稅第831624401號函釋規定，免按營業稅法第51條第5 款規定處罰。（二）違章行為發生日起至查獲日（調查基準日）以前各期之中，任何一期之期末累積留抵稅額如小於所虛報之進項稅額者，則已發生以虛報進項稅額扣抵銷項稅額之情事，應就查獲前各期實際扣抵數予以加總計算漏稅額，按營業稅法第51條第5 款規定處罰。」「營業人觸犯加值型及非加值型營業稅法（以下簡稱營業稅法）第51條各款，同時違反稅捐稽徵法第44條規定者，依本部85年4月26日台財稅第851903313號函規定，應擇一從重處罰。所稱擇一從重處罰，應依行政罰法第24條第1 項規定，就具體個案，按營業稅法第51條所定就漏稅額處最高10倍之罰鍰金額與按稅捐稽徵法第44條所定經查明認定總額處5%之罰鍰金額比較，擇定從重處罰之法據，再依該法據及相關規定予以處罰。」為財政部85年2月7日台財稅第851894251號函及97年6月30日台財稅字第09704530660 號令所明釋。

⑵本件違章事證明確已如前述，原按所漏稅額180,582元處1.5倍罰鍰270,873元，另就未依規定取得他人憑證經查明認定之總額3,611,640元處5﹪行為罰180,582元，依前揭規定擇一從重處漏稅罰270,873元。惟查原告自93年10月29日（違章行為發生日）至98年3 月16日（查獲日）止，每期申報之累積留抵稅額均大於本件核定補徵營業稅額180,582 元，實際並未發生逃漏稅款，依首揭函釋規定，免按營業稅法第51條第5款規定處罰，應就未依規定取得他人憑證經查明認定之總額3,611,640元處5﹪行為罰180,582 元，復查決定將原處罰鍰270,873元予以追減90,291 元並無違誤，請續予維持。

⒊原告94年度進貨，取具虛設行號酉○○○有限公司開立之統一發票作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，經被告補徵營業稅及裁處罰鍰事件，業經均院98年度訴字第2639號判決原告之訴駁回在案。

⒋綜上論述：原核定及所為復查、訴願決定並無違誤，請准如答辯之聲明判決。

理由

一、本件原告對於被告機關補徵營業稅180,582元，並處罰鍰180,582元，不服請求撤銷；爭訟之數額在40萬元以下，依99年5月1日施行之行政訴訟法第229條第1項規定，應依簡易訴訟程序進行之，先予敘明。

二、本件原告代表人原為辛○○，訴訟中變更為甲○○，業據原告新任代表人提出承受訴訟狀聲明承受訴訟；本件被告代表人原為陳文宗，訴訟中變更為邱政茂，復變更為吳自心，業據被告新任代表人提出承受訴訟狀聲明承受訴訟，核無不合，均應予准許。

三、按「營業人左列進項稅額，不得扣抵銷項稅額：一、購進之貨物或勞務未依規定取得並保存第33條所列之憑證者。」、「營業人以進項稅額扣抵銷項稅額者，應具有載明其名稱、地址及統一編號之左列憑證：一、購買貨物或勞務時，所取得載有營業稅額之統一發票。」、「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處1 倍至10倍罰鍰，並得停止其營業：一、……五、虛報進項稅額者。」分別為加值型及非加值型營業稅法第19條第1項第1款、第33條第1款、第51條第5款所明定。次按「營利事業依法規定應給與他人憑證而未給與，應自他人取得憑證而未取得……應就其未給與憑證、未取得憑證……經查明認定之總額，處5﹪罰鍰。」為行為時稅捐稽徵法第44條所明定。

四、本件原告於93年9 月至10月間進貨，涉嫌具非實際交易對象巳○○○開立之不實統一發票6紙，銷售額合計3,611,640元，作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，虛報進項稅額180,582元，違反首揭營業稅法規定，經被告機關查獲，有刑事案件移送書、通報函、承諾書、統一發票、調查函及專案申請調檔統一發票查核清單等資料影本可稽，乃核定補徵營業稅額180,582 元，並以原告同時違反稅捐稽徵法第44條及營業稅法第51條第5 款規定，採擇一從重處罰方式，裁處罰鍰270,873 元。原告不服，主張系爭交易確有進貨事實，巳○○○93年9 月至10月間已如期申報及繳納營業稅，依財政部95年5 月23日台財稅字第09504533550 號令釋意旨，應免予補稅處罰云云，申經被告機關98年9 月3 日北區國稅法一字第0980008258號復查決定駁回。提起訴願，經被告機關重新審查原處分結果，重審復查決定略以，經查（一）巳○○○於93年間取得涉嫌虛設行號開立不實統一發票金額占其總進項比率達87.3% ，有該公司93年度營業人進銷項交易對象彙加明細表可稽；又依被告機關刑事案件移送書所載，壬○○及壬○○係巳○○○登記之前後任負責人，與合夥人卯○○明知該公司於93年3 月至12月間無進貨事實，取得虛設行號庚○○○行銷股份有限公司、癸○○○有限公司及玄○○○有限公司等開立不實統一發票共23紙，銷售額合計92,535,408元，稅額4,626,772 元，並於同期間無實際銷貨，卻開立不實統一發票共278 紙，銷售額合計98,939,027元，稅額4,946,963 元，交付予午○○○公司等營業人（含原告）充當進項憑證使用，幫助他人逃漏營業稅額，不法情事已載明甚詳，原告自無可能與該公司交易。（二）另查原告所提示之買賣合約書並未載明買賣標的、數量及單價，且所載賣方巳○○○之負責人姓名、營業地址及統一編號均與稅籍資料不符，自難信其為真實。綜上，依原告所提示進貨明細表、統一發票、買賣合約書、出貨單、匯款單及銀行存摺等相關資料影本，僅能佐證其有進貨事實，無法證明巳○○○確為其實際交易對象，核無財政部95年5 月23日台財稅字第09504535500 號令釋之適用，是原告有進貨事實卻取得虛設行號開立之進項憑證申報扣抵銷項稅額，違章事證明確，依首揭規定，原核定補徵營業稅額180,582 元並無不合等由。

（三）罰鍰部分：查原告自93年10月29日（違章行為發生日）至98年3 月16日（查獲日）止，每期申報之累積留抵稅額均大於本件核定補徵營業稅額180,582 元，實際並未發生逃漏稅款，依首揭令釋意旨，免按營業稅法第51條第5 款規定處罰，應按未依規定取得他人憑證經查明認定之總額3,611,640 元處5 ﹪行為罰180,582 元，原處罰鍰270,873元應予追減90,291 元 。原告猶表不服，提起訴願遭決定駁回。

五、原告循序起訴意旨略以：（一）被告認為原告所提示之買賣合約書並未載明買賣標的、數量及單價，且所載賣方巳○○○之負責人姓名、營業地址及統一編號均與稅籍資料不符，依所提示資料僅能佐證有進貨事實，無法證明巳○○○確為原告實際交易對象，與事實不符，殊不知商場慣例諸多合約只須兩造認可即可成交，主要考量兩造已了解交易之標的、數量及金額，故如合約未約定者，僅以默示或口頭表達其餘事項即可。（二）原告與賣方巳○○○交易之代表為戌○○，因戌○○對布疋製作相當熟稔，遂與戌君簽定合約書，因賣方地址、統一編號皆係賣方代表提供，事後原告亦未詳加查證，純屬疏忽所致，然不能因此否定原告與巳○○○交易之事實。（三）原告已提示買賣合約書、進貨發票、收到貨品入庫單、支付貨款之匯款紀錄、進貨明細帳、貨品出口加工之出口報單、加工完成後復運進口之進口報單及所進貨物已銷售予國內客戶並收取貨款等客觀事實證據，亦即原告既已提出相當證據證明進貨及付款予巳○○○之事實，被告無確切反證加以推翻，即應認定原告有進貨事實而免於補稅及處以行為罰云云。

六、本件兩造之爭點為：被告以原告進貨，取具系爭非實際交易對象開立之統一發票，作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，核定補徵營業稅額180,582元，並罰鍰180,582元，是否適法？

（一）稅法上客觀舉證責任，進項稅額涉及稅捐債權之成立，計算營業人實際應納稅額時，列為計算之減項，屬稅捐債務之消滅事實，故有關進項稅額之存在應由主張扣抵之納稅義務人負舉證責任，其必須證明「進貨事實」之真實性，又有關真實之交易及交易之書面資料，係由原告作成，交易之對象原告知之最詳，交易之書面資料又完全由其所掌握，基於「證據資料掌握」與「舉證便利」等因素對舉證責任分配法則之影響，原告自應就證據資料蒐集及詮釋負擔部分協力義務，此亦為司法院釋字第537號解釋意旨所闡明。

（二）原告於93年9 月至10月間進貨，取具非實際交易對象巳○○○開立之不實統一發票6 紙，銷售額合計3,611,640 元，作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，虛報進項稅額180,582 元，違反首揭營業稅法規定，經被告機關查獲等情，有刑事案件移送書、通報函、承諾書、統一發票、調查函及專案申請調檔統一發票查核清單等資料影本附原處分卷內可稽。參以巳○○○於93年間取得涉嫌虛設行號開立不實統一發票金額占其總進項比率達87.3% ，有該公司93年度營業人進銷項交易對象彙加明細表附原處分卷第80-81 頁可稽；另查原告取得巳○○○開立之93年10月29日統一發票共6 紙，核其開立品名為「布」，銷售額合計3,611,640 元，經就巳○○○進項來源分析（原處分卷第11頁至第27頁），其當年度進項金額合計106,043,686 元，扣除取得涉嫌虛設行號開立之不實統一發票金額92,535,408元，剩餘進項憑證係由營業項目為菸酒批發、食品批發及電子器材、設備批發等公司所開立，該部分自無可能提供原告上開進貨。

（三）原告雖主張賣方巳○○○交易之代表人為戌○○，因戌○○對布疋製作相當熟稔，遂與戌○○簽定合約書，因賣方地址、統一編號皆係賣方代表提供，事後原告亦未詳加查證，純屬疏忽所致云云；但查原告所提示之買賣契約書並未 載明買賣標的、數量及單價（參原處分卷第24頁），且所載賣方之統一編號00000000，營業人名稱為巳○○○股份有限公司，負責人為戌○○，營業地址為臺北市○○區○○路○段210 號7 樓，均與開立系爭統一發票之巳○○○統一編號00000000，負責人子○○，營業地址基隆市○○區○○路116 號2 樓等稅籍資料不符，原告取得非實際交易對象開立之發票，充當進貨憑證之事實，已彰彰明甚。又原告既自承因疏忽未詳加查證，致收受巳○○○開立之統一發票作為進項憑證，自屬有過失，且原告於本件裁罰處分核定前出具承諾書坦承因一時疏忽不察，致取得涉嫌虛設行號巳○○○所開立統一發票，惟無法提供實際交易人等語（原告承諾書參原處分卷第34頁），足證原告並未向開立發票之巳○○○進貨。是依原告所提示進貨明細表、統一發票、買賣合約書、出貨單、匯款單及銀行存摺等相關資料影本，僅能佐證其有進貨事實，均無法證明開立系爭發票之巳○○○確為其實際交易對象。從而，原告有進貨事實卻取得非實際交易對象開立之進項憑證申報扣抵銷項稅額之違章事證明確，被告機關依首揭規定，就其取得不得扣抵憑證扣抵銷項稅額部分，追補稅款，原核定補徵營業稅額180,582 元，並無不合。

（四）末按「營利事業依法規定應給與他人憑證而未給與，應自他人取得憑證而未取得……應就其未給與憑證、未取得憑證……經查明認定之總額，處5﹪罰鍰。」「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處1倍至10倍罰鍰，並得停止其營業……五、虛報進項稅額者。」分別為稅捐稽徵法第44條前段與加值型及非加值型營業稅法第51條第5款所明定。次按「營業人虛報進項稅額，如經查明該虛報之稅額自違章行為發生日起至查獲日（調查基準日）止，實際僅虛增累積留抵稅額而尚未辦理扣抵或退稅，不發生逃漏稅款者，免按營業稅法第51條第5款規定處罰；否則應以其實際辦理扣抵或退稅之稅額為逃漏稅額，依法處罰。……二、查納稅義務人有虛報進項稅額，並因而逃漏稅款者，始得據以依營業稅法第51條第5款規定追繳稅款及處罰；其漏稅額係以經主管稽徵機關查獲因虛報進項稅額而實際逃漏之稅額認定之……至有關營業人虛報進項稅額之結果，有無發生逃漏稅款，應依左列原則認定……（一）違章行為發生日起至查獲日（調查基準日）以前各期之期末累積留抵稅額，如均大於或等於虛報之進項稅額者，則實際並未造成逃漏稅款，可依本部83年12月6日台財稅第831624401號函釋規定，免按營業稅法第51條第5款規定處罰。（二）違章行為發生日起至查獲日（調查基準日）以前各期之中，任何一期之期末累積留抵稅額如小於所虛報之進項稅額者，則已發生以虛報進項稅額扣抵銷項稅額之情事，應就查獲前各期實際扣抵數予以加總計算漏稅額，按營業稅法第51條第5款規定處罰。」「營業人觸犯加值型及非加值型營業稅法（以下簡稱營業稅法）第51條各款，同時違反稅捐稽徵法第44條規定者，依本部85年4 月26日台財稅第851903313 號函規定，應擇一從重處罰。所稱擇一從重處罰，應依行政罰法第24條第1 項規定，就具體個案，按營業稅法第51條所定就漏稅額處最高10倍之罰鍰金額與按稅捐稽徵法第44條所定經查明認定總額處5%之罰鍰金額比較，擇定從重處罰之法據，再依該法據及相關規定予以處罰。」為財政部85年2 月7 日台財稅第851894251 號函及97年6 月30日台財稅字第09704530660 號令所明釋。本件原告取得非實際交易對象開立之發票，充當進貨憑證，違章事證明確，已如前述，原告亦坦承因疏忽未詳加查證，致收受巳○○○開立之統一發票作為進項憑證；查原告係營業人，應知悉營業行為應取具實際交易對象憑證之規定，其猶持非實際交易對象開立之統一發票作為進項憑證，申報扣抵銷項稅額，核有應注意能注意交易對象及憑證上銷貨營業人之同一性及真實性，竟未注意而收取非實際交易對象之統一發票，進而執之以進項稅額扣抵銷項稅額之過失，自應受罰。原核定按所漏稅額180,582 元處1.5 倍罰鍰270,873 元，另就未依規定取得他人憑證經查明認定之總額3,611,640 元處5 ﹪行為罰180,582 元，依前揭規定擇一從重處漏稅罰270,873元。惟查原告自93年10月29日（違章行為發生日）至98年3 月16日（查獲日）止，每期申報之累積留抵稅額均大於本件核定補徵營業稅額180,582 元，實際並未發生逃漏稅款，被告機關遂依首揭函釋規定，免按營業稅法第51條第5 款規定處罰，就未依規定取得他人憑證經查明認定之總額3,611,640 元處5 ﹪行為罰180,582 元，復查決定將原處罰鍰270,873 元予以追減90,291元，並無違誤。

七、綜上所述，原告起訴論旨，並非可採。被告機關重審復查決定以原告進貨取具系爭非實際交易對象開立之統一發票，作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，核定補徵營業稅額180,582元，並就未依規定取得他人憑證經查明認定之總額3,611,640元處5﹪行為罰180,582元，並無違誤，訴願決定就該部分遞予維持，亦無不合，原告猶執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與本件判決結果均不生影響，故不再逐項論述；又本件係適用簡易訴訟程序，爰不經言詞辯論逕為判決。

九、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第233條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第六庭