臺北高等行政法院判決

99年11月25日辯論終結

原告

汶鴻電腦股份有限公司

代表人

陳碧卿

訴訟代理人

張菀萱律師

複代理人

吳艾侖律師

被告

財政部臺灣省北區國稅局

代表人

吳自心（局長）住同上

訴訟代理人

黃敏茹

上列當事人間營業稅事件，原告不服財政部中華民國99年5 月18日台財訴字第09900065630 號（案號：第09900494號）訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序事項：本件被告代表人於訴訟繫屬中由邱政茂變更為吳自心，並已具狀聲明承受訴訟。

貳、事實概要：緣原告於民國（下同）88年9 月至90年12月間無進銷貨事實，開立統一發票予鑫業貿易有限公司、浩程科技股份有限公司、騰元電子股份有限公司、植陽實業有限公司、桃市貿易有限公司及尚德實業股份有限公司（下稱鑫業公司、浩程公司、騰元公司、植陽公司、桃市公司及尚德公司），銷售額計新臺幣（下同）484,214,777 元，同時取得浩程公司、騰元公司、植陽公司、桃市公司、上普電子股份有限公司及國康科技股份有限公司（下稱上普公司及國康公司）虛開之統一發票，金額計554,485,307 元，涉有虛報進項稅額3,513,586 元情事，經被告查獲，初查乃據以核定補徵營業稅額3,513,586 元，並依加值型及非加值型營業稅法（下稱營業稅法）第51條第5 款規定，按所漏稅額3,513,586 元處7 倍之罰鍰計24,595,100元（計至百元止）。原告不服，申請復查結果，獲准變更罰鍰金額為17,567,900元，其餘復查駁回，原告仍表不服，訴經財政部97年11月17日台財訴字第09700428250 號訴願決定駁回後，因未提起行政訴訟而告確定。嗣原告於98年5 月18日向財政部申請再審，經財政部98年8 月17日台財訴字第09800255500 號再審決定駁回，原告復於98年12月9 日向被告具函，主張原告原代表人陳建旭已獲臺灣高等法院98年度上訴字第2223號刑事判決無罪，符合行政程序法第128 條規定新事實或新證據之要件，請求重開程序，並撤銷原核定補徵稅款及裁罰處分云云，經被告以98年12月18日北區國稅三重三字第0981045954號函（下稱原處分）否准其申請。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。

參、本件原告主張：

一、原告實已無從提起訴願之再審，業已符合行政程序法第128條規定：

（一）訴願決定以「原告僅能依訴願法第97條訴願機關申請再審，無從依行政程序法第128 條規定申請重新進行行政程序」為由，駁回原告訴願請求。惟查，依訴願法第97條第2、3 項之訴願再審程序規定，原告實已無從提起訴願之再審，符合行政程序法第128 條規定「不能再以通常之救濟途徑，加以撤銷或變更」之要件，上開訴願決定顯有理由矛盾及不備之違法。

（二）原告於98年5 月18日向訴願機關申請再審，訴願機關即財政部於98年8 月17日台財訴字第09800255500 號再審決定駁回在案，惟訴願決定書既於事實欄記載「嗣訴願人於98年5 月18日向本部申請再審，案經本部98年8 月17日台財訴字第09800255500 號再審決定駁回」，又於理由欄認定「然訴願人嗣後若符合訴願法第97條規定者，仍得向本部申請再審，以求救濟」。原告究竟可否以訴願法第97條申請再審，訴願決定理由前後矛盾，顯有理由矛盾之違法。

（三）依訴願法第97條第2 、3 項規定，就訴願決定聲請再審，應於訴願決定確定時起或知悉再審事由時起30日不變期間內為之，然本件無論自訴願決定確定日或以台灣高等法院98年度上訴字第2223號判決無罪確定知悉再審事由日起算，業已逾再審聲請不變期間，原告已無從依訴願之再審進行救濟，故訴願決定以原告仍得聲請訴願再審，以求救濟，作為駁回原告提出申請程序再開之理由，顯有訴願決定不備理由之違法。

三、被告就行政程序法第128 條第1 項「行政處分於法定救濟期間經過後」此一行政程序重新進行之要件，有所誤認。原告雖曾不服而向被告及訴願機關提起救濟，嗣因原告未提起行政訴訟而告確定，亦當容許申請重新進行行政程序：

（一）按行政程序法第128 條規定，及「…其（本法第128 條）所稱『法定救濟期間經過後』，係指行政處分因法定救濟期間經過後，不能再以通常之救濟途徑，予以撤銷或變更，而發生形式確定力者而言。非經實體判決確定之行政處分，符合上開規定者，自得依上開規定申請重新進行行政程序，若經行政法院實體確定判決予以維持之行政處分，相對人或利害關係人得依再審程序謀求救濟，故不在重新進行行政程序之列。惟如無從依再審程序救濟者，解釋上，亦當容許其申請重新進行行政程序，以求周延。」參最高行政法院99年度判字第1016號判決要旨。

（二）按「行政程序法第128條規定，所謂『法定救濟期間經過後』，係指行政處分因法定救濟期間經過後，不能再以通常之救濟途徑，加以撤銷或變更，而發生形式確定力者而言。故非經實體判決確定之行政處分，符合上開規定者，當然得依上開規定申請重新進行行政程序，若經行政法院實體確定判決予以維持之行政處分，關係人可依再審程序謀求救濟，故不在重新進行行政程序之列。」此經臺中高等行政法院98年度訴字第247號判決要旨。

（三）法務部曾就行政程序法第128 條規定適用之疑義，多次做出相關函釋，即稱︰「…非經實體判決確定之行政處分符合行政程序法第128 條規定者，當然得依上開規定申請重新進行行政程序，若經行政法院實體判決予以維持之行政處分，關係人可依再審程序謀求救濟，故不在重新進行行政程序之列。惟如無從依再審程序救濟者，解釋上，亦當容許其申請重新進行行政程序之列。惟如無從依再審程序救濟者，解釋上，亦當容許其申請重新進行行政程序，以求周延。…」法務部92年3 月20日之法律字第0920010217號、97年2 月4 日之法律字第0960043161號函釋。且觀原訴願決定理由亦同此意旨。

（四）末按「…是否該案件之法定救濟期間已過：所謂法定救濟期間應是指當事人以不能再以通常之救濟途徑，如訴願、行政訴訟等提起救濟，加以撤銷或變更，而發生形式存續力而言。…」見學者蔡震榮教授，所著「行政程序重開之探討」一文所述、又按「行政程序法第128 條程序再開要件，即『原處分已經法定救濟期間經過』，意指經行政法院實體確定判決予以維持之行政處分，關係人可以再審程序謀求救濟，故不在重新進行行政程序之列。惟如依行政處分之內容，關係人根本不能循再審程序謀求救濟者，因捨申請重新進行行政程序之外別無他途，解釋上，亦當容許其申請重新進行行政程序，以求周延。至非經實體判決確定之行政處分得為申請，自不待言。」學者陳錫堯教授，所著「行政法要義」第539 頁亦採相同見解。

（五）經查，系爭營業稅及罰鍰復查決定，原告雖曾不服而向被告及訴願機關提起救濟，嗣因原告未提起行政訴訟而告確定，不能再以通常之救濟途徑，加以撤銷或變更，而生形式確定力。又被告雖認原告可依訴願法第97條向財政部申請再審，然原告已於98年5 月18日向訴願機關申請再審亦遭駁回。況訴願法第97條第2 、3 項規定，就訴願決定聲請再審，應於訴願決定確定時起或知悉再審事由時起30日不變期間內為之，然本件申請程序再開之際，恐已逾訴願法相關聲請再審之不變期間，原告無由再以訴願決定聲請再審救濟之。

（六）縱認當事人可依據行政程序法、訴願法、行政訴訟法，同時具有可茲提起行政程序重開、訴願決定再審或行政訴訟再審救濟之途徑，依據本法第128 條第1 項第3 款之規定觀之，當事人既然可以「相當於行政訴訟法所定之再審事由」申請程序重開，舉輕以明重，若屬於發生「行政訴訟法所定之再審事由」，除可申請程序重開外，當然也可以提起再審，當事人應有選擇權。

四、本件請求係依據行政程序法第128 條第1 項第3 款、行政訴訟法第273 條第1 項第11款，具有相當行政訴訟再審事由，據以申請重開核課營業稅及罰鍰處分之程序，原處分及訴願決定機關卻以原告請求不符行政程序法第128 條第1 項第2款規定為由，駁回原告請求，顯有不備理由之違法︰

（一）依行政訴訟法第273條第1項第11款之再審事由，適用至行政程序法第128條第1項規定，則為行政處分基礎之事實，依其後之確定刑事判決已變更者，處分相對人（即原告）自得向行政機關申請撤銷之，原告係依行政程序法第128條第1 項第3 款規定，向被告申請撤銷95年度財營字第Z0000000000000號課稅及罰鍰處分，此觀訴願書自明。

（二）被告及訴願機關卻以原告未主張之理由：「原告所提事證非屬行政處分所依據之新事實或新證據，尚無行政程序法第128 條第1 項第2 款之適用」作為駁回原告聲請，而原告據以同法條第3 款之再審事由聲請申請程序再開是否有理由，原處分及訴願決定均未見及此論述，徒憑被告單方據以原告所未主張之理由即為原告不利之認定，而於理由項下自為闡述，僅宣科抄錄前述法令，而未具體說明其原告聲請理由有何不合法之處，認定之依據為何，復未就原告指摘原處分訴願決定違法之上述主張何以不足採之理由予以翔實說明，已可見原處分及訴願決定有理由不備之疏失。

五、原告得依據行政程序法第128條第1項第3款規定，具有行政訴訟法第273 條第1 項第1 、11款之再審事由，申請被告重新開啟原行政處分之審理程序：

（一）按最高行政法院82年判字第1393號判決要旨：「為判決基礎之民事或刑事判決及其他裁判或行政處分，依其後之確定裁判或行政處分已變更者，當事人對於本院之判決，得提起再審之訴，行政訴訟法第28條第9 款定有明文。該條款規定，係指其後之確定裁判或行政處分，已變更為判決基礎之裁判或行政處分而言（本院44年裁字第42號判例參照）。次按『營業人左列進貨稅額，不得扣抵銷項稅額：一購進之貨物或勞務未依規定取得並保存第33條所列之憑證者。』、『納稅義務人有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處5 倍至20倍罰鍰，並得停止其營業…五虛報進項稅額者。』分別為營業稅法（現行法為加值型及非加值型營業稅法）第19條第1 項第1 款及第51條第5款所明定。…被告依臺灣板橋地方法院80年度易字第1135號刑事判決，以宏大鋼鐵行並無銷貨事實，係以販賣統一發票幫助他人逃漏稅金事業之虛設行號，認原告未向該行號進貨，而以上開不實之發票作為進項憑證並據以申報扣抵營業稅，是其行為顯有虛報進項稅額之情事，乃發單補徵所漏營業稅額75,000元。是原判決以臺灣板橋地方法院80年度易字第1135號刑事判決為判決基礎，殆無疑義。惟該刑事判決業經臺灣高等法院80年度上易字第5313號刑事判決撤銷，原告均改判無罪確定。且本件原判決作成於82年3 月16日，臺灣高等法院80年度上易字第5313號刑事判決作成於82年3 月26日，有該判決書影本附卷可稽。因此本件原判決之後之確定判決，已變更為判決基礎之刑事判決，足堪認定，依首開法律規定及判例意旨，原判決既有行政訴訟法第28條第9 款之再審原因，再審原告對之提起再審之訴，非無理由，爰將原判決廢棄。次查臺灣板橋地方法院80年度易字第1135號判決業經臺灣高等法院於82年3 月26日80年度上易字第5313號刑事判決撤銷，沈美月販賣統一發票幫助他人逃漏稅金之罪嫌經改判無罪確定，是再審原告所取得統一發票之宏大鋼鐵行，是否為虛設行號，並無真正進貨及銷貨之事實，致無法銷貨予再審原告，而非再審原告之實際交易對象，尚有查證之必要，再審被告以再審原告未依規定取得實際交易對象所出具之合法憑證，核定再審原告補徵營業稅75,000元有嫌速斷，一再訴願決定未予查明，亦嫌疏略，再審原告於前訴訟程序據以指摘，並非全無理由，爰均予撤銷，由再審被告查明再審原告是否確有購進貨物或勞務，未依規定取得並保存合法憑證，或有虛報進項稅額之情形，依法另為處分，以昭折服。」闡示甚明。

（二）被告以原告之負責人涉有刑事不法移送板橋地檢署偵辦起訴後，又以相同事實為基礎，補徵原告系爭營業稅及罰鍰復查決定之處分；惟該原因事實業經台灣板橋地方法院96年度第3717號判決及台灣高等法院98年度上訴字第2223號刑事判決原告負責人無罪確定在案。

（三）原告依據行政程序法第128 條第1項第3款規定，具有行政訴訟法第273 條第1項第1、11款之再審事由，被告為系爭營業稅及罰鍰復查決定之確定處分時，適用法規顯有錯誤；且其處分基礎之民事或刑事判決及其他裁判或行政處分，依其後之確定裁判或行政處分已變更，是以，原告皆可依據行政程序法第128 條第1 項規定，申請被告重新開啟原行政處分之審理程序。

（四）關於行政訴訟法第273條第1項第11款部分：

１、被告認定原告違章事實即負責人陳建旭製作不實會計表冊並逃漏稅捐一事，並以其事實為基礎作成系爭營業稅及罰鍰復查決定之事實，業經台灣板橋地方刑事庭（板橋地方法院以96年度第3717號判決）及台灣高等法院（台灣高等法院98年度上訴字第2223號判決）皆認定並無上開情事，判決原告原負責人無罪確定在案。已該當行政訴訟法第273 條第1 項第11款規定「為判決基礎之民事或刑事判決及其他裁判或行政處分，依其後之確定裁判已變更者」之再審事由。

２、按「司法機關所為之確定判決其判決中已定事項，若在行政上發生問題時，行政官署應以之為既判事項而從其判決處理。」行政法院（現改制為最高行政法院）29年判字第13號判例著有明文；甚且，最高行政法院42年判字第16號判例甚至認為：「行政訴訟與刑事案件有牽連關係者，參照刑事判決所認定之事實」。依照前開判例意旨，普通法院所確認之事實關係，應有拘束行政機關之效果。

３、本件業經台灣板橋地方法院96年度訴字第3717號及高等法院98年度上訴字第2223號刑事判決，認定原告並無作製作不實會計表冊並逃漏稅捐之行為，則此項事實之認定應拘束行政機關，被告自不得再為相反之認定而對原告課處補徵營業稅及罰鍰之行政處分。故系爭營業稅及罰鍰復查決定所認定之基礎事實，已經刑事法院確定判決變更者，實已該當行政訴訟法第273 條第1 項第11款之事由，故原告自可據行政程序法第128 條第1 項第3款規定，申請被告重新審理並為撤銷之。

４、原告主張依據行政程序法第128 條第1 項第3 款之事由，向被告請求撤銷系爭營業稅及罰鍰復查決定之事由，係被告為行政處分，嗣後才由刑事法院判決確定無罪在案，是以，該事由既未發生，原告事實上無法主張，故非屬可歸責原告未於原行政程序提出之事由。

５、綜上，原告並無藉由製作不實會計表冊而逃漏稅捐之情事，是以被告所為系爭營業稅及罰鍰決定之行政處分決定時，實未查明，即率爾認定原告涉有逃漏稅捐之情事而為補徵營業稅及罰鍰處分。被告論斷原告本件違章過程，核與相關案件之高等法院及地方法院刑事之判決認定有所扞格，依其後之確定裁判即台灣板橋地方法院96年度訴字第3717號、台灣高等法院98年度上訴字第2223號判決，認定原告並無製作不實會計表冊及逃漏稅捐，則此項事實之認定應拘束行政機關，被告自不得再為相反之認定而對原告課處補徵營業稅及罰鍰之行政處分。核屬行政程序法第128 條第1 項第3 款規定及行政訴訟法所定第273 條第1 項第11款再審事由，即「為判決基礎之刑事判決，依其後之確定裁判已變更者且足以影響行政處分者，行政處分雖於法定救濟期間經過後，原告仍得依該法向原處分機關申請撤銷該課稅及罰鍰處分」，故原告據此該程序再開之事由，向被告申請撤銷上開課稅及罰鍰處分卻遭被告率爾拒絕，核原行政處分與相關法律規定給予原告之特別救濟規定實乃未合。

（五）被告所為系爭營業稅及罰鍰復查決定，所憑事實既未經查明亦未盡相當之舉證，即率爾認定原告違反行為時營業稅法（現行加值型及非加值型營業稅法）第15條、第19條規定，並依第51條第5款處以7倍（復查後改為5 倍）之罰鍰。且被告認定之違章事實，業經台灣高等法院98年度上訴字第2223號判決原告負責人無罪確定在案，系爭營業稅及罰鍰復查決定實為違法，應為撤銷：

１、「人民之財產權，應予以保障。」憲法第15條定有明文，另司法院大法官亦曾就營業稅法第51條第5 款營業人虛報進項稅額的漏稅罰規定，作成司法院釋字第337 號解釋︰「營業稅法第51條第5 款規定，納稅義務人虛報進項稅額者，除追繳稅款外，按所漏稅額處5 倍至20倍罰鍰，並得停止其營業。依此規定意旨，自應以納稅義務人有虛報進項稅額，並因而逃漏稅款者，始得據以追繳稅款及處罰。…」。被告所為課稅及罰鍰處分所據以認定之製作不實會計表冊並逃漏稅捐之情事，既經臺灣高等法院確定判決認定並無上開不法之事實，被告所為課稅及罰鍰處分自屬無據，被告據以認定原告違章並未舉證原告有虛報進項稅額、銷項稅額之情事，自有違憲法保障人民權利之本旨。

２、本件關鍵事實「有無製作不實會計表冊及逃漏稅捐」如何認定？以何機關認定為主？依「功能最適理論」角度，自應以刑事法院認定之事實較為可採。

３、被告對於課稅及罰鍰處分之「基礎事實」（製作不實會計表冊及逃漏稅捐）尚未盡舉證責任，而原告確已提出確實之「反證」（原證1 、原證2 之無罪判決之認定），被告認定原告違章而課徵營業稅及罰鍰處分之基礎事實（製作不實會計表冊及逃漏稅捐）已不復存在。

４、本件業經刑事審理程序，詳盡刑事調查程序，並經偵查、一審及二審之訴訟審理，經刑事判決認定並無本案處分移送被告不實交易、逃漏稅捐之情事，系爭營業稅及罰鍰處分之認定基礎事實，已經刑事庭法院查明，並認定無上開情事在案：

⑴、按「認定犯罪事實，須憑證據，為刑事訴訟法所明定，故被告犯罪嫌疑，經審理事實之法院，已盡其調查職責，仍不能發現確實證據足資證明時，自應依同法第316 條為無罪判決。」最高法院20年上字第893 號判例參照。

⑵、本件應如會計師楊總碧所言，是關係企業交易亦或是避免部分產品短期內迅速跌價，為減輕庫存壓力方局部以同價轉售，關係企業藉收付款相同之受控交易達成集團全體賦稅極小化之目的，被告職員楊瓊禎至板橋地院作證時亦證稱關係企業有可能借循環交易達到避稅的效果。

⑶、稽徵所楊瓊禎作證時亦證稱即原告交易沒有價差的部分全都由原告之原負責人陳建旭所提出之資料整理出來的，若原告進銷貨真有虛偽不實，其有何必要自願提供、比對相關異常資料供被告所查核？故台灣高等法院判決汶鴻公司之原負責人陳建旭無罪。

⑷、易言之，刑事法院認定原告並無進銷貨不實之情形，顯見被告原於移送刑事調查前，認定原告有逃漏稅捐並對原告核稅課營業稅及罰鍰復查決定之行政處分，已與台灣高等法院刑事確定判決所認定之事實全然不符，則依行政程序法第128 條及行政訴訟法第273 條之規定，為行政處分之基礎事實已有變更，並經刑事判決確認，該行政處分應予撤銷。

５、參行政法院29年判字第13號、行政法院42年判字第16號判例意旨，可知普通法院所確認之事實關係，應有拘束行政機關之效果。則本件刑事法院既已認定原告並無作製作不實會計表冊並逃漏稅捐之行為，則此項事實之認定應拘束行政機關，被告自不得再為相反之認定而對原告課處補徵營業稅及罰鍰之行政處分，故被告所為系爭營業稅及罰緩復查決定之行政處分應予以撤銷。

六、關於行政程序法第128條第1項項第2款中「發現新事實或新證據者，但以如經斟酌可受較有利益之處分為限」之要件：

（一）按「…二、惟依行政程序法第128條第1項規定：『行政處分於法定救濟期間經過後，具有下列各款情形之一者，相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更之。…一、具有持續效力之行政處分所依據之事實事後發生有利於相對人或利害關係人之變更者。二、發生新事實或發現新證據者，但以如經斟酌可受較有利益之處分者為限。三、其他具有相當於行政訴訟法定再審事由且足以影響行政處分者。』且行政程序法第43條復規定：『行政機關為處分或其他行政行為，應斟酌全部陳述與調查事實及證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，並將其決定及理由告知當事人。』本件就同一違規事件既經法院判決無罪確定，則原行政處分所依據之同一違規基礎是否已動搖，亦即本案四名被告員警之無罪刑事判決，其判決所載理由是否有新事證或其他足以變更原行政處分之理由，即有進一步查明之必要。爰建議貴處函請內政部警政署調閱本案4 名被告相關訴訟卷宗，參酌上開行政程序法第128 條規定意旨，重新審查原處分是否合法妥當，有無應予撤銷或廢止原處分之理由，再依法處理，以維當事人權益。…」台北市政府法規委員會於92年7 月9 日針對行政程序法第128 條第1 項所做相關函釋。

（二）況按「證據係各種可據以證明事實之存在與否或真偽之認識方法，在此所提出之證據，必須是『新的』證據。這些證據必須在行政機關決定之際，尚未達成熟或可處分階段。…若當事人對於已存在證據，非因過失，或甚至不知該證據之存在，非因過失，或甚至不知該證據之存在，而未能於當時提出，則事後提出應屬在此所稱『新證據』。…新事實是指事實狀態之改變，對當事人有利之情形。這些事實必須是行政處分決定後才發生屬之。刑事判決之確定應屬於在此所稱之『新事實』。…」（參附件11中第11-12頁）。

（三）被告認定原告違章事實即負責人陳建旭製作不實會計表冊並逃漏稅捐一事，並以其事實為基礎作成系爭營業稅及罰鍰復查決定之事實，業經台灣板橋地方法院96年度訴字第3717號刑事判決及台灣高等法院98年度上訴字第2223號刑事判決皆認定並無上開情事，判決原告原負責人無罪確定在案之事由，與系爭營業稅及罰鍰復查決定是出同於一違規事件，故經台灣高等法院刑事法院經由審慎之司法程序認定事實適用法律後，所為之判決無罪確定（即屬新事實），系爭營業稅及罰鍰復查決定所依據之同一違規基礎亦應動搖，即相對人或利害關係人為無罪刑事判決，其判決所載理由是否有新事證或其他足以變更原行政處分之理由，即有進一步查明之必要，業已符合行政程序法第128 條第1 項第2 款之新事實。

七、依95年2 月5 日施行之行政罰法第27條第1 項規定：「行政罰之裁處權，因3 年期間之經過而消滅。」，行政程序法第131 條第2 項規定：「公法上請求權，因時效完成而當然消滅。」，被告認定原告違章之事實，實為88年至90年之交易事實，然系爭營業稅及罰鍰復查決定係在95年9 月11日方為處分，實已逾相關法律所定之時效，故被告系爭課稅及罰鍰處分依法已因時效完成當然消滅不得再為請求，被告所為系爭營業稅及罰鍰復查決定即屬違法，應為撤銷。

八、綜上所述，俾使刑事判決與行政處分趨於一致、避免扞格等情。並聲明求為判決：

1、訴願決定及原處分均撤銷。

2、應命被告重新核定並撤銷被告95年度財營業字第Z0000000000096 號函所為罰鍰（被告管理代號：F310540Z00000000000000 罰鍰繳款書）及核課營業稅（被告管理代號：Z000000000000000000000）之行政處分。

肆、被告則以：

一、按「於有左列各款情形之一者，申請人、參加人或其他利害關係人得對於確定訴願決定，向原訴願決定機關申請再審。但申請人、參加人或其他利害關係人已依行政訴訟主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限：……9 、為決定基礎之民事、刑事或行政訴訟判決或行政處分已變更者。前項申請再審，應於30日內提起。前項期間，自訴願決定確定時起算。但再審之事由發生在後或知悉在後者，自知悉時起算。」、「行政處分於法定救濟期間經過後，具有下列各款情形之一者，相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更之。但相對人或利害關係人因重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者，不在此限：1 、具有持續效力之行政處分所依據之事實事後發生有利於相對人或利害關係人之變更者。2 、發生新事實或發現新證據者，但以如經斟酌可受較有利益之處分者為限。3 、其他具有相當於行政訴訟法所定再審事由且足以影響行政處分者。前項申請，應自法定救濟期間經過後3 個月內為之；其事由發生在後或知悉在後者，自發生或知悉時起算，但自法定救濟期間經過後已逾5 年者，不得申請。」為訴願法第97條及行政程序法第128 條所規定。

二、原告於88年9 月至90年12月間無進銷貨事實，開立統一發票予鑫業公司、浩程公司、騰元公司、植陽公司、桃市公司及尚德公司，銷售額合計484,214,777 元，同時取得浩程公司、騰元公司、植陽公司、桃市公司、上普公司及國康公司虛開之統一發票，金額合計554,485,307 元，致虛報進項稅額3,513,586 元，經被告所屬三重稽徵所查獲核定補徵營業稅稅額3,513,586 元，並依營業稅法第51條第5 款規定按所漏稅額3,513,586 元處7 倍之罰鍰計24,595,100元。原告不服，申請復查結果，獲准變更罰鍰金額為17,567,900元，其餘復查駁回，原告仍表不服，提起訴願，業經財政部97年11月17日台財訴字第09700428250 號訴願決定駁回，因未於法定期限內提起行政訴訟而告確定。嗣原告於98年5 月18日向財政部申請再審，經財政部98年8 月17日台財訴字第09800255500號再審裁定駁回。嗣原告復於98年12月9 日向被告所屬三重稽徵所具函，主張原告原代表人陳建旭已獲臺灣高等法院98年度上訴字第2223號刑事判決無罪，符合行政程序法第128 條規定新事實或新證據之要件，請求重開程序，並撤銷原核定補徵稅款及裁罰處分云云，案經被告所屬三重稽徵所以98年12月18日北區國稅三重三字第0981045954號函復略以：「台端主張98年4 月21日獲臺灣板橋地方法院96年度訴字第3717號刑事判決及臺灣高等法院98年度上訴字第2223號刑事判決『汶鴻電腦股份有限公司』原負責人陳建旭君獲判無罪，申請依行政程序法第128 條規定撤銷原處分，查行政罰與刑事罰之性質與目的不同，亦各有其構成要件，本件為補徵營業稅之行政處分事件，不受刑事判決認定之事實及所持法律見解之拘束，因而台端所提事證非屬行政處分所依據之新事實或新證據，尚無行政程序法第128 條之適用。……」，否准其申請。

三、行政程序法第128條第1項所稱「法定救濟期間經過後」，係指行政處分因法定救濟期間經過後，不能再以通常之救濟途徑，加以撤銷或變更，而發生形式確定力者而言（參法務部91年2 月25日法律字第0090047973號函）。而經高等行政法院實體判決予以維持之行政處分，關係人可依上訴或再審程序謀求救濟，已不在行政程序法第128 條規定得申請重新進行行政程序之列（參法務部91年8 月12日法律字第0910029335號函）。又行政處分經行政法院實體判決確定且經再審裁定駁回，既以踐行通常之救濟途徑，即與行政程序法第128條規定不符，無該法條所定程序再開之適用，自亦無進一步審酌是否有發生新事實或新證據等情事之必要。（參法務部97年6 月16日法律字第0970016884號函）。至於經訴願決定實體審理予以維持之行政處分，亦已踐行通常之救濟途徑，且訴願人可依提起行政訴訟或申請訴願再審程序謀求救濟，參諸上開法務部函釋意旨，應亦不在行政程序法第128 條規定得申請重新進行行政程序之列。

四、系爭營業稅及罰鍰，原告已於法定救濟期間申經復查結果，獲准變更罰鍰金額為17,567,900元，其餘復查駁回，原告仍表不服，提起訴願經財政部97年11月17日台財訴字第09700428250 號訴願決定從實體審理後予以維持，而原告未依法定期限提起行政訴訟而告確定，原告若符合訴願法第97條規定者，得向財政部申請再審以求救濟。依前開說明，原告就本件系爭營業稅及罰鍰處分，已無依行政程序法第128 條規定，申請重新進行行政程序之餘地。

五、行政訴訟法第273條第1項第11款規定：「為判決基礎之民事或刑事判決及其他裁判或行政處分，依其後之確定裁判或行政處分已變更者」之再審理由，應係指行政處分係以民事、刑事或行政訴訟判決或行政處分為基礎，而其後因該判決或行政處分有所變更，致影響原決定之結果，始得據以為再審之事由，如原決定僅採用該判決或行政處分之資料，自行認定事實者，則無本款之適用。本件系爭營業稅及罰鍰處分經財政部97年11月17日台訴字第09700428250 號訴願決定係依據自行調查之事實及證據，審酌原處分是否妥當合法後，所為之決定，並非以民事、刑事或行政訴訟判決作為決定之基礎，是本件之申請與行政程序法第128 條第3 款規定之要件不合。次查刑事判決與行政處分，原可各自認定事實，又行政爭訟不受刑事判決認定事實之拘束，行政法院55年度判字第2 號及59年度判字第410 號判決可資參照，且本件申請人並非臺灣高等法院98年度上訴字第2223號刑事判決之被告，原告是否有違章漏稅事實，原處分機關自得依職權調查認定。原告所訴主張，無足可採。

六、綜上論述，原告之訴為無理由，原處分及訴願決定並無違誤等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。

伍、兩造不爭之事實及兩造爭點：如事實概要欄所述之事實，業據提出財政部台灣北區國稅局95年9 月11日95年度財營字第Z0000000000000號課稅及罰鍰處分、財政部97年11月17日台財訴字第09700428250 號訴願決定（訴願駁回）、財政部98年8 月17日台財訴字第09800255500 號再審決定（駁回訴願再審）、臺灣高等法院98年度上訴字第2223號刑事判決（無罪）、原處分為証，其形式真正為兩造所不爭執，堪信為真，兩造爭點厥為：

一、財政部台灣北區國稅局95年9 月11日95年度財營字第Z0000000000000號課稅及罰鍰處分是否有行政程序法第128 條第1項第2 款（發生新事實或發現新證據）之再開行政程序之理由？

二、財政部台灣北區國稅局95年9 月11日95年度財營字第Z0000000000000號課稅及罰鍰處分是否有行政程序法第128 條第1項第3 款（行政訴訟法第273 條第1 項第1 款、第11款之再審事由）之再開行政程序之理由？

伍、本院之判斷：

一、本件應適用之法條與法理：按「行政處分於法定救濟期間經過後，具有下列各款情形之一者，相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更之。但相對人或利害關係人因重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者，不在此限：1 、具有持續效力之行政處分所依據之事實事後發生有利於相對人或利害關係人之變更者。2 、發生新事實或發現新證據者，但以如經斟酌可受較有利益之處分者為限。3 、其他具有相當於行政訴訟法所定再審事由且足以影響行政處分者。前項申請，應自法定救濟期間經過後3 個月內為之；其事由發生在後或知悉在後者，自發生或知悉時起算。但自法定救濟期間經過後已逾5 年者，不得申請。」為行政程序法第128 條所明定。次按「有左列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限：1 、適用法規顯有錯誤…11、為判決基礎之民事或刑事判決及其他裁判或行政處分，依其後之確定裁判或行政處分已變更者。‧‧」行政訴訟法第273 條第1 項第1 款及第11款亦定有明文。

二、財政部台灣北區國稅局95年9 月11日95年度財營字第Z0000000000000號課稅及罰鍰處分並無行政程序法第128 條第1 項第2 款（發生新事實或發現新證據）及行政訴訟法第273 條第1 項第11款（為判決基礎之民事或刑事判決及其他裁判或行政處分，依其後之確定裁判或行政處分已變更者）之再開行政程序之理由：

（一）按「為判決基礎之民事或刑事判決及其他裁判或行政處分，依其後之確定裁判或行政處分已變更者」，須原確定判決係以該等裁判或行政處分為裁判基礎，而該裁判或行政處分，已因其後確定之裁判或行政處分有所變更，致使原確定判決之基礎發生動搖者而言。若原確定判決並非以該等裁判或行政處分為裁判基礎，而僅引為判決之證據資料者，縱其後之確定裁判或行政處分已變更，亦不得依前開條款規定提起再審之訴，改制前行政法院82年度判字第1850號判決意旨可資參照。

（二）本件財政部台灣北區國稅局95年9 月11日95年度財營字第Z0000000000000號課稅及罰鍰處分，係以訴外人陳健文、陳建旭二人於稅務員詢問時之供述、財政部臺灣省北區國稅局查緝案件稽查報告書、營業人營業設立及變更登記之稅籍資料、公司登記資料、專案申請調檔統一發票查核名冊及清單、汶鴻公司銀行帳戶存提明細為憑，而非以其刑事責任之有無為據；原告之補稅及罰鍰處分，既基於行政責任而非依附刑事責任，亦未以民事或刑事判決及其他裁判或行政處分為判斷基礎，是原告負責人刑事部分嗣雖經判決無罪確定，尚難謂符合行政訴訟法第273 條第1 項第11款所定再審事由之構成要件，且刑事無罪判決只是就已發生之事實、證據為刑法上之評價，亦難謂係前揭行政程序法第128 條第1 項第2 款所稱「發生新事實或發現新證據」，被告主張原告請求不合於行政程序法第128 條第1項第2 款及第3 款規定，並無不合。

二、財政部台灣北區國稅局95年9 月11日95年度財營字第Z0000000000000號課稅及罰鍰處分並無行政訴訟法第273 條第1 項第1 款（適用法規顯有錯誤）之再開行政程序之理由：

（一）按「刑事判決所認定之事實，及其所持法律上見解，並不能拘束本院。本院應本於調查所得，自為認定及裁判。」、「行政爭訟事件並不受刑事判決認定事實之拘束。」，改制前最高行政法院44年判字第48號、59年判字第410 號判例著明文，蓋「刑事罰」關乎人身自由，其認定犯罪之證據「證明力」，通說認為必須達「嚴格之證明」，而「行政罰」對人民權益之侵害，遠低於刑事罰，其認定違規之證據證明力，本來就較刑事罰為寬鬆，同樣證據之證明力，縱未達於成立刑事「犯罪」嚴格證明之標準，但可能足達一般證明或釋明之程度而成立行政違規。

（二）本件原告負責人刑事部分雖經判決無罪確定，但刑事案件與行政案件認定事實所依證據之寬嚴標準不同，難謂財政部台灣北區國稅局95年9 月11日95年度財營字第Z0000000000000號課稅及罰鍰處分適用「證據法規」顯有錯誤，被告以其不合於行政訴訟法第273 條第1 項第1 款規定，否准原告重開行政程序之請求，並無違誤。

三、從而，原處分並無違法，訴願決定予以維持，亦屬正確，原處分及訴願就原告請求何以不符合行政訴訟法第273 條第1項第11款未予說明，雖有未洽，但結論並無不同，並無撤銷之必要，原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。

四、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第七庭