臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)99年度訴字第1594號

• 裁判案由: 公平交易法
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 99 年 09 月 30 日
• 當事人: 理銘開發股份有限公司

臺北高等行政法院判決
99年度訴字第1594號99年9 月23日辯論終結原 告　理銘開發股份有限公司
代　表　人　甲○○
訴訟代理人　蔡世祺　律師(兼送達代收人)
賴伊信　律師
被 告　行政院公平交易委員會
代　表　人　乙○○○○○○○○
訴訟代理人 劉又銓
丁○○
上列當事人間公平交易法事件，原告不服行政院中華民國99年6
月3 日院臺訴字第0990098690號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：
原告與昌益房屋仲介事業股份有限公司（下稱昌益房屋公司）經人檢舉銷售「一品大觀」建案（下稱系爭建案）所使用之說明書廣告等，均以系爭建案可作為住宅使用宣稱。詎向銀行申請貸款時卻遭拒絕，經向新竹市政府都市發展處查證，始得知系爭建案係屬於複合商業區，不得供作住宅使用，若經稽查發現有居住事實，將採斷水斷電措施及罰鍰。原告與昌益公司使用一般住宅之用語及圖示之廣告銷售建案，卻無法作住宅使用，涉有廣告不實等情。經被告調查結果，以原告及昌益房屋公司銷售系爭建案廣告，對於使用分區為複合商業區之建案使用一般住宅之用語及圖示，就商品之內容及用途為虛偽不實及引人錯誤之表示，違反公平交易法第21條第1 項規定，乃依同法第41條前段規定，於民國（下同）98年11月6 日以公處字第098159號處分書，命原告及昌益房屋公司自該處分書送達之次日起，應立即停止前項違法行為，並分別處原告罰鍰新臺幣（下同）1,500,000 元、昌益房屋公司罰鍰1,000,000 元。原告不服，提起訴願，亦遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、本件原告主張：
㈠被告於系爭建案對非廣告行為主體之原告，未詳予調查原告有無實際參與製作廣告且認定廣告主體標準不一，顯有處分未憑證據認定事實及理由記載不備之違誤，至為灼然。
⒈按「事業不得在商品或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，對於商品之價格、數量、品質、內容、製造之方法、製造日期、有效期限、使用方法、用途、原產地、製造者、製造地、加工者、加工地等，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵」公平交易法第21條第1 項定有明文。又被告對違反公平交易法規定之事業，得限期命其停止、改正或採取必要措施並得處以50,000元以上25,000,000元以下罰金，復為公平交易法第41條所明定。
⒉次按公平交易法第21條立法理由略以「事業常為競爭之目的，於商品或其廣告上或其他使公眾週知之方法，就商品之價格、數量、品質、內容、製造之方法、製造日期、有效期限、使用方法、用途、原產地、製造者、製造地、加工者、加工地等做虛偽不實或引人錯誤之表示，致他人誤信而與之交易遭受損害，故明定禁止」準此，前揭公平交易法第21條所課予事業就廣告內容負有真實義務，目的在防止事業利用不實廣告，致交易相對人產生錯誤之認知或決定，交易秩序因而破壞。
⒊再按行政罰法第3 條及第7 條分別規定「本法所稱行為人，係指實施違反行政法上義務行為之自然人、法人、設有代表人或管理人之非法人團體、中央或地方機關或其他組織。」、「違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰。法人、設有代表人或管理人之非法人團體、中央或地方機關或其他組織違反行政法上義務者，其代表人、管理人、其他有代表權之人或實際行為之職員、受僱員或從業人員之故意、過失，推定為該等組織之故意、過失。」，由是，為制裁行政不法行為而裁處之行政罰，除行為人必須違反法規上應履行之義務外，另須以行為人具有故意或過失之責任條件，始可加以裁處，此即所謂「有責任始有處罰原則」。
⒋末按「行政機關為處分或其他行政行為，應斟酌全部陳述陳述與調查事及證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，並將其決定及理由告知當事人」、「行政處分應記載下列事項: 一、處分相對人之姓名、出生年月日、…二、主旨、事實、理由及其法令依據。…」行政程序法第43條、第96條定有明文。又處分理由之記載，必須使處分相對人得以知悉行政機關獲致結論之原因，其應包括以下項目：（一）法令之引述與必要之解釋。（二）對案件事實之認定。（三）案件事實涵攝於法令構成要件之判斷。（四）法律效果斟酌之依據（於有裁量授權時）等。至於具體個案之行政處分在說理上是否完備而符合上開要求，應為實質上判斷，不得僅因處分書上備有「理由」或「說明」欄之記載，即謂已盡處分理由說明之法律義務，此業經高雄高等行政法院92年度訴字第1157號判決、本院98年度訴更一字第49號判決闡明在案。且徵諸改制前行政法院75年度判字第771 號判決「未依證據而認定事實遽行處分，尚嫌率斷」，準此，被告作成裁罰之行政處分，自應依憑證據認定有無公平交易法第21條之違章事實，否則，即有處分不備理由及未依證據認定事實之違法瑕疪。
⒌綜上，被告如認定事業涉有違反前揭公平交易法第21條廣告不實之情事，依公平交易法第41條規定應課予罰鍰，自應先就行政罰之主體先予釐清，即被告應先就事業是否為公平交易法第21條之義務主體為調查，以認定是否為廣告行為主體，次之，再調查事業有無違反「廣告內容真實之義務」及「有無故意或過失」加以審酌，苟其非以實際廣告行為主體為裁罰對象，不僅有違「有責任始有處罰」原則，抑且明顯濫用公權力，而構成國家賠償事由，合先敘明。
⒍茲查，系爭建案原係由中耀建設股份有限公司（下稱中耀公司）開發興建，嗣因中耀公司本身業務因素，故中耀公司乃將前開建案之權利義務關係轉由原告所承受；又中耀公司投資興建時，已先委由昌益房屋公司負責系爭建案之銷售並簽訂合約，此有中耀公司與昌益房屋公司所訂定之銷售承攬合約書可稽，而系爭建案轉由原告承受乙事在經昌益房屋公司同意後，三方在96年7 月20日簽訂協議書，確定將系爭建案由原告承受原合約之權利義務，即原告承受前揭銷售承攬合約書之權利義務，為該合約之委託人。原告承受系爭建案後，另與昌益房屋公司在96年7 月27日就建案之銷售為補充協議，此有雙方簽訂銷售承攬補充合約書可資為證。原告另針對建案之客戶服務及相關建案之綜合規劃業務，復於96年8 月1 日另與昌益建設股份有限公司（下稱昌益建設公司）簽訂綜合規劃及客戶服務業務執行合約，惟原告發現原合約（與昌益房屋公司之銷售承攬合約）與昌益建設公司之服務合約，就「房屋銷售事宜」有所重疊，故原告於96年8 月29日特別再發函通知昌益建設公司，系爭建案有關之文宣、合約擬稿業務不須由昌益建設公司執行，據此，就系爭建案之房屋銷售業務，係由昌益房屋公司所執行甚為明確。
⒎次查，觀諸由前揭原告與昌益房屋公司簽訂之銷售承攬補充合約書第1 條「乙方（即昌益房屋公司）負責銷售房屋，有關銷售廣告之企劃、製作（含網頁）及文宣之審查、建材設備、格局空間及模型展示之內容說明，均由乙方負責規劃審查辦理，且均不得有違反法令情事，否則，應由乙方自負法律上之責任，與甲方（即原告）無涉」及第4
條「乙方（即昌益房屋公司）銷售房屋所支出之相關廣告企劃、製作（含網頁）及文宣、模型展示、海報、指示牌、接待中心內擺設等費用，均由乙方自行負擔，與甲方（即原告）無關。」，足見系爭建案之相關廣告製作、審核及刊登等事宜確係由昌益房屋公司所規劃辦理。再參之被告亦於原處分明確載明「另被處分人昌益房屋亦負責簽約樣品屋裝潢工程及系爭建案之現場銷售業務，並自行支付前開廣告宣傳及人事費用，再按房屋銷售金額之4 ％收取報酬，其實際參與廣告文案之製作，並進而利用廣告銷售，且隨銷售戶數之增加獲利益增，其經營型態顯與一般廣告代理業有所不同，足堪認定為本案廣告行為主體。」等語，益徵被告調查後，係以實際製作廣告之昌益房屋公司作為本件系爭建案之廣告主體，自無疑問。然被告另認定原告亦為系爭建案之廣告主體，僅憑廣告說明書上載有原告之公司名稱，即遽認原告為系爭廣告行為主體，顯有未依證據調查事實之違誤。蓋被告認定昌益房屋公司為廣告主體係有「實際參與製作」，則就未參與實際製作之原告卻又僅以系爭建案相關廣告文宣上載原告公司之名稱遽認原告亦為系爭建案之廣告主體，被告認定之標準何在？縱在系爭建案廣告出現有原告公司名稱，然原告如善意（不知廣告不實）由昌益房屋公司使用原告公司名稱標示於廣告上，又如何課予善意且非由原告標示公司名稱之原告負擔廣告內容真實義務？且若依被告以廣告出現原告公司名稱即可認定為廣告主體，則是否出現於系爭建案廣告之任何公司均可認定為廣告主體而裁罰？據此，被告就廣告出現對非實際製作廣告之事業予以裁罰可否達成前揭公平交易法第21條之立法目的，容有疑問，被告未詳予調查原告有無實際參與製作廣告之事證，僅以上開理由逕為裁罰，其所作成之處分自有處分理由不備之違法。
⒏又原處分略以: 「被處分人理銘開發除出資興建本案外，並本於銷售自己商品之意思，委託被處分人昌益房屋為其製作本案廣告及銷售商品，故被處分人理銘開發核為本案廣告行為主體。」云云，被告除上開依廣告說明書認定原告為行為主體之理由外，另依原告於系爭建案係銷售商品為由云云，認原告為系爭建案廣告之行為主體，訴願決定書亦略以「…另樣品屋各房間標示有系爭建案名稱、接待中心現場供之空間格局配置圖亦載有The Great Exhibition Arch （系爭建案英文名稱）及光碟廣告載有『投資興建／理銘開發股份有限公司』等字樣，是訴願人除出資興建系爭建案外，並本於銷售自己商品之意思，委託昌益房屋公司為其製作系爭建案廣告及銷售商品，訴願人為系爭建案廣告行為主體。」云云，認定原告為系爭建案之廣告行為主體，然系爭建案固為原告所投資興建，然不論任何產業，投資者目的即在獲利，實屬常理，惟此不足作為認定事業為廣告行為主體而應負廣告內容真實義務之標準，倘若依被告及訴願機關之標準，因系爭建案獲利即應就廣告不實負責，豈非所有委託他事業負責廣告製作、刊登廣告者，無論其與廣告刊登者間之有無責任歸屬及權利義務之約定、甚至廣告刊登者本身有無逸脫廣告內容範圍而與法令有無違背？則不衡量上開情形一律課予委託者應負廣告內容真實義務，逕為裁罰，自有違行政罰法第3 條及第7 條之「有責任始有處罰原則」，是以，被告以銷售商品作為認定原告為廣告行為主體，自有未洽。
㈡何況，原告就公平交易法第21條之廣告內容真實義務，並無故意或過失可言。蓋依前揭原告與昌益房屋公司所簽訂之補充合約書可知，昌益房屋公司除負有廣告企劃製作之主導權及決定權外，就系爭建案之銷售廣告自應遵守公平交易法等相關法令，且原告既已將使用分區資訊完全揭露告知昌益房屋公司，善盡契約之告知義務，抑且未實際參與廣告之企劃製作及審核，就公平交易法第21條所課予之廣告真實義務自無故意或過失可言，揆諸前揭法文，自欠缺裁罰之責任條件。
㈢綜上所述，被告並非本件系爭建案之廣告主體，被告及訴願機關逕依廣告文宣載有被告公司名稱且為系爭建案銷售獲利者，認定原告為廣告主體有廣告不實，原處分及訴願決定均有違誤之處，為此，原告依據行政訴訟法第4 條第1 項規定，提起本件撤銷訴訟，並聲明求為判決：訴願決定及原處分關於原告部分均撤銷。訴訟費用由被告負擔。
三、被告則以：
㈠有關原告主張系爭建案廣告並無虛偽不實或引人錯誤情事而未違反公平交易法第21條乙節：
⒈按公平交易法第21條第1 項規定：「事業不得在商品或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，對於商品之價格、數量、品質、內容、製造方法、製造日期、有效期限、使用方法、用途、原產地、製造者、製造地、加工者、加工地等，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。」所稱「虛偽不實」係指表示或表徵與事實不符，其差異難為一般或相關大眾所接受，而有引起錯誤之認知或決定之虞者；所稱「引人錯誤」係指表示或表徵不論是否與事實相符，而有引起一般或相關大眾錯誤之認知或決定之虞者。故事業於廣告上，對於商品之用途為虛偽不實或引人錯誤之表示者，即屬違反上開規定。本案原告於銷售系爭建案廣告上，對於使用分區為複合商業區之建案使用一般住宅用語說明，就商品之用途及內容為虛偽不實及引人錯誤之表示，已違反公平交易法第21條第1 項之規定，經被告原處分命其立即停止前項違法行為，並處新臺幣1,500,000 罰鍰，認事用法並無違誤，合先敘明。
⒉有關原告是否為廣告主部分：
原告稱其與昌益房屋公司所簽協議書及銷售承攬補充合約書中明定由昌益房屋公司負責廣告之設計、使用等，原告並無參與，故不得認定其為廣告主云云。惟查：原告為系爭建案之投資興建事業，並為系爭建案買賣之出賣人，原告將系爭建案委託昌益房屋公司代為銷售，並支付服務報酬，昌益房屋公司刊登系爭廣告等行為，係用以執行原告委託之系爭建案代理銷售業務。復按系爭廣告內，如說明書廣告載有「投資興建/ 理銘開發股份有限公司」等語，另樣品屋各房間標示有案關建案名稱、接待中心現場提供之空間格局配置圖亦載有The Great Exhibition Arch （案關建案英文名稱），光碟廣告中亦載有「投資興建/ 理銘開發股份有限公司」字樣，此足堪認原告於系爭廣告內具名對外銷售。事業對廣告內容是否有具體參與製作或僅有審核同意，以及產品或服務是否因該廣告而獲有利益，均為考量該事業是否為廣告行為主體之因素，須依事實上雙方實質合作關係而定，本案中原告既出資興建本建案，且為系爭廣告主要獲利人，應為本法所稱之廣告主當無疑義，其雖本於銷售自己商品之意思，委託昌益房屋公司為其製作本案廣告及銷售商品，仍不得認為其已免除廣告主之責任，原告之主張顯屬辯詞。
⒊原告稱其未參與案關廣告之企劃製作及審核，廣告內容非其事前所得知悉，故其並無故意或過失乙節云云乙節：
⑴按公平交易法第21條之「虛偽不實」或「引人錯誤」之責任，主觀要件上並不以故意為限，亦及於過失，而本案原告就系爭廣告所為虛偽不實及引人錯誤之表示，縱無故意，亦有過失，茲說明如次：
①依公平交易法第21條第1 項之規定，事業就其商品或廣告之標示是否正確，負有確保、檢查、監督及錯誤防止等之注意義務：
按事業作為在市場上從事競爭之主體，自負有法律所課予之義務暨其所應擔當之社會作用，其中即包含公平交易法所課予事業於從事競爭時，其手段應符合商業倫理之社會公益義務，並且基此公益義務，衍生相關應盡之注意義務，以達維護競爭秩序之目的。具體言之，依公平交易法第21條之規定，事業負有不得以虛偽不實或引人錯誤之資訊爭取交易機會之義務，因此事業就其商品或廣告之標示是否正確，即負有確保、檢查及監督等之注意義務，而此等注意義務，並構成了公平交易法第21條之規範內涵。
②事業於從事競爭活動時，如有能力施以前揭之注意，卻未加以注意，即就違反公平交易法第21條之規定為有過失：
按過失以注意義務之違反為前提，是以事業於從事競爭活動時，如違反其應盡之注意義務，即有過失存在，從而，事業倘就其商品或廣告標示之正確性，有能力盡其確保、檢查、監督及防止錯誤等之注意義務，然卻未加以注意，即就違反公平交易法第21條之規定，有過失存在，本案之廣告為牽涉預計銷售金額62億的建案廣告，且廣告之性質本即為對外公開使一般大眾得知，依一般經驗法則，難謂原告對於此一重要廣告內容完全不予注意，從而原告未就系爭廣告不實之處予以檢查、監督及防止錯誤，應認其有過失無疑。③綜上，原告既為系爭廣告之廣告主，即就系爭建案是否如其廣告所宣稱具有可供一般大眾作為住宅之用的功能，負有確保、檢查及監督其正確性之注意義務，而該等對廣告主所課與之注意義務，要不因廣告主是否另委託他人製做廣告而有不同。
⑵另徵諸改制前行政法院判決88年度判字第255 號判決於理由揭示「建設公司於委託他公司代為行銷廣告時，自應對其代為設計、製作之各類廣告及印刷品，負有管理及監督責任，以免造成消費大眾之錯誤認識及期待，不得以該業務委託他人為之而排除其行政責任」，及最高行政法院判決90年度判字第444 號判決「系爭預售屋銷售廣告，既由原告委託…廣告公司處理，則該受委託人之故意過失，自應由原告負與自己過意過失之同一責任，乃法理當然之結果，不能以代理人之故意過失作為免除自己責任之理由。」準此，原告所述顯不可採。
⑶揆諸上開說明，原告負有公平交易法第21條對事業所課予不得為不實廣告之相關注意義務，就本案廣告不實之事實縱無故意，亦有過失。準此，被告原處分認定原告就系爭廣告所為虛偽不實及引人錯誤之表示，構成公平交易法第21條之違反，即無違誤。
㈡綜上論述，原處分及訴願決定並無違誤等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴、訴訟費用由原告負擔。
四、上開事實概要欄所述之事實，除後列之爭點事項外，其餘為兩造所不爭執，並有原處分書、檢舉人申訴書、系爭建案相關圖說、房屋預定買賣契約書、建造執照、付款明細表、社區住戶管理規約、新竹科技特定區計畫土地使用分區及都市設計管制要點、原告96年度年報、壹蘋果網絡購屋指南（系爭建案）、被告98年4 月2 日公參字第0980003154號函、原告98年3 月31日98理銘字第017 號函、新竹市稅務局98 年4月1 日新市稅房字第0980009564號函、三築室內設計工程有限公司98年4 月2 日函、原告98年4 月2 日98理銘字第018
號函、被告98年4 月2 日供參字第0980003154號函、三築室內設計工程有限公司98年4 月13日陳述書、被告98年5 月1
日公參字第0980004207號書函、被告98年5 月6 日陳述紀錄、原告98年5 月6 日98理銘字第023 號陳述意見書、昌益房屋公司與中耀公司房屋銷售承攬合約書、協議書、原告與昌益建設公司土地開發興建案綜合規劃服務契約書、原告98年8 月29日98理銘字第024 號函、原告與昌益房屋公司銷售承攬補充合約書、新竹市都市計畫土地使用分區及公共設施用地證明書、被告98年5 月21日供參字第0980004954號函、被告98年5 月21日供參字第0980004955號函、原告98理銘字第027 號補充陳述意見書、統一發票影本、新竹市政府96年8
月6 日府工建字第0960080600號函、起造人名冊、使用執照、昌益房屋公司98年6 月24日陳述意見書等件分別附原處分卷、訴願卷及本院卷可稽，為可確認之事實。
五、歸納兩造上述之主張，本件爭執之重點在於：原告是否為系爭廣告之廣告主? 原告有無違反公平交易法第21條規定之違規行為及故意或過失? 原處分命原告立即停止前項違法行為，並處1,500,000罰鍰，是否適法? 本院判斷如下：
㈠按公平交易法第21條第1 項規定「事業不得在商品或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，對於商品之價格、數量、品質、內容、製造方法、製造日期、有效期限、使用方法、用途、原產地、製造者、製造地、加工者、加工地等，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。」第41條前段規定「公平交易委員會對於違反本法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處新臺幣5 萬元以上2
千5 百萬元以下罰鍰；…。」準此，有關不實廣告之立法目的，係在規範廣告主於廣告時真實表示，以確保市場公平競爭之秩序及市場效能無因該廣告內容而遭致損害，其所非難者乃為利用虛偽不實之廣告以爭取交易機會之不正競爭手段。
㈡次按「五、本法第21條所稱虛偽不實，係指表示或表徵與事實不符，其差異難為相當數量之一般或相關大眾所接受，而足以引起錯誤之認知或決定者。」、「六、本法第21條所稱引人錯誤，係指表示或表徵不論是否與事實相符，足以引起相當數量之一般或相關大眾錯誤之認知或決定者。」、「七、虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵判斷原則如下：（一）表示或表徵應以相關交易相對人普通注意力之認知，判斷有無虛偽不實或引人錯誤之情事。（二）表示或表徵隔離觀察雖為真實，然合併觀察之整體印象及效果，倘足以引起相當數量之相關交易相對人錯誤認知或決定者，即屬引人錯誤。（三）表示或表徵之內容以對比或特別顯著方式為之，而其特別顯著之主要部分易形成消費者決定是否交易之主要因素，故其是否虛偽不實或引人錯誤，得就該特別顯著之主要部分單獨加以觀察而判定。（四）表示或表徵客觀上具有多重合理的解釋時，其中一義為真者，即無不實。但其引人錯誤之意圖明顯者，不在此限。」、「八、前點各款判斷原則適用時應考量下列因素：（一）表示或表徵與實際狀況之差異程度。（二）表示或表徵之內容是否足以影響具有普通知識經驗之相關交易相對人為合理判斷並作成交易決定。（三）對處於競爭之事業及交易相對人經濟利益之影響。」、「九、廣告是否虛偽不實或引人錯誤，應以廣告主使用廣告時之客觀狀況予以判斷。廣告主使用廣告時，已預知或可得知其日後給付之內容無法與廣告相符，則其廣告有虛偽不實或引人錯誤。第一項所稱之客觀狀況，係指廣告主提供日後給付之能力、法令之規定、商品（或服務）之供給…等。」為被告對於公平交易法第21條案件之處理原則第5 、6 、7 、8
、9 條所明定，而上開處理原則係被告本於法定權限，為確保事業公平競爭，保障消費者權益，有效執行公平交易法第21條，就事業於商品（服務）或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵之認定所為技術性、細節性之規定，核與公平交易法之立法意旨無違，且未逾越法律規定，行政機關辦理相關事宜自得予以適用。
㈢再按預售屋廣告是否為虛偽不實或引人錯誤，應以廣告主使用廣告時之客觀狀況以予判斷，預售屋廣告之廣告主使用廣告時，已預知或可得知其日後給付內容無法與廣告相符，則其廣告有虛偽不實或引人錯誤。倘事業在廣告上對於建物設施之興建與其合法性為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵，將導致購屋者產生錯誤認知或決定之可能，增加其在交易過程中之資訊辨識成本，並迫使其他供給者，採取相同之混淆手段，造成市場資訊的混亂，形成不符合效率競爭之市場狀態，而危害交易秩序，構成不正競爭，當有依公平交易法第21條規範之必要。再者，公平交易法第21條之表示或表徵是否虛偽不實或引人錯誤，以該表示或表徵之內容合併觀察之整體印象及效果，足以影響具有普通知識經驗之一般大眾為合理判斷並作成交易決定為已足，故應考量表示或表徵與實際狀況之差異程度、表示或表徵之內容是否足以影響具有普通知識經驗之一般大眾為合理判斷並作成交易決定，以及對處於競爭之事業及交易相對人經濟利益之影響等。而一般消費者對廣告之認知，大皆為廣告中對商品內容所為之表示或表徵當與事實相符，且可合理期待其為合法，並作為決定交易與否之依據，因此，事業於建物銷售廣告上提供所售建物之相關資訊，以爭取交易相對人與其交易時，當負較高之注意義務妥為規劃，確保廣告之真實，以避免購屋者因其虛偽不實或引人錯誤之廣告內容，產生錯誤之認知與決定。故本件原告刊登系爭廣告，對象係針對不特定之消費者，具有一定之招徠效果，倘事業於商品或廣告上，對於商品之內容為虛偽不實或引人錯誤之表示者，即違反公平交易法第21條規定，又是否違反該規定，應以社會通念作為判斷之依據。
㈣查原告於97年12月4 日取得系爭建案使用執照，分別於96年7 月20日、96年7 月27日與昌益房屋公司簽訂協議書及銷售承攬補充合約書，委託昌益房屋公司負責系爭建案之廣告業務企劃及銷售，有使用執照、房屋銷售承攬合約書、協議書及銷售承攬補充合約書等件在卷可按( 見原處分卷乙第844
- 857 頁及本院卷第26-29 頁) ，並為兩造所不爭。系爭建案因屬預售屋之銷售，故於銷售時並無興建完成之房屋可為交易參考，銷售現場設置之樣品屋、置於接待中心之空間格局配置圖及光碟廣告，均在於積極營造整體銷售房地之具體印象，協助買方認知交易標的之內容、使用用途及利用可能性，以達推介及宣傳之目的，故均屬廣告行為。而案關說明書廣告載有「投資興建/ 理銘開發股份有限公司」等語，另樣品屋各房間標示有系爭建案名稱、接待中心現場提供之空間格局配置圖亦載有The Great Exhibition Arch （系爭建案英文名稱）及光碟廣告載有「投資興建/ 理銘開發股份有限公司」等字樣，足見，原告除出資興建系爭建案外，並本於銷售自己商品之意思，委託昌益房屋公司為其製作系爭建案廣告及銷售商品，原告及昌益房屋公司各因銷售或履行銷售企劃之目的，而對外同為系爭廣告，故均為廣告行為之主體，應可認定。是原告主張系爭建案之相關廣告製作、審核及刊登等事宜確係由昌益房屋公司所規劃辦理。原告並非實際製作廣告之事業，原告並非廣告主，被告未詳予調查原告有無實際參與製作廣告之事證，逕為裁罰，自屬違法云云，尚非可採。
㈤次查，系爭建案係於96年8 月1 日取得建造執照（96府工建字第00280 號）及97年12月4 日取得使用執照（97府工使字第00527 號），為地上14層地下3 層7 幢10棟建築，2 樓以上皆為辦公室用途，並未核定可作住宅使用( 見原處分卷乙第844 -857頁) 。又被告以98年7 月2 日公參字第0980006462號函詢問新竹市政府系爭建案作住宅使用違反何種建築法令覆稱略以: 「... 說明:...二、查旨揭建案都市計畫土地使用分區係為『複合商業區』，依本市95年10月27日發佈實施之『擬定新竹科技特定區計畫細部計畫』及96年5 月28日發布實施之『擬定新竹科技特定區計畫細部計畫（保留案第九案）』土地使用分區管制要點之規定: 『複合商業區為商業購物中心及休閒娛樂中心使用為主，不得供作住宅使用』，相關容許使用組別業明訂於前揭都市計畫書... ，故該地若作為住宅使用係違反上開都市書畫書之規定。」等情，有新竹市政府98年7 月8 日府都計字第0980072127號函在卷可稽( 見原處分卷乙第900 頁)。 可知，系爭建案都市計畫土地使用分區為複合商業區，不得供作住宅使用，若有違反，新竹市政府得依都市計畫法第79條規定「都市計畫範圍內土地或建築物之使用，或從事建造、採取土石、變更地形，違反本法或內政部、直轄市、縣( 市) ( 局) 政府依本法所發布之命令者，當地地方政府或鄉、鎮、縣轄市公所得處其土地或建築物所有權人、使用人或管理人新臺幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰，並勒令拆除、改建、停止使用或恢復原狀。不拆除、改建、停止使用或恢復原狀者，得按次處罰，並停止供水、供電、封閉、強制拆除或採取其他恢復原狀之措施，其費用由土地或建築物所有權人、使用人或管理人負擔。... 」科處罰鍰，並勒令拆除、改建、停止使用或恢復原狀。
㈥再查，系爭廣告說明書載有「全家作登山…等活動」、「就在這樣從公園回家..」、「使每個家庭都能擁有上好條件的採光、通風」、「Comtemporary現代、Organic 有機、Functi onal 機能等優質住宅特有的內涵」、「將住戶每天必經的主要門廳入口做了最流暢的動線規劃」、「用優雅的詩性線條，示意回家的路徑」、「數位住宅無限生活數位家庭生活」、「大樓住家配置居家數位對講保全( 二合一) 系統、廚房設有定溫型偵測器、瓦斯偵測器」、「世紀名宅的世界首演」等內容並( 見系爭廣告第17、24、31、32、59、61、83頁反面) ，另於建材& 設備部分載有「大樓室內臥房、衛浴間用挑高二米二蜂巢板門、客廳、餐廳、臥室全部塗刷虹牌水泥漆、客廳、餐廳、廚房地坪採用三洋拋光石英磚80×
80cm、主浴室、孝親房浴室」等內容( 見系爭廣告第80-81
頁) ，實易使相當數量之一般及相關大眾誤認系爭建案可合法供作一般住宅使用。且該建案樣品屋係以客廳、餐廳、臥室之裝潢設計，客廳、餐廳、臥室各房間均放置載有系爭建案名稱立牌( 見原處分卷乙第774-789 頁) ，及繪製住宅設計之空間格局配置圖，與光碟廣告載有「世紀名宅的世界首演」等內容，均足使相當數量之一般及相關大眾誤認系爭建案可合法供作一般住宅使用，並據此認知作成交易決定。則系爭廣告使用一般住宅之用語及圖示說明，與都市計畫法核定用途「複合商業區」不符，足使一般大眾誤認系爭建案可供住宅使用，故該廣告所為之表示或表徵與實際狀況之差異程度，難為相當數量之一般大眾所接受，影響一般大眾為合理判斷並作成交易決定，並將導致市場競爭秩序喪失其原有之效能，使競爭同業蒙受失去顧客之損害，而足以產生不正競爭之效果，核屬對商品之內容為虛偽不實及引人錯誤之表示，至為明灼。
㈦原告雖主張其未實際參與製作廣告，並無違反公平交易法之故意或過失，原處分違反行政罰法第3 條及第7 條之「有責任始有處罰原則」云云，委無可採。惟按，事業作為在市場上從事競爭之主體，自負有法律所課予之義務暨其所應擔當之社會作用，其中即包含公平交易法所課予事業於從事競爭時，其手段應符合商業倫理之社會公益義務，並基此公益義務，衍生相關應盡之注意義務，以達維護競爭秩序之目的。依公平交易法第21條規定，事業負有不得以虛偽不實或引人錯誤之資訊爭取交易機會之義務，因此事業就其商品或廣告之標示是否正確，即負有確保、檢查及監督等之注意義務，而此等注意義務，並構成公平交易法第21條之規範內涵。原告既為系爭建案廣告之廣告主，即應就系爭建案是否如其廣告所宣稱具有可供一般大眾作為住宅之用的功能，負有確保、檢查及監督其正確性之注意義務，而該等對廣告主所課與之注意義務，要不因廣告主是否另委託他人製作廣告而有不同。原告為免除行政相關責任，而與昌益房屋公司簽訂銷售承攬合約書，約定昌益房屋公司負有審查系爭建案廣告之責任，此為原告與昌益房屋公司間私法上之權利義務關係，與認定系爭建案廣告之廣告主體、廣告不實等情，並無必然關係。經查，系爭預售屋銷售廣告，既由原告委託昌益房屋公司處理，則該受委託人之故意過失，自應由原告負與自己故意過失之同一責任，乃法理當然之結果，不能以代理人之故意過失作為免除自己責任之理由。原告係以投資興建建築為專業，更為系爭建物之起造人，對於建物之整體環境、設施、配置等，當負有較高之注意義務及設計規劃能力。其於委託昌益房屋公司代為行銷廣告時，自應對其代為設計製作之各類廣告及接待中心樣品屋之設置，負有管理及監督責任，以免造成消費大眾之錯誤認識及期待，不應以該業務委託昌益房屋公司為之，即得排除其所應負之責任。本院請原告說明事前有無與昌益公司溝通協調系爭廣告內容? 事後有無看過昌益公司製作的廣告? 看過廣告後有無提出異議或修改的意見? 答稱: 「( 問: 原告事後有無看過昌益公司製作的廣告？) 製作完成後有看過。( 問: 有無去現場的接待中心和樣品屋看過？) 原告訴訟代理人再陳報。接待中心會同時有好幾個建案在進行。( 問: 看過廣告後有無提出異議或修改的意見？) 沒有。」等語( 見本院卷第59頁) ，可知，原告自承系爭廣告製作完成後，確有看過系爭廣告，未提出任何異議及修改的意見。又證人即昌益房屋公司副總經理丙○○到庭證稱: 「( 問: 理銘公司就房子銷售事宜有無和昌益公司開過會？) 有，會不定期跟理銘公司開會，開會中廣告也有提供給理銘公司審核。( 問: 整本廣告原告有無提出要修改的地方？（提示廣告）這是定稿，96年到現在，在初稿時有修正一些內容，但我已經忘記了。原告有看過。( 問: 樣品屋原告有看過？有無提出要修改的地方？) 有。沒有要求修改。( 問: 討論廣告內容時理銘公司有修改權？是。」等語( 見本院卷第68-70 頁) ，益證，原告確有審核系爭廣告及樣品屋，並有權修改廣告內容，系爭廣告已是最終定稿，原告未再要求修改。則原告於閱覽系爭廣告與樣品屋後，對於系爭廣告使用一般住宅之用語及圖示說明，與都市計畫法核定用途不符，樣品屋以客廳、餐廳、臥室之裝潢設計，客廳、餐廳、臥室各房間均放置載有系爭建案名稱立牌，均足使一般大眾誤認系爭建案可供住宅使用，對商品之內容為虛偽不實及引人錯誤之表示，未及時異議並提出修正意見，尚難認原告已盡其管理及監督責任。足認原告就公平交易法第21條對事業所課予不得為不實廣告之相關注意義務，縱無故意，亦有應注意、能注意而不注意之過失情事。原告此部分之主張，委無可採。
㈧末按，公平交易法施行細則第36條規定：「依本法量處罰鍰時，應審酌一切情狀，並注意下列事項：⒈違法行為之動機、目的及預期之不當利益。⒉違法行為對交易秩序之危害程度。⒊違法行為危害交易秩序之持續期間。⒋因違法行為所得利益。⒌事業之規模、經營狀況及其市場地位。⒍違法類型曾否經中央主管機關導正或警示。⒎以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰。⒏違法後悛悔實據及配合調查等態度。」查原告於系爭建案廣告，對於使用分區為複合商業區之建案使用一般住宅之用語及圖示，就商品之內容及用途為虛偽不實及引人錯誤之表示，違反公平交易法第21條第1項
規定，違章事證明確，已如前述。被告審酌原告委託昌益房屋公司為其製作系爭建案廣告及銷售商品，銷售獲利金額達51億元，其中昌益房屋公司依雙方簽訂協議書及銷售承攬補充合約書內容，按房屋銷售金額之4 ％收取報酬，且原告之營業規模於96及97年度均達4 億元以上，而昌益房屋公司之營業規模於96及97年度均達1 億元以上等銷售獲利金額（即違法行為所得利益，而非銷售所得毛利或銷售所得淨利）、營業規模及對違法行為之支配能力情狀，並參考往例對於建商所為不實廣告之裁罰額度，依同法第41條前段規定，命原告自原處分送達之次日起，應立即停止前項違法行為，並處原告罰鍰1,500,000元，於法尚無不合。
六、綜上，原告所訴各節，均非可採，原處分認事用法，核無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，原告徒執前詞，訴請撤銷原處分關於原告部分及訴願決定，為無理由，應予駁回。七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述，於判決結果不生影響，無庸一一論列，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1
項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　99　　年 9 月　 30 日臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 帥嘉寶
法 官 陳心弘
法 官　林惠瑜
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中　　華　　民　　國　　99　　年　 9 月　 30 日書記官 劉道文