臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)99年度訴字第1665號

• 裁判案由: 公平交易法
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 99 年 12 月 16 日

臺北高等行政法院判決
99年度訴字第1665號99年12月2日辯論終結原 告　理銘開發股份有限公司
代　表　人　周樑鐘
訴訟代理人　蔡世祺律師
賴伊信律師
被 告　行政院公平交易委員會
代　表　人　吳秀明（主任委員）
訴訟代理人　黃佩琳
陳人鸚
上列當事人間公平交易法事件，原告不服行政院中華民國99年6
月10日院臺訴字第0990098153號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：被告依檢舉調查結果，以原告與竹盛事業股份有限公司（下稱竹盛公司）銷售「丹麥」建案（下稱系爭建案）廣告，對於使用分區為科技產業專用區之建案使用一般住宅之用語及圖示，就商品之內容及用途為虛偽不實及引人錯誤之表示，違反公平交易法第21條第1 項規定，乃依同法第41條前段規定，以98年12月22日公處字第098179號處分書，命原告及竹盛公司自處分書送達之次日起，應立即停止該項違法行為，並分別處原告及竹盛公司罰鍰新臺幣（下同）100 萬元及30萬元（下稱原處分）。原告不服，提起訴願經決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：
（一）原告非系爭建案之廣告行為主體，被告未詳予調查原告有無實際參與製作廣告且認定廣告主體標準不一，顯有處分未憑證據認定事實及理由記載不備之違誤：
1、系爭建案原係由昌益建設股份有限公司（下稱昌益公司）開發興建，昌益公司開發建案當時，為將房屋銷售業務委由竹盛公司負責，遂與竹盛公司簽訂銷售承攬合約書，嗣昌益公司因業務因素，經昌益公司、竹盛公司、原告三方同意後，簽訂協議書由原告承受前揭銷售承攬合約書之權利義務；原告簽訂協議書後，復與竹盛公司於96年7月27
日簽訂銷售承攬補充合約書，以調整原銷售承攬合約之權利義務內容，觀諸由前揭原告與竹盛公司簽訂之銷售承攬補充合約書第1條「乙方（即竹盛公司）負責銷售房屋，
有關銷售廣告之企劃、製作（含網頁）及文宣之審查、建材設備、格局空間及模型展示之內容說明，均由乙方負責規劃審查辦理，且均不得有違反法令情事，否則，應由乙方自負法律上之責任，與甲方（即原告）無涉」及第4條
「乙方（即竹盛公司）銷售房屋所支出之相關廣告企劃、製作(含網頁)及文宣、模型展示、海報、指示牌、接待中心內擺設等費用，均由乙方自行負擔，與甲方（即原告）無關。」，益徵系爭建案相關之廣告製作、審核及刊登等事宜確由竹盛公司所規劃辦理，要無疑義。被告未詳加審酌上開事證，徒憑原告為出賣人及系爭建案廣告載明有原告公司名稱，即為不利於原告之認定，已有速斷。又廣告案之製作既為竹盛公司所自行製作完成，倘被告認原告為廣告行為主體，自應詳加調查其他證據認定原告有無實際參與系爭建案廣告文宣之製作，諸如建案之網站內容究為何人所架設等事實，而非僅依網站廣告上載有原告之公司名稱，即逕予認定原告為廣告行為主體，況對非實際製作廣告之事業施以裁罰可否達成前揭公平交易法第21條之立法目的，容有疑問，原處分自有處分理由不備之違法。
2、被告除以網站廣告認定原告為行為主體之理由外，另以原告委由竹盛公司代銷售系爭建案之房屋所作之廣告即增加原告交易機會，逕認原告為本件系爭建案之廣告主體，然系爭建案固為原告所投資興建，然不論任何產業，投資者目的即在獲利，且為促進交易機會本自以廣告方式招攬客戶，此為企業行銷之手段，惟僅以「增加交易之機會」尚不足作為認定事業為廣告行為主體而應負廣告內容真實義務之標準，若以此為準，豈非所有委託他事業負責廣告製作、刊登廣告者，無論其與廣告刊登者間之有無責任歸屬及權利義務之約定、甚至廣告刊登者本身有無逸脫廣告內容範圍而與法令有無違背？則不衡量上開情形一律課予委託者應負廣告內容真實義務，自有違行政罰法第3條及第7條之「有責任始有處罰原則」，故被告以銷售商品作為認定原告為廣告行為主體，自有未洽。
3、原告就公平交易法第21條之廣告內容真實義務，並無故意或過失可言。蓋依前揭原告與竹盛公司所簽訂之補充合約書可知，竹盛公司除負有廣告企劃製作之主導權及決定權外，就系爭建案之銷售廣告自應遵守公平交易法等相關法令，且原告既已將系爭建案使用分區資訊完全揭露告知竹盛公司，善盡契約之告知義務，且未實際參與廣告之企劃製作及審核，就公平交易法第21條所課予之廣告真實義務自無故意或過失，自欠缺裁罰之責任條件。
（二）原處分除命停止行為外，另對原告裁處100 萬元罰鍰，顯已違反比例原則：
依公平交易法第41條可知，針對違反公平交易法規定，賦予被告「限期命停止」、「改正其行為」、「採取必要更正措施」及同時可裁處罰鍰之手段，是被告對於違章之案件，有多種手段可選擇，被告自應在考量違章節情之輕重、手段可否達成目的、是否對人民侵害最小等因素後，始加以裁罰，而本件被告對非廣告主體之原告以違反公平交易法第21條規定施予裁罰（不論那一種手段）可否達成立法目的，已有疑義，況原告對廣告真實義務並無故意或過失可言，縱系爭廣告內容有所爭議，本案被告對原告僅須命實際負責之竹盛公司停止其使用該建案之廣告即可達成保護消費者目的，又豈須對非廣告行為主體之原告命其停止違法行為併施予罰鍰之處分，且本案實際負責廣告之竹盛公司僅遭裁罰30萬元，何以非實際負責廣告之原告竟遭裁罰100 萬元，二者相權衡下，實際負責廣告主體之罰鍰金額竟低於非實際負責廣告之原告罰鍰金額甚多，被告之裁量基準為何？雖被告於訴願階段稱：「……本會對於本案罰鍰金額之決定，係基於前開法律賦予之裁量權，逐一審酌施行細則規定之一切事項（訴願人系爭廣告之委託人，竹盛公司為受託人，訴願人97年營業額約2 億2 千萬元較竹盛公司8 千8 百萬元高，且訴願人係第2 次違法）從寬認定後所為之合法裁量，依法並無違誤。」云云，即被告認原告97年營業額約2 億2 千萬元已較竹盛公司為高，作為其審酌標準，然被告所採之「營業額」作標準，究係公平交易法施行細則第36條規定所示之何一情狀？事業規模？市場地位？抑或是違法行為所得利益？若該「營業額」是否指系爭建案之營業額？縱為系爭建案之「營業額」，是否係扣除成本後之獲利？再者，若該「營業額」係指原告之營業規模及市場地位，被告亦應以與原告相同條件之事業作比較衡量方為適法，而非選擇本案之竹盛公司，否則，即係刻意以不同種類及規模之公司作為突顯原告相較下，具較強大之市場地位及營業規模，進而為較高罰鍰之基礎，此項錯誤之比較，自屬違誤，是被告於作成處分時即有未依公平交易法施行細則第36條規定加以審酌裁量情事，且被告竟選擇對原告損害較大之方法，目的與手段間顯不合一定比例，自有權力濫用而構成比例原則之違反。
（三）系爭建案之3 筆土地（即新竹市○○段1341-7、1354、1368地號土地），其中1354、1368地號2 筆土地，均屬擬定擴大新竹市都市計畫（高速公路新竹交流道附近地區）（已發展區）之範圍內，其使用分區為第一種住宅區，依新竹市政府94年12月公布之「擬定擴大新竹市都市計畫（高速公路新竹交流道附近地區）（已發展區）」細部計畫書第27頁，本計畫區內所規劃之第一種住宅區係依「都市計畫法臺灣省施行細則」有關住宅規定辦理。另新竹市○○段1341-7地號土地係屬新竹市公布之「擬定擴大新竹市都市計畫」都市計畫案範圍內，使用分區為科技產業專用區，由該計畫案之附件「土地及建築物使用容許表」可知，科技產業專用區容許可作為商務住宅使用，而所謂商務住宅，除提供一般住宅居家設備外，另提供有商務機能服務設備之住宅，故科技產業專用區自得作為住宅使用。
（四）原告並聲明：
1、訴願決定及原處分關於原告部分均撤銷。
2、訴訟費用由被告負擔。
三、被告則以：
（一）公平交易法第21條第1 項所稱「虛偽不實」係指表示或表徵與事實不符，其差異難為一般或相關大眾所接受，而有引起錯誤之認知或決定之虞者；所稱「引人錯誤」係指表示或表徵不論是否與事實相符，而有引起一般或相關大眾錯誤之認知或決定之虞者。準此，事業倘於商品或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，就商品內容及用途為虛偽不實或引人錯誤之表示者，即違反上開規定，合先敘明。
（二）有關原告爭執其非為系爭建案之廣告行為主體，被告未調查原告有無參與製作廣告且認定廣告主體標準不一，顯有處分未憑證據認定事實及理由記載不備之違誤乙節：
1、系爭建案原係由昌益公司委由竹盛公司銷售，96年7 月20日原告與昌益公司及竹盛公司三方簽訂協議書，同意由原告承受昌益公司與竹盛公司簽定之銷售承攬合約書權利義務，原告另於96年7 月27日與竹盛公司簽銷售承攬補充合約書委託竹盛公司負責本建案之代理銷售房屋及廣告企劃製作。
2、原告為系爭建案之投資興建者，並於98年6 月18日取得使用執照，亦為系爭建案房屋之出賣人（其係以自己名義與消費者簽訂房屋預定買賣契約書），且系爭建案之網站廣告亦載明「投資興建／理銘開發股份有限公司」之字樣。原告本於銷售自己商品之意思委託竹盛公司代理銷售房屋並由竹盛公司負責廣告企劃製作，竹盛公司以提供「空間格局配置參考圖」及「全區配置參考圖」予消費者參考之方式，增加原告取得交易機會，故認原告為本案廣告行為主體殆無疑義。
3、至於對廣告內容是否具參與製作、審核同意或非廣告製作者，僅係考量是否為廣告行為主體之因素，本案依前述雙方實質合作關係，可知原告為廣告行為主體，
4、原告復稱與竹盛公司簽訂之銷售承攬補充合約書第1條及
第4條對於彼此之權利義務已有約定，惟該契約僅係原告
與竹盛公司之私法上責任分擔之內部約定，其與原告是否違反行政法上義務而須負擔行為人責任係屬二事。
（三）有關本建案之使用分區為「科技產業專用區」只能作策略性產業辦公室使用，新竹市政府之法令依據以及違反建管法規或都市計畫法規之法律效果，說明如下：
1、被告經函詢新竹市政府，請提供該使用分區為科技產業專區並無作純住宅使用之法令依據資料，及說明該使用分區名稱是否為新竹市特有，如作純住宅使用以及違反建管法規何項規定？與使用分區不符違反都市計畫法規何項規定？獲新竹市政府函復略以：「二、旨揭分區之劃設，係依據都市計畫法第32條及都市計畫法台灣省施行細則第14條規定劃設之特定專用區；……。三、若申請策略性產業辦公室用途內作與土地使用分區管制不合之使用，則違反都市計畫法第79條之規定。」
2、本案檢舉人向新竹市政府民意信箱詢問「策略性辦公室是否可以當一般住宅使用」，獲回復使用分區為：「科技產業專業區」之建案，登記供策略性辦公室使用不得作策略性產業相關設施以外使用（例純住宅使用），復經新竹市政府就該建案使用用途表示專業意見，略以：⑴案關建案使用分區為科技產業專用區，依「擬定擴大新竹市都市計畫（高速公路新竹交流道附近地區）（變更部分科技產業專用區為廣場用地，部分交通用地為科技產業專用區、廣場用地、道路用地、綠地，部分廣場用地為科技產業專用區、道路用地、綠地，部分綠地為道路用地）細部計畫」書規定，主要為供策略性產業、媒體視訊傳播及相關行業所需之相關辦公、研發、教育訓練、技術性諮詢與服務事業等設施使用，且其樓地板面積應大於申請總樓地板面積50﹪。⑵該建案新建戶數為460 戶，建築物主要用途為店舖、停車空間、飲食店及策略性產業辦公室，其中臨接光復路一段部分為21戶，為店舖、飲食店等商務使用性質（容許使用組別包括商務住宅）之樓地板面積50﹪，符合該都市計畫土地使用分區管制規定；除守衛室1 戶外，其餘438 戶用途為策略性產業辦公室，使用範圍包括資訊服務業、技術研發事業、IC設計業等經行政院指定或經「新竹市都市設計及土地使用開發許可審議委員會」審查通過准予設置之新興重要策略性產業之產品或技術服務項目，並無核定作為純住宅使用，故倘該廣告宣稱可作住宅使用，顯與申請建築物用途不符，則有違反建管法規或都市計畫法規定。
3、綜上所述，原告於廣告就該建物用途為虛偽不實及引人錯誤之表示足堪認定。縱原告辯稱廣告中已標示使用分區，消費者亦無法知悉不得作一般住宅，以及違法使用恐遭強制拆除等重大法律風險，是其行為核屬違反公平交易法第21條第1 項規定。
（四）有關原告爭執被告除命停止行為外，另裁罰100 萬元罰鍰，而實際負責廣告製作之竹盛公司卻僅裁罰30萬元，顯違反比例原則乙節：
1、按公平交易法第21條明文禁止為不實廣告行為，依規範意旨觀之，事業如於廣告上或以其他使公眾得知之方法，就商品相關資訊為不實或引人錯誤之表示時，即違反前開規定，亦即廣告內容如有引起一般或相關大眾錯誤之認知或決定之客觀事實即為已足，尚不以行為人須有主觀之故意要件，原告委託竹盛公司廣告企劃製作為廣告主，對於廣告內容自負有真實義務，尚難以未參與製作及審核無故意或過失推諉卸除廣告主之責任。
2、被告對於本案罰鍰金額之決定，係基於公平交易法施行細則第36條賦予之裁量權，逐一審酌施行細則規定之一切事項從寬認定後所為之合法裁量，依法並無違誤。
3、復原告係第2 次違反同法條行為，竹盛公司係第1 次違反，而原告97年營業額約5 億2 千萬元，較竹盛公司8 千8
百萬元高，且本案銷售金額達33億元以上，竹盛公司僅收取房屋銷售金額之4%為報酬，經被告併予審酌前開因素，裁量處原告100 萬元罰鍰，竹盛公司30萬元罰鍰，並無裁量不當。至原告爭執之營業額標準，係公平交易法第36條規定綜合考量事業之規模及經營狀況等因素之一，被告依據原告之營業規模、獲利能力及對違法行為之支配能力裁處100 萬元罰鍰，尚無違比例原則。
（五）被告並聲明：
1、駁回原告之訴。
2、訴訟費用由原告負擔。
四、按「事業不得在商品或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，對於商品之價格、數量、品質、內容、製造方法、製造日期、有效期限、使用方法、用途、原產地、製造者、製造地、加工者、加工地等，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。」「公平交易委員會對於違反本法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處新臺幣五萬元以上二千五百萬元以下罰鍰。……」公平交易法第21條第1 項、第41條前段定有明文。
五、次按，被告為公平交易法之主管機關，為確保事業公平競爭，保障消費者權益，有效執行公平交易法第21條，禁止事業於商品（服務）或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵，特訂定「行政院公平交易委員會對於公平交易法第二十一條案件之處理原則」以供遵循，其第5 條規定：「本法第二十一條所稱虛偽不實，係指表示或表徵與事實不符，其差異難為一般或相關大眾所接受，而有引起錯誤之認知或決定之虞者。」第6 條規定：「本法第二十一條所稱引人錯誤，係指表示或表徵不論是否與事實相符，而有引起一般或相關大眾錯誤之認知或決定之虞者。」第7 條規定：「虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵判斷原則如下：（一）表示或表徵應以相關交易相對人普通注意力之認知，判斷有無虛偽不實或引人錯誤之情事。（二）表示或表徵隔離觀察雖為真實，然合併觀察之整體印象及效果，而有引起相關交易相對人錯誤認知或決定之虞者，即屬引人錯誤。（三）表示或表徵之內容以對比或特別顯著方式為之，而其特別顯著之主要部分易形成消費者決定是否交易之主要因素，故其是否虛偽不實或引人錯誤，得就該特別顯著之主要部分單獨加以觀察而判定。（四）表示或表徵客觀上具有多重合理的解釋時，其中一義為真者，即無不實。但其引人錯誤之意圖明顯者，不在此限。」第8 條規定：「前點各款判斷原則適用時應考量下列因素：（一）表示或表徵與實際狀況之差異程度。（二）表示或表徵之內容是否足以影響具有普通知識經驗之相關交易相對人為合理判斷並作成交易決定。（三）對處於競爭之事業及交易相對人經濟利益之影響。」第9 條規定：「廣告是否虛偽不實或引人錯誤，應以廣告主使用廣告時之客觀狀況予以判斷。廣告主使用廣告時，已預知或可得知其日後給付之內容無法與廣告相符，則其廣告有虛偽不實或引人錯誤。第一項所稱之客觀狀況，係指廣告主提供日後給付之能力、法令之規定、商品（或服務）之供給……等。」上開處理原則係公平交易法之主管機關即被告，於法定權限範圍內，就事業於商品（服務）或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵等事項，本於職權所為細節性、技術性及解釋性之統一行政規則，為法律所必要之補充，並未逾越公平交易法第21條所規定為維護交易秩序與消費者利益，確保公平競爭等規範意旨，亦未增加法律所無之限制或負擔，核與公平交易法之立法意旨無違，自得予以適用。
六、經查：
（一）系爭建案原係由昌益建設股份有限公司（下稱昌益公司）委由竹盛公司銷售，96年7月20日昌益公司與原告及竹盛
公司三方簽訂協議書，同意由原告承受昌益公司與竹盛公司簽定之銷售承攬合約書權利義務，原告另於96年7月27
日與竹盛公司簽定銷售承攬補充合約書，由竹盛負責系爭建案之各項廣告企劃製作，並由竹盛公司負擔系爭建案之廣告媒體企劃與製作費用、廣告事務費用及銷售業務執行費用等，其亦負責簽約樣品屋裝潢工程及系爭建案之現場銷售業務，並自行支付前開廣告宣傳及人事費用，再按房屋銷售金額之4%收取報酬，原告則為投資興建及實際出賣人等情，有昌益公司與竹盛公司之銷售承攬合約書、昌益公司、竹盛公司及原告協議書、原告與竹盛公司之銷售承攬補充合約書在卷可參（原處分甲卷第69頁、第71頁、第72頁），故此部分之事實，應堪認定。
（二）原告系爭建案，於接待中心使用繪設住宅設計之空間格局配置參考圖（其中繪有3房、廚房及客廳）提供予消費者
購屋參考，且於網站內容載有「創造幸福快樂的生活境地」，及於全區配置參考圖右上角描述「居室空間Home
space 」等廣告內容，有前開廣告附卷可稽，經被告認定前開廣告為虛偽不實及引人錯誤之表示，而為本件裁處等情，有被告98年12月22日公處字第098179號處分書、行政院中華民國99年6 月10日院臺訴字第0990098153號訴願決定書附於原處分卷可憑，應認屬實。原告不服原處分，循序提起行政訴訟，原告並以其非廣告主體，且系爭建案為商務住宅本可供住宅使用等據為主張，故本件應審酌之爭點即為：系爭建案之廣告是否對商品之內容及用途為虛偽不實及引人錯誤之表示？被告作成原處分有無裁量怠惰之違法以及違反比例原則？
七、本院之判斷：
（一）廣告係透過人為媒體以其事布告於眾，並對不特定大眾傳達商品之存在及特徵，其非僅透過大眾傳播媒體為媒介者始足當之，故不限於以報紙雜誌從事廣告行為，亦得透過傳單、戶外看板、影音光碟、網路而為。經查：
1、本件原告承受昌益公司與竹盛公司之銷售承攬合約，委託竹盛公司負責系爭建案之廣告業務企劃及銷售，原告為系爭建案之投資興建者及出賣人，並由原告與消費者簽立房屋預定買賣契約書，系爭建案網路廣告載明「投資興建／理銘開發股份有限公司（即原告）」字樣，竹盛公司另於銷售現場使用載有「芬蘭No.2丹麥Alvar Aalto 」之「空間格局配置參考圖」及全區配置參考圖，提供予消費者參考，故竹盛公司執行系爭建案之銷售業務，其廣告對於消費者之招徠效果，其目的均為增加原告商品之交易機會，二者均享廣告效果所生之效益，足認原告與竹盛公司均為本案廣告主。
2、原告雖主張其系爭廣告均係由竹盛公司製作提供，其並未參與，並無不實廣告之故意或過失云云，惟查，公平交易法第21條第1 項有關不實廣告之立法目的，係在規範事業於廣告時真實表示，以確保市場公平競爭之秩序及市場效能無因該廣告內容而遭致損害，其所非難者乃事業對其商品利用虛偽不實廣告以爭取交易機會之不正競爭手段。原告就系爭建案之銷售廣告事宜，雖委由竹盛公司從事，然依其所承受之昌益公司與竹盛公司銷售承攬合約書第6 條第2 項規定：「廣告企劃、製作，另其銷售相關文件須依甲方（即昌益公司）修改意見校稿確認修正完成後方可印製公開。」等語，顯見依該合約約定，原告就銷售廣告內容非無監督及決定權限，是原告主張其以契約約明由竹盛公司負法律責任，而否認其為系爭建案廣告行為主體，無不實廣告之故意過失云云，均難採認。
（二）本件系爭建案坐落新竹市○○段1341-7地號等土地，使用分區為第一種住宅區、科技產業專用區，為地上15層、地下3 層、3 幢、29棟460 戶之建築，有建造執照、使用執照在卷可憑（原處分卷甲卷第74頁、91頁）。且查：
1、經被告函詢新竹市政府有關系爭建案之使用分區及建築物用途，據覆略以：里銘公司之丹麥建案，其中臨接○○路○段部分（整棟地下1 層至地下4 層）為21戶，建築物用途為店舖、停車空間、飲食店、策略性產業辦公室；除守衛室1 戶外，其餘438 戶用途為策略性產業辦公室，並無作為純住宅使用。而策略性產業相關設施使用範圍，所稱策略型產業係指(1) 資訊服務業、資訊技術研發事業。(2) 產品包裝設計業。(3) 精密機械設備租賃業。(4) 產品展示服務業。(5) ＩＣ設計業。(6) 高科技產業相關之研發、技術性諮詢、技術與人才育成事業。(7) 高科技污染整治之相關環保事業。(8) 生化技術產業。(9)3Ｃ工業。(10)精密電子原件工業。(11)精密機械工業。(12)航太科技工業。(13) 生命醫學及生技產業。(14)綠色技術工業
。(15)高級材料科技工業(16)其他（經行政院指定或經「新竹市都市設計及土地使用開發許可審議委員會」審查通過准予設置之新興重要策略性產業之產品或技術服務項目）。有新竹市政府98年11月2 日府產商字第0980120106號函附卷可參（原處分甲卷第271-272 頁）。
2、又該「科技產業特定區」之劃設，係新竹市政府依都市計畫法第32條及都市計畫法台灣省施行細則第14條規定之特定專用區；依其所屬都市計畫土地使用分區管制要點第2
點之規定，主要為供策略型產業、媒體視訊傳播及相關行業所需之相關辦公、研發、教育訓練、技術性諮詢與服務事業等設施使用，且其樓地板面積應大於申請總樓地板面積百分之五十；其他則可供商場、飲食等設施使用，惟其使用面積不得大於申請總建築樓地板面積之百分之五十等情，亦有該府99年10月27日府都計字第0990118525號函在卷可憑（本院卷第68頁）。
3、故由以上說明可知，系爭建案中臨接○○路○段部分之21戶，建築物用途雖可作為店舖、飲食店之用，然其餘438
戶用途則均為策略性產業辦公室，僅能供作前列(1)-(16)產業使用，應可認定，故原告主張系爭建物均可作為商務住宅使用，顯與事實不符，尚難採信。
（三）原告於接待中心使用繪設住宅設計之空間格局配置參考圖（其中繪有3 房、廚房及客廳）提供予消費者購屋參考，足使消費者產生該參考圖係針對交易標的內容及用途說明之認知，而誤認系爭建案建物用途，與一般住宅用途並無不同；另原告於網站內容載有「創造幸福快樂的生活境地」，及於全區配置參考圖右上角描述「居室空間Homespace 」等廣告內容用語，亦足使一般及相關大眾誤認系爭建案可合法供作一般住宅使用，然系爭建案銷售之大部分建物（438 戶）均屬策略性產業辦公室，僅限特定產業使用已如前述，是原告之廣告就建物用途之表示，與得依都市計畫法、建築法相關法令得合法使用之實際情形顯有差異，且此差異已逾越一般消費大眾所能接受之程度，消費者如據此認知作成交易決定，原告實際上並無從提供何作為一般住宅用途之合法房屋供買方使用，是以系爭廣告之表示及表徵，於客觀上即有虛偽不實及引人錯誤之事實。是以被告認定原告違反公平交易法第21條第1 項之規定，洵非無據。
（四）從而，本件原告之廣告，傳達消費者系爭建案可為一般住宅使用之資訊，與建物實際依都市計畫法、建築法相關法令得合法使用之實際情形顯有差異，是以該廣告就系爭建物用途為虛偽不實及引人錯誤之表示足堪認定，故原處分認原告違反公平交易法第21條第1 項規定，應無違誤。
八、復按，公平交易法施行細則第36條規定：「依本法量處罰鍰時，應審酌一切情狀，並注意下列事項：1.違法行為之動機、目的及預期之不當利益。2.違法行為對交易秩序之危害程度。3.違法行為危害交易秩序之持續期間。4.因違法行為所得利益。5.事業之規模、經營狀況及其市場地位。6.違法類型曾否經中央主管機關導正或警示。7.以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰。8.違法後悛悔實據及配合調查等態度。」本件原告在系爭建案廣告所宣稱內容已違反公平交易法第21條第1 項規定，經被告依前開規定，審酌原告違法行為之動機、目的及預期之不當利益、違法行為對交易秩序之危害程度，並考量原告96年及97年度營業額、系爭建案銷售金額、原告為系爭廣告之委託人，竹盛公司僅為受託人、及原告曾受該會處分等一切情狀後，依公平交易法第41條前段規定，命原告自處分書送達之次日起，應立即停止前項違法行為，並處以罰鍰100 萬元，經核尚無裁量逾越或濫用情事，故原告主張被告怠於裁量，違反比例原則云云，應難憑採。
九、綜上所述，原告主張均非可採，被告認原告違反公平交易法第21條第1 項規定，乃依同法第41條前段規定，命原告立即停止違法行為，並處以罰鍰100 萬元，其認事用法，並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合。從而原告訴請判決如聲明所示，為無理由，應予駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘聲明陳述與攻擊防禦方法，核與判決結果無影響，爰不逐一論列，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項
前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　99　　年　　12　　月　　16　　日臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官　蕭惠芳
法 官 林玫君
法 官 劉穎怡
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中　　華　　民　　國　　99　　年　　12　　月　　16　　日書記官 林苑珍