臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)99年度訴字第2147號

• 裁判案由: 公平交易法
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 100 年 03 月 11 日
• 法官: 許瑞助、林玫君、劉穎怡
• 法定代理人: 姚連地、吳秀明
• 原告: 亞昕開發股份有限公司法人
• 被告: 行政院公平交易委員會法人

臺北高等行政法院判決
99年度訴字第2147號100年2月24日辯論終結原 告　亞昕開發股份有限公司
代　表　人　姚連地（董事長）
訴訟代理人　蔡順雄律師
陳品妤律師
陳怡妃律師
被 告　行政院公平交易委員會
代　表　人　吳秀明（主任委員）
訴訟代理人 陳世芳
黃麗明
上列當事人間公平交易法事件，原告不服行政院中華民國99年9
月3 日院臺訴字第0990102511號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：本件被告依檢舉調查結果，以原告銷售臺北縣林口鄉「亞昕公園大道」建案（下稱系爭建案）廣告，刊載地下1 層之各項公共設施，就商品之內容及用途為虛偽不實及引人錯誤之表示，違反公平交易法第21條第1 項規定，乃依同法第41條前段規定，以99年6 月9 日公處字第099068號處分書，命原告自該處分書送達之次日起，應立即停止前項違法行為，並處原告罰鍰新臺幣（下同）200 萬元（下稱原處分）。原告不服，提起訴願經決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：
（一）系爭建案介紹圖冊並非「廣告」：
系爭建案介紹圖冊，並非放置於銷售接待中心供一般消費者自行翻閱，而係由銷售人員對前來看屋的消費者作介紹時搭配相關房地買賣契約書說明，並非針對不特定人提供消費資訊，亦非於交易前對不特定人之招徠手段，消費者並未受到廣告吸引而前來締約甚至諮詢，從而系爭公園大道建案介紹圖冊未有廣告之功能，充其量不過是一種預售屋之銷售意象加以圖文化的參考手冊，與公平交易法欲規範之「廣告」大有不同。本案原告並未運用系爭建案介紹圖冊對一般不特定大眾為招徠行為，消費者亦不可能受該圖冊之吸引而為消費行為之決定，且該圖冊僅為模擬完工後之3D效果圖，完全未宣稱公園大道地下1 層之公共設施無違相關建管法規，消費者與業者之間資訊不對稱之弊害已被排除，審酌買賣契約已多次清楚載明公園大道地下1
層之公共設施係以停車空間施作，且多次請消費者簽名確認，足認消費者並未受所謂不實廣告誤導，則公平交易法所欲保護之交易秩序並未遭受破壞，與所謂欺罔、引人誤信之不實廣告實乃二事。
（二）縱認系爭建案介紹圖冊為「廣告」，系爭建案現況亦與廣告相符：
1、系爭建案之廣告並無廣告之表示或表徵與事實不符或足以引起錯誤之認知或決定之虞，充其量僅屬違反建築法之建築行政管理問題，自不該當公平交易法第21條第1 項之構成要件。
2、被告之認定依據，無非以行政院公平交易委員會對於不動產廣告案件之處理原則（下稱不動產廣告案件之處理原則）第3 點及第7 點第1 項「三、不動產廣告不得為下列虛偽不實或引人錯誤情形之表示或表徵：（五）建築物外觀、設計、格局配置（區分所有權建築物之共同使用部分，如休閒步道、戲水池、健身房、花園、游泳池、涼亭等）：2.建築物之外觀、設計、格局配置雖與廣告海報相符，惟與施工平面圖或竣工圖不符，且經建築管理單位認定係屬違建者。」、「事業違反第3 點者，構成公平交易法第21條之違反。」為其處罰之依據。惟該原則第4 點及第8
點明文規定「預售屋廣告是否虛偽不實或引人錯誤，應以廣告主使用廣告時之客觀狀況予以判斷。預售屋廣告之廣告主使用廣告時，已預知或可得知其日後給付之內容無法與廣告相符，則其廣告有虛偽不實或引人錯誤。第一項所稱之客觀狀況，係指廣告主提供日後給付之能力、法令之規定、建材之供給等。」、「本處理原則，僅係例示若干不動產廣告常見之可能牴觸本法之行為態樣。至於個案之處理，仍須就實務上具體事實個別認定之。」不動產廣告案件之處理原則之彼此矛盾可見一斑。蓋該原則一方面強調處分時應就具體事實個別認定，另一方面又機械性規定凡建築物構造縱與廣告相符而與平面圖不符時，即一律構成廣告不實，顯見被告混淆公平交易主管機關與建築管理機關之角色，未加探求各主管機關之不同任務、功能，一味認定違反建管法令即等同不實廣告而逕予處分，顯有不當。
3、系爭建案廣告從未刻意宣稱公共設施合於建管法規，原告僅透過廣告宣傳系爭建案具備「水幕迎賓迴旋廳」等公共設施，並於與消費者之買賣契約中多次明確標示該等設施係施作於停車空間及機車位置上，從客觀狀況觀察，原告日後所提供之商品與廣告時所宣稱之給付內容完全相符，且未超出其給付能力，即原告於廣告時即明確知悉其確實能給付廣告所述之公共設施，並無任何虛偽不實或引人錯誤之表徵。
（三）系爭建案消費者均知悉且簽認前述公共設施之二次施工，並無錯誤認知：
查亞昕公園大道房屋暨土地預定買賣契約書第12條第2 項及附件4 之1 的1 樓公共活動區確認書第1 點分別約定：「……地面1 層及地下1 層（有1 樓門廳、公共衛生間、健身中心、兒童閱覽室、水療區、三溫暖烤箱、社區電影院、休閒招待區、休息區）等設置，供大樓全體住戶使用，係運用法定開放空間及部分地下1 層停車空間及機車位，供大樓全體住戶為健身及公共活動等之用（如附件4-1
）。由成立後之住戶管理委員會統籌管理。」、「立書人於承購本房、地產時，亞昕開發科技股份有限公司（以下稱亞昕公司）已就本約第14條（應為第12條之筆誤）攸關地面1 層及地下1 層之（房、地）公共設施等之規劃、使用、管理、維護等約定，充分告知立書人，立書人同意依該條文辦理之。」此均為公園大道建案之房屋買受人所明知，且既為公園大道建案之房屋土地預定買賣契約書附件4-1 「1 樓公共活動區確認書」所明定，亦均為其所簽名確認，故難謂購屋有遭受欺瞞進而陷於錯誤之可能。且房屋買受人亦明知系爭公共設施為二次施工，殊無謂誤導其前往交易致權益受損之未盡真實表示義務，且亦無導致市場競爭秩序喪失其原有之效能而產生不正競爭之效果。
（四）原處分以原告違反公平交易法第21條第1 項，依同法第41條處以200 萬元罰鍰，顯有違平等原則及比例原則：
原處分及訴願決定對公平交易法施行細則第36條所規定情狀之具體論述均付之闕如，已見行政裁量之怠惰。原告行為之動機非在誤導消費者前往交易，對交易秩序之危害程度不大，前未經中央主管機關導正或警示，且對系爭公共設施違反消防法規亦配合主管機關之改善要求，原處分就此等因素均未審酌，逕予裁處200 萬元罰鍰，顯有怠於裁量及違反比例原則。且參酌其他事實相仿之案件，本件原告銷售169 戶，只有1 戶申訴、檢舉，卻遭重罰200 萬元，顯有違反平等原則。
（五）原告並聲明：
1、訴願決定及原處分均撤銷。
2、訴訟費用由被告負擔。
三、被告則以：
（一）公平交易法第21條第1 項規定所謂「虛偽不實」，係指表示或表徵與事實不符，其差異難為一般或相關大眾所接受，而有引起錯誤之認知或決定之虞者。所稱「引人錯誤」，係指表示或表徵不論是否與事實相符，而有引起一般或相關大眾錯誤之認知或決定之虞者。本案原告於系爭建案廣告刊載地下1 層「水幕迎賓迴旋廳」、「麗池養生俱樂部」、「紐約體適能會館」、「上城宴會廳」及「曼哈頓撞球室」等各項公共設施位置圖示，並佐以「泳池養生會館SPA 效果圖」、「泳池養生會館3D效果圖」及宣稱「25米標準泳池」，足使消費者誤認該等公共設施皆可合法使用，惟與原核准用圖不符，係非法使用，系爭建案廣告顯違反公平交易法第21條第1 項規定。
（二）原告訴稱系爭建案現況與廣告相符，雖「與原核准用圖不符」，僅屬違反建築法規而無不實廣告乙節：
查系爭廣告「B1F RESORT CLUB 」除刊載地下1 層「水幕迎賓迴旋廳」、「麗池養生俱樂部」、「紐約體適能會館」、「上城宴會廳」及「曼哈頓撞球室」等各項公共設施位置圖示外，並佐以「泳池養生會館SPA 效果圖」、「泳池養生會館3D效果圖」及宣稱「25米標準泳池」，足使消費者誤認該等公共設施皆可合法使用。惟原告自承該等公共設施，係施作於地下1 層所核准之停車空間及機車位置上，且亦未向建管單位申請補正等程序。復經臺北縣政府提供意見表示，系爭建案地下1 層停車空間變更為俱樂部與原核准用圖不符，違反建築法第73條第2 項規定。復查一般消費大眾對廣告之認知，大皆以廣告中對商品內容所為之表示或表徵當與事實相符，且可合理期待為合法等前提，作為交易與否之依據，系爭廣告所載之公共設施違反建築法規，縱經原告二次施工，交付與廣告內容相符之標的物後，仍有遭建管單位查報拆除之風險，是其表示及表徵之內容與一般消費大眾之認知有相當大之差距，已逾越一般消費大眾所能接受之程度，足以引起一般大眾錯誤之認知或決定，並使競爭同業蒙受失去顧客之損害，產生不正競爭之效果，故原告違反公平交易法第21條第1 項規定，洵堪認定。
（三）至原告訴稱系爭建案有關公共設施之規劃、使用、管理等事項消費者均知悉且簽認係屬二次施工，並無錯誤認知乙節：
按廣告係事業於交易前對不特定人之招徠手段，消費者受到廣告吸引而與建案銷售者聯繫或前往看屋，該廣告即已發揮功能，為避免消費者受不實廣告之誤導前往交易致權益受損，並使同業競爭者喪失與其交易之機會，廣告就商品所為之表示或表徵當與事實相符，廣告主使用不實廣告自應負不實廣告行為之責任；至於契約則為事業與特定人從事交易行為，用以載明買賣雙方之權利義務範圍，其於不動產買賣流程中使用之先後時機、對象、及影響層面等，與廣告均有所不同，爰契約之補充說明並不影響不實廣告責任之認定，原告尚不能據此主張免責。
（四）至於原告訴稱本案被告處以200 萬元罰鍰，顯有違平等原則及比例原則乙節，經查本件依公平交易法施行細則第36條綜合審酌，原告之設立日期為82年5 月8 日，資本額8
億8 百80萬元；97年及98年度營業額分別為26億5 百萬元及26億5 千萬元，廣告期間94年4 月至97年3 月，另考量原告曾2 次違反公平交易法第21條規定，經被告處分在案，經綜合考量後爰裁處200 萬元罰鍰，裁罰數額應無不當。
（五）被告並聲明：
1、駁回原告之訴。
2、訴訟費用由原告負擔。
四、原告於接待中心提供建案介紹圖冊，其上刊載「B1F RESORTCLUB」地下1 層「水幕迎賓迴旋廳」、「麗池養生俱樂部」、「紐約體適能會館」、「上城宴會廳」及「曼哈頓撞球室」等各項公共設施位置圖示外，並佐以「泳池養生會館SPA
效果圖」、「泳池養生會館3D效果圖」及宣稱「25米標準泳池」等內容，此有系爭圖冊附於原處分卷可稽，亦為兩造所不爭執。經被告認定前開廣告為虛偽不實及引人錯誤之表示，而為本件裁處，原告不服提起訴願亦經駁回等情，亦有被告99年6 月9 日公參字第0990004208號函附公處字第099068號處分書（即原處分）、行政院99年9 月3 日院臺訴字第0990102511號訴願決定書在卷可憑，應認屬實。原告不服原處分，循序提起行政訴訟，並以系爭圖冊僅係售屋輔助說明資料，並非廣告，且資料內容符合建案現況，並無虛偽不實，原告亦已將詳情告知買受人，被告裁處過重等節，據為主張，故本件應審酌之爭點即為：系爭建案圖冊，是否為廣告？是否對商品之內容及用途為虛偽不實及引人錯誤之表示？被告作成原處分有無裁量怠惰及違反比例原則？
五、本院之判斷：
（一）按「事業不得在商品或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，對於商品之價格、數量、品質、內容、製造方法、製造日期、有效期限、使用方法、用途、原產地、製造者、製造地、加工者、加工地等，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。」、「公平交易委員會對於違反本法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處新臺幣5 萬元以上2 千5 百萬元以下罰鍰」。為公平交易法第21條第1 項、第41條前段明文規定。
（二）次按，被告為公平交易法之主管機關，為確保事業公平競爭，保障消費者權益，有效執行公平交易法第21條，禁止事業於商品（服務）或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵，特訂定「行政院公平交易委員會對於公平交易法第二十一條案件之處理原則」以供遵循，該原則第5 點規定：「本法第二十一條所稱虛偽不實，係指表示或表徵與事實不符，其差異難為一般或相關大眾所接受，而有引起錯誤之認知或決定之虞者。」第6 點規定：「本法第二十一條所稱引人錯誤，係指表示或表徵不論是否與事實相符，而有引起一般或相關大眾錯誤之認知或決定之虞者。」第7 點規定：「虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵判斷原則如下：（一）表示或表徵應以相關交易相對人普通注意力之認知，判斷有無虛偽不實或引人錯誤之情事。（二）表示或表徵隔離觀察雖為真實，然合併觀察之整體印象及效果，而有引起相關交易相對人錯誤認知或決定之虞者，即屬引人錯誤。（三）表示或表徵之內容以對比或特別顯著方式為之，而其特別顯著之主要部分易形成消費者決定是否交易之主要因素，故其是否虛偽不實或引人錯誤，得就該特別顯著之主要部分單獨加以觀察而判定。（四）表示或表徵客觀上具有多重合理的解釋時，其中一義為真者，即無不實。但其引人錯誤之意圖明顯者，不在此限。」第8 點規定：「前點各款判斷原則適用時應考量下列因素：（一）表示或表徵與實際狀況之差異程度。（二）表示或表徵之內容是否足以影響具有普通知識經驗之相關交易相對人為合理判斷並作成交易決定。（三）對處於競爭之事業及交易相對人經濟利益之影響。」第9 點規定：「廣告是否虛偽不實或引人錯誤，應以廣告主使用廣告時之客觀狀況予以判斷。廣告主使用廣告時，已預知或可得知其日後給付之內容無法與廣告相符，則其廣告有虛偽不實或引人錯誤。第一項所稱之客觀狀況，係指廣告主提供日後給付之能力、法令之規定、商品（或服務）之供給……等。」上開處理原則係公平交易法之主管機關即被告，於法定權限範圍內，就事業於商品（服務）或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵等事項，本於職權所為細節性、技術性及解釋性之統一行政規則，為法律所必要之補充，並未逾越公平交易法第21條所規定為維護交易秩序與消費者利益，確保公平競爭等規範意旨，亦未增加法律所無之限制或負擔，核與公平交易法之立法意旨無違，自得予以適用。
（三）廣告係透過人為媒體以其事布告於眾，並對不特定大眾傳達商品之存在及特徵，其非僅透過大眾傳播媒體為媒介者始足當之，故不限於以報紙雜誌從事廣告行為，亦得透過傳單、戶外看板、影音光碟、網路等方式使公眾得知。本件「亞昕公園大道」建案，係由原告投資興建及銷售，銷售現場所置圖冊印載系爭建案接待中心、坐落位置、公共設施、裝潢展示、建材設備等，並由原告銷售人員於現場提供不特定消費者現場參閱或說明，屬原告銷售時對消費者提出之說明資料，顯係出於為原告銷售房屋之目的而製作，而觀其內容均側重就公共設施特色之描述，是可知其係為積極營造系爭建案使用功能完善之具體印象，協助買方認知交易標的之內容、使用用途及利用可能性，以達推介及宣傳之目的，故應屬廣告行為，是以被告認定系爭圖冊，性質上亦屬建案之銷售廣告，洵屬有據。雖原告主張系爭圖冊僅係銷售人員作為輔助銷售說明之用，然原告既以該圖冊資訊作為銷售說明，則系爭建案之商品資訊已藉此散布於到原告接待中心看屋之不特定公眾，是此圖冊之備置使用難謂非屬使公眾得知建案商品資訊之方法，是原告主張系爭圖冊不具廣告性質，無公平交易法第21條之適用云云，應難憑採。
（四）本件系爭建案坐落台北縣林口鄉○○段860 地號等土地，使用分區中心商業區，為地上17層、地下3 層、2 幢、5
棟169 戶之建築，有建造執照、使用執照在卷可憑（原處分卷甲卷第49、50頁）。且查：
1、系爭建案地下1 層，面積3321.57 平方公尺，高度4.4 公尺，係供公眾使用停車空間、及停車空間用途，此有前開使用執照附表（原處分卷甲卷第46頁）可參，經被告向臺北縣政府工務局確認尚無申請變更使用及室內裝修之紀錄等情，有該局99年2 月6 日北工使字第0981110340號函在卷可稽（原處分甲卷第80頁）。而依建築法第73條第2 項規定，建築物有與原核定使用不合之變更者，應變更使用執照，未經核准擅自變更使用建築物者，依同法第91條第1 項第1 款規定，處建築物所有權人等罰鍰，並限期改善或補辦手續，屆期仍未改善或補辦手續而繼續使用者，得連續處罰，並限期停止其使用。必要時，並停止供水供電、封閉或命其於期限內自行拆除，恢復原狀或強制拆除。是以系爭建案地下1 層依其使用執照所示用途及前開規定，僅能供作停車空間使用，應可確認。
2、惟依系爭建案之圖冊，「B1F RESORT CLUB 」廣告除刊載地下1 層「水幕迎賓迴旋廳」、「麗池養生俱樂部」、「紐約體適能會館」、「上城宴會廳」及「曼哈頓撞球室」等各項公共設施位置圖示外，並佐以「泳池養生會館SPA
效果圖」、「泳池養生會館3D效果圖」及宣稱「25米標準泳池」，且原告亦不否認該等公共設施，係施作於地下1
層所核准之停車空間及機車位置上，並未向建管單位申請補正程序等情，而據台北縣政府工務局前開覆函所稱，系爭建案經該局現場勘查地下1 層停車空間變更為俱樂部與原核准用途不符，違反建築法第73條第2 項之規定，足見原告前開圖冊廣告之公共設施，非屬依法設置甚明。
3、本件系爭建案圖冊廣告，以多項非合於使用用途之公共設施，作為宣傳方式，使一般消費者誤認該建物整體公共設施完善且合法，在認有提昇房屋利用及增益價值之整體印象下為交易考量，已足以引起相關消費者錯誤之認知或決定，且縱認原告實際交付與廣告內容相符之標的物，惟以買受人實際有遭建管單位查報拆除之風險，故就原告圖冊所提供合法完善公共設施之商品表示及表徵，與用戶日後須承擔罰鍰及遭查報拆除之風險相較，其差異顯逾越一般消費大眾所能接受之程度，故被告以系爭廣告內容表示與事實不符，其差異難為一般大眾所接受，而足以引起一般大眾錯誤之認知或決定，並將導致市場競爭秩序喪失其原有之效能，足生不正競爭之效果，認定原告就其商品之用途及內容，為虛偽不實及引人錯誤之表示，違反公平交易法第21條第1 項規定，洵屬有據。
4、原告雖主張已於房屋暨土地預定買賣契約書第12條載明系爭地下1 層之公共設施係設於停車空間及機車位置上，充分告知承購戶知悉前揭公共設施係屬未經建築許可所增設之違建，消費者應不致有錯誤之認知之情事云云，惟查，原告雖於契約書第12條及契約附件4-1 之1 樓公共活動區確認書中，說明部分公共設施係運用法定及增設停車空間設置，然原告前開書面，僅說明使用空間原有用途，就該設置是否合法，及已違反現行建築法規定等節，均略而不提，原告既將系爭建案作為一般商品銷售，自應以一般大眾就廣告之理解能力，作為是否判斷廣告有無虛偽不實或引人錯誤之標準，依常情消費者支付合理對價，自期待買受之商品得以合法使用，然以消費者就建築法規之認知通常甚為有限，原告契約中揭露之資訊，尚無從使一般消費者充分瞭解違法使用之詳情及就其權益受影響之程度，故原告尚不得據此主張無虛偽不實或引人錯誤之行為。是以原告主張系爭建案消費者均知悉且簽認公共設施係屬二次施工，並無錯誤認知云云，要難採認。
（五）復按，公平交易法施行細則第36條規定：「依本法量處罰鍰時，應審酌一切情狀，並注意下列事項：1.違法行為之動機、目的及預期之不當利益。2.違法行為對交易秩序之危害程度。3.違法行為危害交易秩序之持續期間。4.因違法行為所得利益。5.事業之規模、經營狀況及其市場地位。6.違法類型曾否經中央主管機關導正或警示。7.以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰。8.違法後悛悔實據及配合調查等態度。」本件原告系爭建案廣告刊載內容已違反公平交易法第21條第1 項規定，業經認定如前，經被告依前開規定審酌原告違法行為之動機、目的及預期之不當利益、違法行為對交易秩序之危害程度、並就其資本額及市場地位，97年98年之營業額、廣告期間、及原告曾2
次違反公平交易法第21條之規定等事項綜合考量，依同法第41條前段規定，命原告自該處分書送達之次日起，應立即停止前項違法行為，並處罰鍰200 萬元，經核尚無裁量濫用或裁量怠惰情事。原告雖主張被告前就與本案性質類同之案例，僅裁處100 萬元與80萬元，而本案逕為裁罰200 萬元顯屬過重云云，惟個案情節均具有差異性，尚難直接以個案類別比附援引，故原告此部分之主張，亦難憑採。
六、綜上所述，原告主張均非可採，被告認原告違反公平交易法第21條第1 項規定，乃依同法第41條前段規定，命原告立即停止違法行為，並處以罰鍰200 萬元，其認事用法，並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合。從而原告訴請判決如聲明所示，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘聲明陳述與攻擊防禦方法，核與判決結果無影響，爰不逐一論列，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項
前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　100 　年　　3 　　月　　11　　日臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官　許瑞助
法 官 林玫君
法 官 劉穎怡
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中　　華　　民　　國　　100 　年　　3 　　月　　11　　日書記官 林苑珍