臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)99年度訴字第2158號

• 裁判案由: 營業稅
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 100 年 05 月 05 日
• 法官: 黃本仁、林妙黛、李玉卿
• 當事人: 摩比爾科技股份有限公司、財政部臺灣省北區國稅局

臺北高等行政法院判決
99年度訴字第2158號100年4月21日辯論終結原 告　摩比爾科技股份有限公司
代　表　人　洪進國（清算人）
訴訟代理人　金昌民（會計師）
被 告　財政部臺灣省北區國稅局
代　表　人　吳自心（局長）住同上
訴訟代理人　詹瑞禎
張碧霞
上列當事人間營業稅事件，原告不服財政部中華民國99年8 月30日台財訴字第09900338560 號（案號：第09901880號）訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
訴願決定及原處分關於裁罰部分均撤銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，其餘由原告負擔。
事 實 及 理 由
一、事實概要：緣原告於民國95年12月29日報運出口電子料件及產品乙批，申報出口離岸價格合計新臺幣（下同）11,217,678元，經財政部臺北關稅局（下稱臺北關稅局）查驗貨物及貨名均不符，經重新審定稅則號別後，疑有以廢電子零組件混充良品出口冒退營業稅之嫌，遂通報出口時稅捐管轄機關財政部臺北市國稅局（下稱臺北市國稅局），經該局以嗣後截至原告96年12月14日申請註銷營業登記為止，均未有銷售申報紀錄，應依加值型及非加值型營業稅法第3 條第3 項第2 款規定，視為銷售貨物，原應開立發票申報營業稅，詎未依規定開立統一發票，漏報銷售額計11,217,678元。嗣因原告已變更營業地址，遂將相關查核資料移由被告查處，經被告審理違章成立，除核定補徵營業稅560,884 元外，並按所漏稅額560,884 元處3 倍之罰鍰計1,682,652 元。原告不服，申請復查，未獲變更，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：
㈠訴之聲明：
⒈訴願決定、原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡本稅部分：
⒈被告所稱漏開發票3,367,507元部分：
被告承認MP3 MO3-37～39之商品3,367,507 元係存在於95年底之期末存貨，但仍質疑原告於96年3 月28日有開立相同規格、數量之統一發票與第三人登翊科技股份有限公司（下稱登翊公司），係原告於96年初另行採購。並提示96年1 ～2 月及3 ～4 月「財政部台灣省北區國稅局營業人進項交易對象彙加明細表（進項來源）」（以下稱進項明細表），惟查：
⑴原告95年12月29日海關出口報關單（鈞院卷第45頁證物三）第25～27項貨品（如附表一）：
上開貨品，原告於96年1 月19日辦理海關退回後，結轉於期初存貨，隨即於96年2 月25日接獲登翊公司之訂貨單（PROGFORMA INVOICE ，鈞院卷第51頁證物四），並於96年3 月28日開立發票字軌SU00000000，金額為3,
502,800 元（含稅，鈞院卷第53頁原證五）。亦即該等貨物早已銷售並開立發票在案，絕非被告所稱有漏報銷售額行為。且被告亦有登翊公司之申報96年3 、4 月營業稅401 表、進項明細、96年度進耗存明細表等資料可稽，被告豈能以「於97年3 月間已函請提供交易資料，卻分別遭遷移不明及逾期招領退回」等語搪塞卸責。既然前開貨品，除期初存貨結轉外，本期（96年）未再採購。原告即已於96年3 月28日開立發票予第三人，就不可能有漏報銷售額之行為，顯然被告無中生有之辯詞，純屬毫無事實根據之揣測，不足為採。
⑵原告96年1 月1 日至3 月28日並無採購前項任一商品，被告卻指原告96年1 ～4 月進貨金額合計31,666,416
元（實際上，原告96年1 ～3 月僅進貨金額20,027,932元），茲提供原告96年1 ～3 月進貨明細帳（鈞院卷第137 頁原證七）、進銷統計表（鈞院卷第141 頁原證八）、96年全年度進貨明細帳（鈞院卷第195 頁原證十）及進銷統計表（鈞院卷第221 頁原證十一）以釐清真相。
⑶被告之進項明細表除含進貨，尚包含有進項稅額之「費用」（原證十二，如租金支出、運費、水電瓦斯費等），因此被告之進項明細表金額高於（或等於）原告之進貨明細帳係屬必然。遂被告之營利事業所得稅查核部門會另行製定調節表（鈞院卷第279 頁附件4 ），要求營利事業填製。被告不察，刻意提示進項明細表，並聲稱與進貨明細帳不合，暗示進貨明細帳有誤，實不足取。⑷事實上，96年1 ～2 月及3 ～4 月被告之進項明細表金額與原告之進貨明細帳金額，兩者相差928,205 元（如附表二），遠低於系爭之3,367,507 元。且差額928,205 元，除部份屬費用類外，被告亦自承依據加值型及非加值型營業稅法施行細則第29條規定，亦准許進項稅額於次期申報。是故，被告之進項明細表金額不等於原告之進貨明細帳，誠屬正常。
⑸另被告曾將所稱漏開統一發票銷售額11,217,678元資料，通報所得稅承辦科室（審查一科）。所得稅承辦人員亦僅認定銷售額僅漏報7,850,171 元（鈞院卷第143 頁原證九），換言之，本件銷售額3,367,507 元並無漏開發票。
⒉被告所稱漏開發票7,850,171元部分：
被告補徵理由：「7,850,171 元雖屬報廢存貨，惟未依規定踐存貨報廢程序為由，應逕行補徵營業稅。」惟查：
⑴存貨報廢程序係「所得稅法」之適用，稽徵機關引據「營利事業所得稅查核準則」第101 條之1 於核課營利事業所得稅時使用之。翻遍「營業稅法」之本法、施行細則、解釋函令並無此相關規範。換言之，被告企圖以實質課稅原則之營利事業所得稅法令，套用於本件存為行為課稅之營業稅上，完全無法源根據，合先敘明。
⑵原告95年12月29日海關出口報關單第1 ～24項電子產品之離岸價格為7,850,171 元，96 年1月19日海關退回後即未再轉售，歷經一年後，該商品已無價值，96年12月底，將殘損之商品予以報廢，被告豈能謂該產品仍完整如初，按一年前之銷售價格，計算原告漏開發票之金額呢？
⑶殊不知電子產品日新月異、生命週期極短，長則半年、短則一季，即應予報廢。本件第1 ～24項電子產品，自海關退回後已長達一年滯銷，被告不僅未體恤商艱，更雪上加霜按一年前之銷售價格核課，豈能令人信服？4
⑷被告若未能相信該商品已報廢，至多亦應按訪查96年12月底之當時價格（實際上已無價值）核課，豈能怠惰職權，便宜行事，而依照毫無事實根據之一年前之銷售價格認定呢？
⑸嗣被告於100 年3 月4 日補充答辯狀卻辯稱：「經臺北關稅局……，核其出口離岸價格僅為1,422,189 元，系爭出口報單所載存貨既非屬真實出口」，因此，斷定本件有漏開發票？顯然，被告係採雙重標準論斷本件，被告既然認定本件存貨價格僅值1,422,189 元，縱令被告未能相信該商品已報廢，至多亦應此價格核課原告營業稅，豈能怠惰職權，便宜行事，而依照毫無事實根據之一年前之銷售價格來懲處本件呢？
㈢罰鍰部分：
⒈被告所稱漏開統一發票銷售額11,217,678元，扣除前項誤認3,367,507 元，餘額7,850,171 元，本屬於過期存貨之報廢損失，原告於決算申報時已自行帳外減計，絕非被告所認定之漏開發票行為。據此，本件充其量屬於被告主觀認定庫存未開立統一發票之單面判斷，至多僅輔導補開發票即可；斷無以自由心證之主觀認定，除補徵本稅外，更率性處以原告漏稅罰3 倍之理。
⒉訴願決定稱被告因輔導函無法送達改按公式送達方式送交輔導函予清算人，但輔導函終究未實際送達至原告。當原告接到裁罰書時，已意思表示3 倍罰鍰過重，有違比例原則。被告即應本於政府愛心辦稅之態度，重新核定原告罰鍰倍數才是。
⒊鈞院承審法官已諭示被告：「『稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表』就本件情節，裁罰已修正減半，請重新裁量」。惟被告仍置若罔聞，要求維持3 倍罰鍰處分，誠難理解：
⑴按財政部85年8 月2 日台財稅第851912487 號函令明定：「稅捐稽徵法第48條之3 公布生效時對尚未裁罰確定之案件均有其適用」：
被告雖承認：「就本件違章情節所定之裁罰倍數業以減輕」，但又辯稱：「惟適用稅捐稽徵法第1 條之1規 定『從新從輕』原則，應以財政部發布之解釋函令為限」。查100 年2 月14日台財稅字第10004502381 號函令，係財政部配合100 年1 月26日加值型及非加值型營業稅法第51條之修正，而重新頒布之函令，完全符合稅捐稽徵法第1 條之1 規定「財政部依本法或稅法所發布之解釋函令」之前提。又依據財政部官方網站，定義上開「稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表」為行政規則，中央法規標準法第3 條亦定有明文。被告稱上開函令新修正之「稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表」非解釋函令，而認本件無適用餘地，顯在蓄意曲解行政規則非解釋令（命令）之邏輯推理。
⑵財政部86年7 月3 日台財稅第860371669 號函，為避免行政人員恣意限縮納稅義務人之權利，更舉例說明，並進一步重申「本部85/08/02台財稅第851912487 號函規定，85年7 月30日修正公布之稅捐稽徵法第48條之3，
對於公布生效時尚未裁罰確定之案件均有其適用。」
⑶「稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表」自92年以後，迭經修正。行政救救濟案件於進行中，適逢「稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表」修正之案件，應屢見不鮮。因此，本件絕非唯一案件，何以被告獨稱本件不得適用呢？
⑷且被告裁罰之3 倍罰鍰，亦係97年新修正之版本，而非96年度前之舊版，何以被告不能更「重新重輕」呢？被告自相矛盾之論述，誠不足採。
⒋綜上所述，原告並無需補繳本稅。退萬步言，縱需補稅，其罰則亦應依100 年2 月14日台財稅字第10004502381 號函令「稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表」，有關違反加值型及非加值型營業稅法第51條，屬於第一次漏開發票行為者，僅處予0.5倍罰鍰。
三、被告則以：
㈠訴之聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
㈡補徵營業稅部分：
⒈按「有左列情形之一者，視為銷售貨物……二、營業人解散或廢止營業時所餘存之貨物，或將貨物抵償債務、分配與股東或出資人者。」「營業人銷售貨物或勞務，應依本法營業人開立銷售憑證時限表規定之時限，開立統一發票交付買受人。」「營業人除本法另有規定外，不論有無銷售額，應以每二月為一期，於次期開始15日內，填具規定格式之申報書，檢附退抵稅款及其他有關文件，向主管稽徵機關申報銷售額、應納或溢付營業稅額。其有應納營業稅額者，應先向公庫繳納後，檢同繳納收據一併申報。」「營業人有左列情形之一者，主管稽徵機關得依照查得之資料，核定其銷售額及應納稅額並補徵之……四、短報、漏報銷售額者。」「對外營業事項之發生，營利事業應於發生時自他人取得原始憑證，如進貨發票，或給與他人原始憑證，如銷貨發票。」分別為加值型及非加值型營業稅法第3 條第3 項第2 款、第32條第1 項前段、第35條第1
項、第43條第1 項第4 款及稅捐稽徵機關管理營利事業會計帳簿憑證辦法第21條第1 項前段所明定。次按「當事人主張事實須負舉證責任。倘其所提出之證據不足為主張事實之證明，自不能認其主張之事實為真實。」改制前行政法院36年度判字第16號著有判例。
⒉原告95年12月29日申報出口發光二極體、麥克風、MP3 等貨物離岸價格合計11,217,678元，經臺北關稅局查驗結果，原告報運出口之貨物夾雜廢電子零組件，嗣原告於96年1 月19日辦理退關，臺北市國稅局內湖稽徵所以其實際出口貨物與報單內容不符，其中出口報單品項1 至24項貨物，合計7,850,171 元未列入95年度期末存貨，亦無法提示已銷售及開立統一發票之資料供核；第25至27項為M03-37MP3 等3 項貨物合計3,367,507 元結轉96年度期初存貨，惟於當年度未依規定踐行存貨報廢程序帳列商品轉出科目列報其他損失，應視為銷售貨物，核定漏報銷售額11,217,678元。
⒊本件原告系爭出口報單經臺北關稅局查獲夾雜廢電子零組件，依該局檢送之相關出口報單影本，原告系爭出口貨物內容分別為廢電子零組件乙批8.5KG 離岸價格僅值8 元，另電子零配件乙批41.5KG離岸價格1,422,181 元，核其出口離岸價格僅為1,422,189 元（詳原處分卷第10頁至第13頁），系爭出口報單所載貨物既非屬真實出口，則該貨物原本流向何處？原告未能提示再出售之具體證明，或未踐行存貨報廢程序逕轉列其他損失。原告雖主張出口報關單所載第25至27項為MP3M03-37 、38、39等3 項貨物合計
3,367,507 元，已銷售予登翊公司，並於96年3 月28日開立發票字軌SU00000000之統一發票3,502,800 元等語，惟核對原告95年度期末存貨明細表，其品名與前開出口報單所載明細未符，又原告截至96年4 月30日止，進貨金額合計31,666,416元，該進貨內容是否包含MP3M03-37 、38、39 等3項貨物，原告並未提示96年度之進銷存明細表、帳簿憑證及收付貨款之相關資料俾憑查核，且買方登翊公司及其負責人蔡弘華，前經臺北市國稅局於97年3 月間分別就其營業地址及負責人戶籍地址函請提供交易資料，卻分別遭遷移不明及逾期招領退回（詳原處分卷第20頁及第23頁），是原告所稱再出售交易並無具體資料可資佐證，自難認定系爭貨物有實際銷貨之事實。至出口報單品項1 至24項所載之其他貨物，合計7,850,171 元未列入95年度期末存貨，原告主張已帳外減除，嗣於96年度營利事業所得稅決算申報，併同其他呆庫存轉列其他損失30,979,272元，惟並未提示存貨損失清單、警察機關之證明文件及報請該管稽徵機關派員勘查監毀，或事業主管機關監毀並取具證明文件等具體事證佐證，是原告未依規定踐行存貨報廢程序逕自轉列其他損失，顯有逃避稅捐機關查核之嫌，所訴亦不足採。綜上，系爭出口報單所載之貨物既未通關出口，截至原告出清存貨申請註銷營業登記止，亦核無再出售之紀錄，依首揭規定，原核定補徵營業稅額560,884 元並無不合，請續予維持。
㈢罰鍰部分：
⒈按「財政部依本法或稅法所發布之解釋函令，對於據以申請之案件發生效力。但有利於納稅義務人者，對於尚未核課確定之案件適用之。」「納稅義務人違反本法或稅法之規定，適用裁處時之法律。但裁處前之法律有利於納稅義務人者，適用最有利於納稅義務人之法律。」為稅捐稽徵法第1 條之1 及第48條之3 所明定。次按「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處5 倍以下罰鍰，並得停止其營業……三、短報或漏報銷售額者。」為加值型及非加值型營業稅法第51條第3 款所規定。又「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處5 倍以下罰鍰，並得停止其營業……三、短報或漏報銷售額者。……『二、銷貨時未依法開立發票，且於申報當期銷售額時亦未列入申報。』按所漏稅額處1.5 倍罰鍰。但於裁罰處分核定前已補繳稅款者，處1 倍之罰鍰。」為100 年2 月14日台財稅字第10004502381 號令修正稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表所規定。
⒉本件違章事證明確已如前述，原告未於裁罰處分核定前補繳稅款，原按所漏稅額560,884 元處3 倍罰鍰1,682,652
元並未逾越法定裁量範圍，請續予維持。至稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表雖經財政部以100 年2 月14日台財稅字第10004502381 號令修正，就本件違章情節所定之裁罰倍數業已減輕，惟適用稅捐稽徵法第1 條之1 規定之「從新從輕」原則者，應以財政部發布之解釋函令為限，而上開參考表性質僅為協助下級機關行使裁量權而訂頒之裁量基準，並非前揭條文所稱之「解釋函令」，故本件有關罰鍰之倍數，自無稅捐稽徵法第1 條之1 之適用餘地，併予敘明。
四、經查：
㈠按加值型及非加值型營業稅法第3 條第3 項第2 款：「有左列情形之一者，視為銷售貨物：一、……二、營業人解散或廢止營業時所餘存之貨物，或將貨物抵償債務、分配與股東或出資人者。」；第35條第1 項：「營業人除本法另有規定外，不論有無銷售額，應以每2 月為一期，於次期開始15日內，填具規定格式之申報書，檢附退抵稅款及其他有關文件，向主管稽徵機關申報銷售額、應納或溢付營業稅額。其有應納營業稅額者，應先向公庫繳納後，檢同繳納收據一併申報。」；第43條第1 項第4 款：「營業人有左列情形之一者，主管稽徵機關得依照查得之資料，核定其銷售額及應納稅額並補徵之：一、……四、短報、漏報銷售額者。」；第51條第3 款：「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處1 倍至10倍罰鍰，並得停止其營業：一、……三、短報或漏報銷售額者。」。其中上開第51條規定，已於99年12月修正公布降低罰鍰倍數為5 倍以下鍰罰，並於100 年2 月1 日施行。另稅捐稽徵法第48-3條規定：「納稅義務人違反本法或稅法之規定，適用裁處時之法律。但裁處前之法律有利於納稅義務人者，適用最有利於納稅義務人之法律。」。末按加值型及非加值型營業稅法施行細則第33條第1 項：「依本法第35條規定申報之營業人有合併、轉讓、解散或廢止營業者，應於事實發生之日起15日內填具當期營業稅申報書，連同統一發票明細表及有關退抵稅款文件，申報主管稽徵機關查核。其有應納營業稅額者，應先向公庫繳納後，檢同繳納收據一併申報。」。
㈡補徵營業稅部分：
⒈查本件緣起於原告於95年12月29日報運之系爭出口報單（報單號碼：CA/95/135/12300），經臺北關稅局查獲實際
出口貨物內容分別為廢電子零組件乙批8.5KG離岸價格僅
值8元，另電子零配件乙批41.5KG離岸價格1,422,181元，核其出口離岸價格僅為1,422,189 元，與出口報單記載之出口貨品為發光二極體、麥克風、石英晶體振濾器、MP3
等不符，疑有冒退營業稅之嫌，通報台北市國稅局（見原處分卷第10頁至第13頁附出口報單、通報單）。嗣原告依台北市國稅局96年8 月1 日財北國稅內湖營業一字第0960206382號函通知（見原處分卷第48、49頁），提出與該出口報單貨品相關之進貨發票等帳載憑證（見原處分卷第
52-136頁）。經台北市國稅局比對結果，上開出口報單所申報出口之貨品係自卓立國際股份有限公司買受，進項發票號碼分別為PU00000000、QU00000000、QU00000000、
QU00000000、QU00000000、QZ000000000 ，惟嗣後截至原告96年12月14日申請註銷營業登記為止，均未有銷售申報紀錄，認依加值型及非加值型營業稅法第3 條第3 項第2
款規定，視為銷售貨物，應開立發票申報營業稅（見原處分卷第147 、148 頁）。復因原告營業所設於被告行政管轄權區域內，移由被告予以補稅裁罰。原告對前述申報出口貨物不實遭退關，及帳上確有自卓立國際股份有限公司買受上開貨品等節並不爭執，其主張原處分違法之理由有二，分別為⑴出口報單25至27項MP3 、M03-37至39等貨物合計3,367,507 元，於辦理海關退回後結轉於96年度期初存貨，並於96年3 月28日售予登翊公司；⑵其餘出口報單品項1 至24項所載之其他貨物，合計7,850,171 元，未列入95年度期末存貨，係因報廢損失，已於帳外減除，於96年度營利事業所得稅決算申報時，併同其他呆庫存轉列其他損失30,979,272元云云。
⒉惟查：
⑴有關出口報單25至27項MP3、M03-37至39等貨物於辦理
退關後，以3,367,507元於96年3月28日售予登翊公司部分，固據原告提出其開立予登翊公司之SU00000000統一發票（見本院卷第51、53頁）為證，核與系爭出口報單25至27項所載品名及數量相符，惟此僅能證明原告於96年3 月28日銷售與出口報單第25至27項所載貨品及數量相同之標的，尚無法證明係同一標的。被告質疑原告或有可能另外購進相同貨物，以供出售予登翊公司，原告即提出其96年進貨明細帳、96年進銷統計表（見原證7
、8 、10、11），主張依其帳載情形可證明96年度並未購進相同貨品，惟此等帳列情形均係原告內部文件，缺乏進貨憑證單據以勾稽原告帳列是否屬實，故該96 年
進貨明細帳、96年進銷統計表本身之真實性即有待證明；另經被告進一步將原告原證7 之1-2 月進貨明細帳、3-4 月進貨明細帳，分別比對原告向被告申報之各該期之進項明細（見本院卷第235 頁以下、第247 頁以下），結果有如本院卷第229 頁、第241 頁之不符，茲以原告之銷貨對象定榮企業社為例，原告向被告申報內容為向定榮企業社進貨1 筆27,258元，惟其提出之96年1-2
月進貨明細帳卻顯示其向定榮企業社進貨紀錄為2筆 ，分別為24,000元及16,000元（詳見本院第175 頁筆錄），足證原告提供證明其於96年度1 至3 月份未購進另批MP3 、M03-37至39之貨品之書證，已有不實，自難信其主張為可採。原告既無法提供全面之相關進銷貨之憑證單據以供被告逐筆勾稽查核，顯然未盡其協力義務，被告據以認定系爭出口報單25至27項MP3 、M03-37 至39
之貨物為餘存之貨物，應開立發票，自屬有據。
⑵有關出口報單品項1 至24項所載之其他貨物，合計7,850,171 元部分，原告主張因屬電子產品，生命週期極短，業已報廢，帳列其他損失；縱認此部分為餘存貨品應視為銷售貨物，也應以海關核算之離岸價格1,422,189
元計算云云。查原告主張高達7 百餘萬元之貨品業已報廢，就此有利於己之事實應負其舉證責任，乃原告僅藉詞電子產品週期極短云云，空言主張其已報廢，自難信其主張為真實。又原告申報出口之物品實際上為廢電子零組件乙批8.5KG 離岸價格僅值8 元，及電子零配件乙批41.5KG離岸價格1,422,181 元，此已經詳述於前，此批準備出口之貨品與被告認定原告餘存之發光二極體、麥克風、石英晶體振濾器、MP3 等貨並不相同，自無以援引海關估定之離岸價格認定為本件餘存貨品之價格。原告此部分主張，亦無可成立。
⒊綜上，被告認定原告於95年10月至96年12月間銷售貨物，未依規定開立統一發票，漏報銷售額合計11,217,678 元
，乃核定補徵營業稅560,884元，尚無不合。
㈢罰鍰部分：
⒈本件原告迄至96年12月解散時，仍有前述11,217,678元之餘存貨品，應視為銷售貨物，按其情節原告應依規定開立統一發票，且能注意及此，乃竟疏未注意致漏報銷售額合計11,217,678元，其自具有過失之責任條件，核其情節自已該當營業稅法第51條第3款之違章行為，應予裁罰。
⒉惟本件被告裁罰後，營業稅法第51條之裁罰倍數修正降低，同時財政部業以100年2月14日台財稅字第10004502381
號函頒修正關於營業稅法第51條各款違章情形之裁罰倍數參考表。即修正後營業稅法第51條罰鍰倍數之上下限均較修正前之規定為低，乃有利於納稅義務人，依稅捐稽徵法第48條之3規定之「從新從輕原則」，本件訴訟階段仍屬
該條所規定「裁處時」（最高行政法院89年9月份第1次庭長法官聯席會議決議參照），是關於裁罰部分即應適用
100年2月1日修正公布之營業稅法第51條第3款規定，被告未及適用，自有適用法規不當之違誤，惟此屬應由被告機關行使之裁量權，原告主張其罰責應依100年2月14日台財稅字第10004502381號函令「稅務違章案件裁罰金額或倍
數參考表」，有關違反加值型及非加值型營業稅法第51條，屬於第一次漏開發票行為者，僅處予0. 5倍罰鍰云云，此尚非本院所得裁量，爰由本院將原處分關於裁罰部分予以撤銷，著由被告參諸上開裁罰參考表重為處分。
五、從而，原處分關於原告餘存貨品未依法開立統一發票，漏報銷項營業稅額，被告據以補稅裁罰，關於補稅部分於法無違，惟關於裁罰部分則有未及適用新法，違反稅捐稽徵法第48條之3 之違誤，訴願決定亦未及予以糾正，自無可維持。故原告訴請撤銷原處分及訴願決定，關於罰鍰部分其所持理由雖難全部成立，惟既有前述原處分未及適用新法之違誤，自應准許；其餘逾此部分，即無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，爰依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第79條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　100 　年　 5　 月　 5 日臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官　黃 本 仁
法 官　林 妙 黛
法 官　李　玉　卿
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中　　華　　民　　國　　100 　年　 5　 月　 5 日書記官 陳 又 慈