臺北高等行政法院判決

100年1月25日辯論終結

原告

乙光營造有限公司

代表人

許琴文（董事）住同上

訴訟代理人

張仁興 律師

被告

臺北市立聯合醫院

代表人

張聖原（院長）住同上

訴訟代理人

賴昭源

李萬璋

黃蓮奇

上列當事人間政府採購法事件，原告不服臺北市政府中華民國99年9月15日訴99015號採購申訴審議判斷書，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

甲、程序部分：按有民事、刑事或其他行政爭訟牽涉行政訴訟之裁判者，行政法院在該民事、刑事或其他行政爭訟終結前，得以裁定停止訴訟程序，固為行政訴訟法第177 條第2 項所明定，惟該條項係規定「得」以裁定停止訴訟程序，故是否停止訴訟程序，行政法院本得依職權審酌之。再者，行政爭訟事件並不受刑事判決認定事實之拘束，原可各自認定事實。是原告以其對於本件所涉之刑事違法判決即臺灣高等法院99年度上訴字第1771號確定刑事判決，提起非常上訴，刻由最高法院審理中云云，聲請依行政訴訟法第177 條第2 項規定裁定停止訴訟程序，揆諸前揭說明，本院核無必要，應予駁回，合先敘明。

乙、實體部分：

一、事實概要：原告參與被告「婦幼院區第一及第二醫療大樓整修統包工程」（下稱系爭工程）之採購案，違反政府採購法第87條至第92 條規定，經臺灣臺北地方法院以97年度訴字第1621號判決為有罪判決，被告爰依政府採購法第101條第1項規定，於民國（下同）99年5月17日通知原告將對其刊登政府採購公報，並依系爭工程採購案投標須知第3節第6點規定，辦理系爭工程採購案押標金新臺幣（下同）800 萬元之追繳，原告依法於99年6 月1 日向被告提出異議，經被告以99年6 月9日北市醫總字第09932875400 號函（下稱原處分）復原告異議處理結果。原告仍不服，提起申訴，遭判斷駁回，遂向本院提起行政訴訟。

二、本件原告主張：

（一）緣原告前參與被告招標之系爭工程採購案，惟因原告當時雖已多有工程施作及公共工程履約之實績與經驗，但從未曾有施作統包工程類型之經歷，且亦無承作過被告之工程。原告尋覓任何可能及具有能力施作之機會，經由訴外人冠能營造工程有限公司（以下稱冠能公司）之法定代理人林慶進之引介，得知有此一招標案，且其承諾願為擬定「服務建議書」等投標過程之協助，藉以取得原告得標後其獲選下包承商之機會，雙利雙贏。本件投標案件，原告本即為投標之主體，法未規定不得由其他廠商為招標程序協助之行為，原告與冠能公司並無借牌及容許借牌之行為，法院判決未諳工程實務之運作，竟認定原告與冠能公司間有違反政府採購法第87條第5項之規定，該判決本即有所違誤。被告復而未經審查，逕於99年6月9日以原處分為刊登政府採購公報之處分，雖經原告依法提出申訴，惟仍遭臺北市政府採購申訴99年9 月15日訴字第99015 號審議判斷書駁回原告之申訴。為釐事實，並反不平，原告茲為本件行政訴訟之起訴。

（二）本件之經過乃因原告欠缺統包經驗及並無聯合醫院施作經驗，原告希望得藉由冠能公司打入被告承攬工程此塊領域，故投標過程中，乃由冠能公司之法定代理人林慶進協助原告參與投標，然原告方為投標之主體，林慶進僅為協助之地位，原告與冠能公司並無借牌之行為，臺灣臺北地方法院不諳工程實務之運作，竟認定原告與冠能公司間為借牌之關係，該判決自有違誤。

1.查被告認定原告有容許借牌予冠能公司之行為，主要是依據臺灣臺北地方法院97年度訴字第1621號判決，該判決認定原告並無投標之意願，並認定原告有借牌予冠能公司投標之行為，違反政府採購法第87條第5 項容許借牌之規定。

2.惟查，查原告為甲級營造廠，資本額有1億元，而由原告自93年之領標記錄可知，原告多係以工程標的金額較大（數千萬元至數億元之工程）之工程為投標標的，而原告得標之工程亦多為億元以上之工程，如93年「行政院衛生署八里療養院醫療大樓增設工程」，得標總價為275,000,000元，95年得標之工程為「臺北縣永和市公所」，得標金額為102,000,000元，「國立中正紀念堂管理處」，得標金額為151,000,000元，97年得標之工程為「臺北市政府工務局新建工程處」，得標金額為254,000,000元，「臺北市立體育學院」，得標金額為254,000,000元，此等均有施作之實績可證。又從前開領標及得標工程亦可得知，原告歷來所投標者，均為最低價標投標方式，僅須依標單項目計算，不須製作服務建議書。

3.本件原告向來施作工程兢兢業業，且因歷年來施作成績優良，而在98年榮獲頒發第11屆「國家優良營造商認證標章」之殊榮。由此等證據，均得以證明：原告確實係為實際經營且持續實際運作之公司，並積極尋找工作機會，尤其是公共工程；而本件統包工程原告先前並無經驗（各工程均為最低價標之單純承攬新建或裝修等工程），本件經冠能公司報知機會，故而參與投標而嘗試施作之可能。

4.本件刑事案件一同涉案之冠能公司，屬丙級營造廠，於93年間設立登記，登記之資本額僅有300萬元，而考量公司之規模、資本額以及可調度之資金，冠能公司自設立以來所承攬之工程價金多介於數百萬元至一、兩千萬元間之小型工程，並曾於94年間、95年間承攬市立聯合醫院松德院區（工程金額為1290萬元，押標金及履約保證金各60萬元）及陽明院區統包工程（工程金額為1,250 萬，履約保證金為100 萬元），另查冠能公司於94、95年間之申報所得資料發生於95年間，冠能公司94年之營業額為1,200 萬餘元，95年之營業額則為3,200 萬餘元。

5.所謂統包工程，係須先製作出服務建議書，嗣後才能估算成本金額（統包工程之契約金額固定，重點在服務建議書：在此金額內，究竟要提供何種品質及項目之工作予業主）。是故，在原告之立場，只要有工作，原告均願意承作，然須先由訴外人林慶進提出「服務建議書」，因時間太短，原告決定先寄出營利事業登記等資料參與投標，待訴外人林慶進提出「服務建議書」後，再補上服務建議書及押標金（未提出服務建議書，提出押標金也是資格不符，且廠商還需負擔資金壓力）但查，訴外人林慶進及冠能公司並未提出服務建議書，故原告更無補上押標金之可能。何以原告有投標之意願為何未附上押標金或何以原告未估算任何利潤成本及參與投標？實此乃因原告做此行為並無任何成本之支出亦無庸負擔任何風險（先投投看，之後再補資料，可以得標就得標，不能得標成也罷）在未耗損原告成本之情形下，有任何機會可以投標，廠商之立場當然先投標再說，且當時原告等依經驗研判如此鉅額之開標應會流標（增加金額後重行第一次開標），先投投看，增加曝光率，第一次流標後會有較多之時間完成服務建議書及計算利潤等，孰料該次之開標時即為決標。

（三）另查，從現實層面觀察，冠能公司之前所承攬之工程多介於數百萬元至一、兩千萬元間之小型工程，押標金及履約保證金亦僅為數十萬元至百萬元之間，而本案光押標金即高達800萬元，履約保證金2,300萬元，實非冠能公司所能負擔，若冠能公司有所謂借牌之行為（僅為假設），倘若果真由冠能公司得標，就冠能公司之資本額以及以往調動資金、人力之能力，及以往施作僅為一、兩千萬工程之經驗，實無可能順利履約，反恐有進度落後等違約情形，而造業主主張違約賠償責任，就常理而言，冠能公司自不可能鋌而走險貿然借牌參與投標。再者，實務上一般借牌之情形，多係發生於已無實際營運之公司，然原告一向以標的金額數千萬元至億元之工程為承包標的之實際營運公司，又豈可能放棄自行承攬之機會，而借牌於冠能公司？從常理判斷，自無發生之可能。

（四）綜上，原告為實際持續營運，具有資格（甲級營造）、資力（得有能力為施作數億元之工程之調度資力）及實績（具有承攬數億元工程之經驗及能力）之公司，並於去年經評鑑獲選為「國家優良建商營造商認證標章獲證廠商」自不可能放棄自行承攬之機會，而借牌於冠能公司。法院判決認定原告犯有容許借牌之行為顯與事實有誤。本件被告應在原告99年5 月28日提出聲明異議之時，即依事實並為證據之調查，且因異議有理由，即應無後續之行政程序及將原告為刊登政府採購公報之處分。本件事實認定顯有違誤，被告等所為之處分亦有違誤。

（五）本件行政處分所依據之有罪判決顯有違誤且屬違法，被告基於違法之基礎，所作成之行政處分亦屬違法：

1.本件第一審刑事判決（刑事第二審確定判決亦同，以下稱「刑事原確定判決」）認定原告之代表人意圖影響採購結果，容許「冠能公司」及林慶進等借用原告公司之名義，投標被告系爭工程，但因未依投標須知及投標規則：「未製作服務建議書」及「未繳交800萬元押標金」，資格審查階段即遭認定資格不符。刑事第一審判決及刑事原確定判決認定原告及其代表人等違反政府採購法第87條第5項及同法第92條等規定。

2.依據刑事原確定判決所適用之法律，應僅限為處罰「既遂犯罪」，對於「未遂犯」，並未處罰，亦即不構成犯罪：按「意圖影響採購結果或獲取不當利益，……容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」政府採購法第87條第5項後段等定有規定。又按「第一項、第三項及第四項之未遂犯罰之。」同法第87條第6項，明文規定：僅有該條第1項、第3項及第4項對於未遂犯處罰，亦即，對於同條「第5項」，不處罰「未遂犯」。

3.本件原告及其代表人未依投標須知及投標規則之規定，「未提供服務建議書」、「未繳交800萬元押標金」，根本「未完成參加投標之行為」，致資格不符，根本不可能「影響採購結果或獲取不當利益」，係為構成要件不完備之「未遂」。

⑴按「共同正犯中途因別故不行其所謂別故係出於自己任意中止者為準未遂犯非出於己意而因他故不行者為未遂犯」；「共同正犯、教唆犯、從犯。須防止結果發生之效果發生。始能依中止犯之例處斷。」「依原判決所記載之事實，認定上訴人著手實施殺人行為後，乃中止殺意，並囑案外人某甲將被害人送醫急救，防止死亡結果之發生，依此情形，自屬中止未遂。」大理院統字第359號解釋、21年8月24日司法院院字第785號解釋、及最高法院66年台上字第662號判例等，對於中止未遂之要件係為：①已著手；②因別故自己任意中止；③防止結果效果發生。

⑵縱先不論本件原告及其代表人與冠能公司原係基於合作關係擬欲投標。惟查，就刑事第一審判決及刑事原確定判決所認定之事實：原告未依投標文件及投標規則之規定，「未提供服務建議書」、「未繳交800萬元押標金」，因己力自行中止行為，此中止行為，亦確定原告不會得標、不可能影響採購結果、更不可能獲取不當利益。本件依據刑事原確定判決所確認之事實，原告之行為亦應適用未遂犯之規定。另依刑法第25條第2項之規定，刑事原確定判決所認定之未遂行為並不處罰。

4.是故，縱然依據本件刑事第一審判決及刑事原確定判決認定之事實（「未提供服務建議書」、「未繳交800萬元押標金」，構成要件「客觀」之行為未完備，係為法律所不處罰之未遂犯。刑事第一審有罪判決及刑事原確定判決在形式上而言，即已明顯有誤，應屬違法。原行政處分以該違法之判決作為基礎，所作出之行政處分，亦為違法。

（六）綜上所述，聲明求為判決：

1.申訴審議判斷及原處分（異議處理結果）關於刊登政府採購公報部分均撤銷。

2.訴訟費用由被告負擔。

三、被告則以：

（一）爰被告於99年4月27日收受法務部調查局臺北市調查處檢附臺灣臺北地方法院刑事判決書影本資料之來函，載明冠能公司等涉嫌違反政府採購法案，經臺灣臺北地方法院刑事判決有罪在案，請被告惠予依政府採購法第101條規定辦理刊登政府採購公報事宜。

（二）經查臺灣臺北地方法院刑事判決（97年度訴字第1621號）表示訴外人許琴文為原告之負責人即代表人，因執行原告之業務犯政府採購法第87條第5項後段之罪，而原告則依政府採購法第92條、第87條第5項規定予以處罰，是原告已有政府採購法第101條第1項之情形，被告遂以該事實理由於99年5月17日以北市醫總字第09932730300號函知原告，將依政府採購法規定辦理刊登政府採購公報事宜，並附記原告得於接獲被告通知之次日起20日內，以書面向被告提出異議，如未提出異議者，將刊登政府採購公報。

（三）原告於99年6月3日向被告提出異議，被告復於99年6月9日以原處分函知原告異議處理結果，因其違反政府採購法第87條至第92條規定，業經臺灣臺北地方法院第一審為有罪判決，符合政府採購法第101 條規定，依法仍應刊登政府採購公報，且依政府採購法第103 條規定，有前述條款經判處罰金或緩刑者，自刊登之次日起1 年不得參加投標。但經判決撤銷原處分或無罪確定者，應註銷之。並附記若原告對審議結果不服，得於接獲被告公文通知之次日起15日內，逕行以書面向臺北市政府採購申訴審議委員會申訴。

（四）原告乃於99年6月23日再向行政院公共工程委員會提起申訴，並由行政院公共工程委員會移送臺北市政府採購申訴審議委員會辦理。臺北市政府採購申訴審議委員會於99年7月27日召開被告婦幼院區第一及第二醫療大樓整修統包工程採購申訴案預審會議，會議紀錄載明原告涉及違反政府採購法刑事判決業已確定。被告並於99年8月4日收到法務部調查局臺北市調查處來函，其檢附臺灣高等法院刑事判決書影本載明原告廠商之代表人及受雇人，因執行業務犯政府採購法之罪，科罰金10萬元，減為罰金5萬元，且不得上訴。

（五）綜上所述，原告有政府採購法第87條第5項「容許他人借用本人名義或證件參加投標」、及第92條「廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金。」等情事，業經臺灣臺北地方法院97年度訴字第1621號判決有罪在案，符合政府採購法第101條第1項第6款「犯第八十七條至第九十二條之罪，經第一審為有罪判決者。」之規定，被告依前揭第一審有罪之判決為據，通知原告有符合政府採購法第101條第1項第6款規定將其刊登政府採購公報之處分，及維持原處分之異議處理結果，於法並無不合。本件原告違反政府採購法之犯罪事實後經刑事判決確定，其事實足堪認定，原告所陳應係卸責之辭，本件原告之訴為無理由。

（六）綜上所述，原處分及採購申訴審議判斷均無違誤，資為抗辯，並聲明求為判決駁回原告之訴，訴訟費用由原告負擔。

四、上開事實概要欄所述之事實，除後列之爭點事項外，其餘為兩造所不爭執，並有法務部調查局臺北市調查處99年4 月19日肅字第09943055030 號函、被告99年5 月17日北市醫總字第09932730300 號函、原告99年6 月1 日（99）光營聯字第001 號函、原處分、原告99年6 月25日（99）光營聯字第002 號函及申訴申請書、行政院公共工程委員會工程訴字第009900251310號函及系爭工程採購申訴案第一次預審會議會議紀錄、法務部調查局臺北市調查處99年7 月30日肅字第09943113660 號函、臺北市政府99年9 月15日訴99015 號採購申訴審議判斷書、申訴案件表、被告99年8 月9 日北市醫總字第09933247400 號函、臺灣臺北地方法院97年度訴字第1621號刑事判決、臺灣高等法院99年度上訴字第1771號刑事判決、原告99年7 月8 日申訴申請書、系爭工程契約書、系爭工程95年1 月20日之公開招標公告、系爭工程之採購投標須知部分資料、被告99年6 月9 日北市醫總字第09932875400 號函、原告之公司變更登記表、原告93年至97年領標資料、93年「行政院衛生署八里療養院醫療大樓增設工程」開標記錄、工程合約及驗收證明書（承包廠商：原告）、95年「臺北縣永和市公所」開標記錄及工程合約（承包廠商：原告）、95年國立中正紀念堂管理處中正紀念堂空間整建工程95年5月2 日決標公告、97年「臺北市政府工務局新建工程處」工程契約（承包廠商：原告）、冠能公司之變更登記表、冠能公司94年間承攬之工程契約資料（不含被告部份）、冠能公司94年間承攬被告松德院區統包工程資料、冠能公司95年間承攬被告陽明院區統包工程資料、冠能公司94年營利事業所得稅結算申報書（損益及稅額計算表）、冠能公司95年營利事業所得稅結算申報書、行政院公共工程委員會94年10月6日工程企字第09400365980 號函及被告系爭工程決標紀錄表、97年「臺北市立體育學院」工程採購契約書（承包廠商：原告）、原告93年起承攬超過一億元公共工程之案件及照片、原告獲98年「國家優良營造商認證標章」之資料、原告99年5 月28日聲明異議狀等件附於原處分卷、採購申訴審議判斷卷及本院卷可稽，為可確認之事實。

五、歸納兩造上述之主張，本件爭執之重點在於：原告有無政府採購法第101 條第1 項第6 款所定「犯第八十七條至第九十二條之罪，經第一審為有罪判決者」之情形？原處分將原告刊登政府採購公報，有無違誤？茲分述如下：

（一）按「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」、「廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金。」、「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……六、犯第八十七條至第九十二條之罪，經第一審為有罪判決者。……」、「依前條第三項規定刊登於政府採購公報之廠商，於下列期間內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商。……二、有第一百零一條第七款至第十四款情形或第六款判處拘役、罰金或緩刑者，自刊登之次日起一年。但經判決撤銷原處分或無罪確定者，應註銷之。」政府採購法第87條第5 項、第92條、第101 條第1 項第6款及第103 條第1 項第2 款分別定有明文。

（二）經查：本件原告因有政府採購法第87條第5 項「容許他人借用本人名義或證件投標」及第92條「廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金。」等情事，業經臺灣臺北地方法院以97年度訴字第1621號刑事判決判處有罪在案等情，此有臺灣臺北地方法院97年度訴字第1621號刑事判決附於原處分卷可參（見原處分卷證物一），被告認原告符合政府採購法第101 條第1 項第6 款「犯第八十七條至第九十二條之罪，經第一審為有罪判決者」之規定。是以，被告依前揭第一審有罪之判決為據，通知原告有符合政府採購法第101 條第1 項第6 款之情形，乃以原處分將其刊登政府採購公報，且依政府採購法第103 條規定，有前述條款經判處罰金或緩刑者，自刊登之次日起1 年不得參加投標，揆諸前揭規定，並無違誤。

（三）原告雖主張：原告為實際持續營運，具有資格（甲級營造）、資力（得有能力為施作數億元之工程之調度資力）及實績（具有承攬數億元工程之經驗及能力）之公司，並於去年經評鑑獲選為「國家優良建商營造商認證標章獲證廠商」自不可能放棄自行承攬之機會，而借牌於冠能公司。法院判決認定原告犯有容許借牌之行為顯與事實有誤；又縱然依據本件刑事第一審判決及刑事原確定判決認定之事實（「未提供服務建議書」、「未繳交800 萬元押標金」，構成要件「客觀」之行為未完備，係為法律所不處罰之未遂犯。刑事第一審有罪判決及刑事原確定判決在形式上而言，即已明顯有誤，應屬違法云云。惟查：林慶進為冠能公司之負責人即代表人，許琴文係原告之負責人即代表人，而張文全則係原告工務部經理屬原告之受雇人。緣林慶進因於95年2 月間上網得知被告將辦理系爭工程採購案，採購金額237,000,836 元（保留後續擴充工程金額3,649,450 元），於95年1 月19日第一次開標無廠商投標而告流標，嗣經被告重新評估，變更採購金額提高至307,350,836 元（含後續擴充工程金額7,035 萬元），並辦理修正採購金額後第一次招標，投標截止日為95年2 月9 日中午12時，並定於同日下午14時許開標之採購案後，因冠能公司僅具有丙級營造業資格，不具參與投標系爭工程之甲級綜合營造業資格，詎林慶進竟仍意圖影響開標結果，因知悉原告具有甲級綜合營造業資格，而於95年2 月間某日，透過原告工務部經理張文全之引薦，推由張文全向原告負責人許琴文徵詢冠能公司欲借用原告名義及證件，投標系爭工程之意，詎許琴文、張文全分別係原告之代表人、受雇人，竟共同基於意圖影響採購結果，容許他人借用本人名義及證件投標之犯意聯絡，應允冠能公司借用原告名義及證件參與系爭工程投標，林慶進旋於96年2 月6 日購買系爭工程標單至原告處交付予張文全，再由許琴文在系爭工程標單、委託代理出席授權書上，及原告之變更登記事項表、綜合營造業登記證書、第二類票據信用資料查覆單、臺北市營業人銷售額與稅額申報書（401 ）、臺灣區綜合營造工程工業同業公會甲等會員證書、臺北市政府營利事業登記證等證件影本上蓋用原告大章及許琴文小章後，再持至南港富康郵局郵寄，以原告名義參與投標。開標當日，因林慶進迄於開標當日仍未及製作完成系爭工程之服務建議書，未於開標當日到場補正提出服務建議書及押標金，資格審查不符，經被告於95年2 月20日以最有利標方式，將工程案決標予參與投標之宗盈捷成股份有限公司（下稱宗盈捷成公司）等情，業經臺灣高等法院以99年度上訴字第1771號刑事判決認定在案，並認訴外人林慶進所為，係犯政府採購法第87條第5 項前段之意圖影響採購結果，而借用他人名義及證件投標罪；原告之代表人許琴文及原告之受雇人張文全所為，則係犯政府採購法第87條第5項後段之容許他人借用本人名義參加投標罪。訴外人林慶進係冠能公司之代表人，而許琴文、張文全則分別係原告之代表人及受雇人，訴外人林慶進因執行冠能公司業務及原告之代表人許琴文及原告之受雇人張文全因執行原告公司業務而分別違反上開政府採購法第87條第5 項前段、第87條第5 項後段之罪，訴外人冠能公司、原告應分別依政府採購法第92條、依第87條第5 項之規定科以罰金刑，判處「乙光營造有限公司廠商之代表人及受雇人，因執行業務犯政府採購法之罪，科罰金新臺幣拾萬元。減為罰金新臺幣伍萬元。許琴文、張文全共同意圖影響採購結果，而容許他人借用本人名義、證件投標，各處有期徒刑肆月，如易科罰金，均以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。各減為有期徒刑貳月，如易科罰金，均以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。均緩刑貳年」確定在案，此有臺灣高等法院99年度上訴字第1771號刑事判決附於原處分卷可參（見原處分卷證物6 ）。而原告此部分之主張，顯與前揭刑事確定判決認定之事實不符，洵非可採。

六、綜上所述，原告主張各節，均無可採，本件被告所為原處分關於刊登政府採購公報部分，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告仍執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第一庭