臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)99年度訴字第933號

• 裁判案由: 促進民間參與公共建設法
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 100 年 05 月 05 日

臺北高等行政法院判決
99年度訴字第933號100年4月21日辯論終結原 告　薪葉環境管理科技有限公司
代　表　人　游乙祥
訴訟代理人　陳聰能　律師
被 告　經濟部工業局
代　表　人　杜紫軍（局長）住同上
訴訟代理人　金玉瑩　律師
馬傲秋　律師
複代理人 　王歧正　律師
參 加 人　歐榮環保科技股份有限公司
代　表　人　林志燦
訴訟代理人　孫世群　律師
上列當事人間促進民間參與公共建設法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國99年3 月3 日工程訴字第09900082720 號（促0000000 號）促進民間參與公共建設申訴審議判斷書，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按行政訴訟法第4 條第1 項規定：「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3 個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2 個月不為決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」又按訴願法第1 條第1 項前段及第14條第2 項前段規定：「（第1 條第1 項前段）人民對於中央或地方機關之行政處分，認為違法或不當，致損害其權利或利益者，得依本法提起訴願。」「（第14條第2 項前段）利害關係人提起訴願者，前項期間自知悉時起算。」又按促進民間參與公共建設法第47條第1 項及政府採購法第83條規定，參與公共建設之申請人與主辦機關於申請及審核程序之爭議，其異議及申訴，準用政府採購法處理招標、審標或決標爭議之規定，審議判斷同訴願決定。本件原告因參加由被告依促進民間參與公共建設法辦理之「促進民間參與平鎮○○區○○○○道系統建設之整建、營運及移轉（ROT ）計畫」（下稱系爭計畫）案之申請，並獲甄審評定為次優申請人，有被告97年11月3 日工永字第09701007580 號函在卷可稽（見本院卷第57頁）。而依系爭計畫申請須知6.1.3 一、規定：「最優申請人若未能於期限內辦理並完成議約或簽約時，則視同最優申請人已放棄議約或簽約，主辦機關得沒收最優申請人之申請保證金，由次優申請人遞補簽約，無次優申請人或次優申請人未能議約或簽約時，必要時得由主辦機關重新公告接受申請。」則被告以97年12月25日工永字第09701103140 號函（下稱前處分）認定系爭計畫之最優申請人即參加人視同放棄簽約，原告即取得遞補簽約之資格，因被告復以98年9 月25日工永字第09800794630 號函（下稱原處分）撤銷前處分，即損害原告遞補簽約之權益甚明，則原告主張原處分違法損害其權利，經踐行訴願前置程序後，本於利害關係之地位，向本院提起撤銷訴訟，於法並無不合。是參加人主張原告不得提起本件訴訟云云（見本院卷第311 頁），尚非的論，不能採取，合先敘明。
二、事實概要：
㈠原告與參加人俱參加上開系爭計畫案之申請，經被告甄審評定參加人為最優申請人，原告為次優申請人，並據被告將評選結果以97年11月3 日工永字第09701007580 號函通知原告及參加人在案。
㈡嗣被告審認參加人怠於期限前補送文件，未於通知期限內完成簽約，乃以前處分認定參加人視同放棄簽約；參加人不服，提起異議，經異議處理結果維持原決定，參加人即提起申訴，經行政院公共工程委員會98年9 月7 日工程訴字第09800396870 號申訴審議判斷（促0000000 號）（下稱促0000000 號申訴審議判斷）撤銷異議處理結果（原告不服促0000000 號申訴審議判斷所提起之行政訴訟，已據本院以98年度訴字第2201號判決駁回其訴），被告遂據以原處分撤銷前處分認定參加人視同放棄簽約之決定，並准許參加人於文到之日起24日內備妥文件與被告辦理簽約事宜，原告不服提起異議，經異議處理結果維持原處分，原告復提起申訴，經審議決定駁回，原告遂提起本件行政訴訟。
三、原告起訴略以：
㈠促0000000 號申訴審議判斷於確定前並無拘束被告之效力：按「審議判斷，視同訴願決定。」「訴願之決定確定後，就其事件，有拘束各關係機關之效力；就其依第10條提起訴願之事件，對於受委託行使公權力之團體或個人，亦有拘束力。」政府採購法第83條、訴願法第95條定有明文。原告因不服促0000000 號申請審議判斷，業已提起行政訴訟，經鈞院以98年度訴字第2201號判決駁回原告之訴，惟原告因不服該判決，業已於99年7 月9 日依法提起上訴，經最高行政法院以99年度上字第0524號審理中，則促0000000 號申訴審議判斷雖係依法視同訴願決定，然迄今仍未確定，並為被告所自認，則自未發生拘束各關係機關之效力，是被告主張工程會促0000000 號審議判斷視同訴願決定，一旦作成生效，不待確定，對被告即生效力，被告自應受其拘束云云，自非可採。
㈡被告依促0000000 號申訴審議判斷意旨，以原處分撤銷前處分，並基於此意旨駁回原告對於原處分之異議，應屬違法而應予撤銷：
⒈按「經評定為最優申請案件申請人，應自接獲主辦機關通知之日起，按評定規定時間籌辦，並與主辦機關完成投資契約之簽約手續，依法興建、營運。經評定為最優申請案件申請人，如未於前項規定時間籌辦，並與主辦機關完成投資契約簽約手續者，主辦機關得訂定期限，通知補正之。該申請人如於期限內無法補正者，主辦機關得決定由合格之次優申請案件申請人遞補簽約或重新依第42條規定公告接受申請。」、「民間自行規劃申請參與公共建設者，應擬具相關土地使用計畫、興建計畫、營運計畫、財務計畫、金融機構融資意願書及其他法令規定文件，向主辦機關提出申請。主辦機關對於前項之申請案件，應於一定期限內核定之。民間依第1 項規定自行規劃申請參與公共建設，經主辦機關審核通過後，應按規定時間籌辦，並依主辦機關核定之土地使用計畫，取得土地所有權或使用權，並與主辦機關簽訂投資契約後，始得依法興建、營運。民間自行規劃之申請案件未獲審核通過，或未依前項規定取得土地所有權或使用權時，主辦機關得基於公共利益之考量及相關法令之規定，將該計畫依第42條規定公告徵求民間投資或由政府自行興建、營運。」為促進民間參與公共建設法第45條、第46條所明定，被告主辦系爭計畫，係依據促進民間參與公共建設法第3條第1項第11款、第8條第1項第4款及第9條之規定辦理委託民間機構營運管理之相關規劃作業，且系爭計畫之污水處理場係為被告所營運之現有設施，於被告與民間機構簽訂投資契約前，並無依促進民間參與公共建設法第45條及第46條所規定需由民間機構籌辦之事項，亦無予以籌辦時間之必要，從而，系爭計畫亦無按同法施行細則第41條之2第2項第2 款規定之適用，而不應將籌辦時間計算入簽約期間，此見被告於系爭計畫相關文件中並未對於籌辦時間有所規範可證；另觀諸被告於促0000000 號申訴審議判斷申訴程序中，其迭次向行政院公共工程委員會提出陳述意見表明：「申訴人召開董事會及設立民間機構，並非促進民間參與公共建設法第45條及同法施行細則第41條之2 所稱籌辦事項。」、「…⒉另，基於公平及合理性，主辦機關決定是否給予額外之籌備期間，須針對包括次優申請人在內之全體廠商為通盤審酌，而非單獨針對最優申請人之利益為考量。查，參與本次投標數家廠商中，僅本案申訴人歐榮公司其資本額中公營事業持股超過20％。換言之，假設其他廠商被評選為最優申訴人，只要議約完成，即可與本局完成簽約手續，而僅本案申訴人歐榮公司有另行設立民間機構與本局訂約之必要。從而，假設本局針對本案申訴人歐榮公司之特殊狀況，而給予本案申訴人額外籌備期間，對其他參與本案之廠商顯屬不公。況且，本局於97年11月11日即告知本案申訴人歐榮公司不具簽約資格，至斯時起歐榮公司即可著手辦理籌備工作，猶有甚者，歐榮公司於12月19日簽約期日屆至前即如期完成民間機構（即本案申訴人平鎮環保公司）之成立，益證本局未給予籌備期間不致影響其與本局簽約之資格。⒊縱上所述，基於公平合理之考量，本局並未針對本案申訴人給予額外之籌備期間，故本案申訴人召開董事會及設立民間機構，並非本法第45條及本法施行細則第41-2條所稱籌辦事項，自不待言。」等語，可見最優申請人即參加人召開董事會、股東會及另成立民間機構，並非促進民間參與公共建設法第45條、第46條及同法施行細則第41條之2 規定所稱之籌辦事項，且參加人於提出異議及申訴時，係故意將其另成立民間機構之籌備時間與促進民間參與公共建設法第45條、第46條及同法施行細則第41條之2 所規定之籌辦事項、籌辦時間予以混淆至明。
⒉次按「本法所稱民間機構，指依公司法設立之公司或其他經主辦機關核定之私法人，並與主辦機關簽訂參與公共建設之投資契約者。前項民間機構有政府、公營事業出資或捐助者，其出資或捐助不得超過該民間機構資本總額或財產總額20％。」為促進民間參與公共建設法第4 條第1 項、第2 項所明定；且「單一公司申請人或企業聯盟申請人之各成員應以公司發起人之身份籌備民間機構。」「四、最優申請人若為單一公司身分者，應依下列方式擇一與主辦機關簽約：⒈應於簽約前，依法完成民間機構之設立登記。⒉應於簽約前，依主辦機關通知期限內完成設立專戶專帳，以原設立之單一公司型態與主辦機關簽約。」「單一公司申請人若為本計畫簽約對象時，應依下列方式擇一與主辦機關簽約：⒈依主辦機關通知期限內，另成立『民間機構』與主辦機關簽約。⒉依主辦機關通知期限內，以原設立之『單一公司申請人』與主辦機關簽約。惟依本項條件與主辦機關簽約者，應於簽訂契約前設立專戶專帳執行本計畫。」亦為系爭計畫之申請須知6.2.1 、6.1.2 第4 款、3.1.4 所明定。本案最優申請人即參加人之持股狀況，係由榮民工程股份有限公司（下稱榮工公司）持股48％，而榮工公司之資本總額則全數由行政院國軍退除役官兵輔導委員會所出資，是參加人雖係系爭計畫之合格申請人，然因其公營事業出資已超過該公司資本總額20％，並不符合促進民間參與公共建設法第4 條第1 項、第2 項所規定得與被告簽訂投資契約之資格，則其依系爭計畫之申請須知而參與申請時，即應預為規劃另成立民間機構，以便由該民間機構於經被告評選參加人為最優申請人後，得以該民間機構之名義與被告簽訂投資契約，且至遲亦應於被告以97年11月3 日工永字第09701007580 號函通知歐榮公司已評選該公司為最優申請人時，或應依系爭計畫申請須知3.1. 4之規定，於被告通知期限內即97年12月15日前，另成立民間機構以與被告簽訂投資契約，非必迨於該公司97年11月19日與被告完成議約後始得另成立民間機構以與被告簽訂投資契約，詎參加人竟無視於該公司並不符合促進民間參與公共建設法第4 條第1 項、第2 項所規定得與被告簽訂投資契約之資格，未於被告以97年11月3 日工永字第09701007580 號函通知參加人已經評選為最優申請人時起著手成立民間機構，且於97年11月7 日、97年11月13日、97年11月19日與被告議約時，及於97年11月11日就促進民間參與公共建設法第4 條第2 項規定相關事宜與被告研商時，均漠視被告於該4 次會議時所為：「最優申請人與主辦機關簽訂參與公共建設投資契約者，應符合促進民間參與公共建設法第4 條相關規定。」「因歐榮環保科技股份有限公司…董監事所代表法人持有股份數中榮民工程股份有限公司…所持股份總額占歐榮公司實收資本額48％，榮工公司持股全數為行政院國軍退除役官兵輔導委員會，宜遵『促進民間參與公共建設法』第4 條相關規定辦理。」「最優申請人於97年11月5 日接獲本局評定通知，依據本案申請須知6.1.2 節第1 項規定應於97年11月19日前與本局完成議約。」「最優申請人仍依促參法第4 條第2 項規定及本案申請須知3.1.4 節規定成立民間機構與本局簽約。」「最優申請人歐榮環保科技股份有限公司依促參法第4 條第2 項規定及本案申請須知3.1.4 節規定另成立民間機構與本局簽約。」等結論及決議，於97年11月14日仍以(97)歐榮行管字第1104號函請行政院公共工程委員會釋疑該公司是否符合促進民間參與公共建設法第4 條第1 項、第2 項關於民間機構之定義，而仍欲以參加人公司之名義逕與被告簽訂投資契約，嗣由行政院公共工程委員會以97年11月24日工程促字第09700477300 號函復參加人後，始於97年11月26日召開董事會、97年12月10日召開股東臨時會而決議由參加人公司獨資另成立子公司平鎮環保股份有限公司（下稱平鎮環保公司），以與被告簽訂投資契約，並迨於97年12月15日始向臺北市政府申請准許設立平鎮環保公司，經臺北市政府97年12月16日府產業商字第09792617800 號函准予登記。且由歐榮公司所獨資發起設立之平鎮環保公司，依法並不屬於股東會法定或章定決議事項之事項，依法由歐榮公司董事會決議行之即可（參見公司法第202 條規定），且關於參加人公司董事會之召集，依公司法第204 條但書之規定亦得隨時召集之，非必依該法條之前段規定而需於7 日前通知各董事及監察人，由此顯見參加人確有不顧被告之上揭通知期限，亦即應於97年12月15日前回復被告已依據申請須知第6.2 節規定成立「民間機構」，俾辦理簽約前預備工作，且迨於97年11月26日召開董事會、97年12月10日召開股東臨時會而決議由參加人公司獨資另成立子公司平鎮環保公司以與被告簽訂投資契約，並迨於97年12月15日始向臺北市政府申請准許設立平鎮環保公司，經臺北市政府97年12月16日府產業商字第09792617800 號函准予登記，且於簽約期限前既已於97年12月16日完成平鎮環保公司之設立登記，卻未依被告所通知之簽約期限即97年12月19日前完成簽約之相關事宜，更未依被告97年12月19日通知參加人應於當日下班前備妥委任書、履約保證金以完成簽約，故意不於97年12月19日與被告完成簽約之情事至明，則被告以前處分認參加人未依被告所訂期限即於97年12月19日前完成簽約，視同放棄簽約，異議處理結果維持相同之認定，於法即屬有據，詎工程會竟認參加人申訴有理由，以0000000 號申訴審議判斷將被告所為之原異議處理結果予以撤銷，除顯已忽視系爭計畫申請須知3.1.4 已明定單一公司申請人應依主辦機關通知期限內，另成立「民間機構」與主辦機關簽約等語，且被告並已以97年12月4 日工永字第09701112380 號函通知參加人應於97年12月15日前回復已依據申請須知第6.2 節規定成立「民間機構」，俾辦理簽約前預備工作等語，殊無再將參加人另為成立民間機構及該民間機構之設立時間予以認係籌辦事項或籌辦時間，而有適用促進民間參與公共建設法施行細則第41條之2 第2 項第2 款但書規定籌辦時間不予計入簽約期間之規定可言外，並忽視被告於促0000000 號申訴審議判斷申訴程序中，已迭次提出陳述意見表明參加人召開董事會及設立民間機構，並非促進民間參與公共建設法第45條及同法施行細則第41之2 條所稱籌辦事項，被告係基於公平合理之考量而未給予額外之籌備期間等情，竟仍認定參加人申訴有理由，而將被告所為之原異議處理結果予以撤銷，自已違反上揭規定及系爭計畫申請須知，顯有違誤。促0000000 號申訴審議判斷雖係視同訴願決定，然迄今仍未確定，並為被告所自認，則自未發生拘束各關係機關之效力，詎被告竟無視前情，遽以促0000000 號申訴審議判斷依法視同訴願決定，依訴願法第95條之規定有拘束各關係機關之效力云云為由，而以原處分撤銷前處分，並請參加人備妥相關文件，於文到之日起24日內辦理簽約事宜，顯已悖於其先前所為之一貫主張及前揭促進民間參與公共建設法相關規定，原處分自均應予以撤銷。行政院公共工程委員以「惟查本會前揭促0000000 號申訴審議判斷業已認定：本法施行細則第41條之2 第2 項第2 款但書規定，『簽訂前依本法第45條及第46條規定之籌備期間，不予計算』，其並未賦予執行機關對籌辦期間不予計入簽約期間乙節享有裁量空間，易言之，執行機關於簽約期限之長短固有裁量權限，惟籌辦期間不應計入簽約期間，並無裁量空間；系爭促參案相關文件並未對籌辦期間加以規範，因此，簽約期間是否屆至，應回歸適用前揭本法施行細則第41條之2 第2 項第2 款但書規定，不應將籌辦時間計算入簽約期間之原則；『從而，本件申訴人（按：即參加人）主張自97年11月26日召開董事會迄同年12月19日完成新公司稅籍登記之24天不予計算…即非無據。從而執行機關以97年12月19日為簽約期限，將籌辦期間計入簽約期間，而未考量籌設時間並酌予延長簽約期限，進而以已逾該期限仍未完成簽約為由，認為視同最優申請人放棄簽約一節即屬違反法令』。質言之，本會前揭促0000000 號申訴審議判斷已認定，依本法施行細則41條之2 第2 項第2 款規定意旨，應將歐榮公司主張自召開董事會迄完成新公司稅籍登記之籌辦期間計入簽約期間，考量此等籌設時間並酌予延長簽約期限。按依本法第47條第1 項準用政府採購法第83條『審議判斷，視同訴願決定』之規定，執行機關前揭98年9 月25日函文決定、異議處理，即係遵循本會前揭促0000000 號申訴審議判斷意旨所為，於法難謂不合。」云云為由而認原告之申訴為無理由，亦有違誤而無可維持等語。並求為判決撤銷申訴審議判斷及原處分。
四、被告抗辯略以：
㈠依促進民間參與公共建設法第47條第1 項準用政府採購法第83條規定之結果，審議判斷視同訴願決定，故按訴願法第96條規定，被告自應依促0000000 號申訴審議判斷意旨，對參加人另為適法之處置；原告指稱被告無視該審議判斷迄未確定，並無拘束各關係機關之效力，原處分及異議處理結果應予以撤銷云云，洵無足採：
⒈按促進民間參與公共建設法第47條第1 項規定：「參與公共建設之申請人與主辦機關於申請及審核程序之爭議，其異議及申訴，準用政府採購法處理招標、審標或決標爭議之規定。」政府採購法第83條規定：「審議判斷，視同訴願決定。」故有關促進民間參與公共建設案件申請及審核程序爭議，經工程會作成申訴審議判斷後，其效力自應適用或準用訴願法之相關規定，合先敘明。
⒉次按訴願法第96條規定：「原行政處分經撤銷後，原行政處分機關須重為處分者，應依訴願決定意旨為之，並將處理情形以書面告知受理訴願機關。」促0000000 號申訴審議判斷撤銷被告對參加人之異議處理結果後，案件即回復至被告審理參加人異議之狀態，而被告自應依該申訴審議判斷意旨，認為參加人異議有理由，進而以原處分撤銷認定參加人視同放棄簽約之前處分，並給予適當之籌辦期間。
⒊至於原告主張依訴願法第95條規定，於促0000000 號申訴審議判斷未確定前，並無拘束各關係機關之效力，故被告依該審議判斷意旨作成原處分係違法而應予撤銷云云；惟訴願決定性質上屬於受理訴願機關所為之行政處分（通常為下命處分），且訴願決定作為「裁決性」之處分，其「拘束力」較通常之行政處分更強（吳庚，行政爭訟法論，修訂四版，2008年，第411 、412 頁），不但拘束受理訴願機關，同時亦拘束原處分機關及訴願人。而行政處分一經公示生效後，對於其處分對象即生實質存續力、構成要件效力、執行力等效力，與該處分是否確定無涉；因此，訴願決定一旦作成生效，對原處分機關即生效力，亦即原處分機關自應受訴願決定之拘束。
⒋且訴願程序既屬於對原處分不服之救濟程序，則訴願決定對原處分機關之拘束作用，應適用「救濟裁決拘束性原則」，即訴願程序屬於行政機關之內部自我省察程序，並非行政權以外之訴訟程序，原處分機關既非處於當事人之地位，其縱使對訴願決定有所疑義，亦不得向法院起訴請求救濟，而應依訴願決定之意旨，為適法適當之處分。換言之，原處分機關對於訴願決定並無爭執之空間，則訴願決定於作成後，無待確定，即對原處分機關生拘束力。
⒌況訴願法第95條之立法理由明言：「已決定之訴願事件，有拘束原處分或原決定機關之效力，對於未受決定之同類事件，並不受其拘束，故修正條文對於訴願決定之拘束力，明定須於確定後始發生拘束之效力。」可知已經決定之訴願事件，不待其確定，即拘束原處分或原決定機關，僅對於其他「未受決定之同類事件」，始依該條規定受拘束。故訴願法第95條規定絕非指訴願決定須經確定後，始對原處分機關發生拘束力。
⒍由上可知，原告主張因促0000000 號申訴審議判斷迄未確定，並無拘束各關係機關之效力，從而論斷被告依該審議判斷意旨所為之原處分係違法得撤銷云云，實嚴重扭曲訴願法第95條之規範意涵，殊不足採。
㈡被告依促0000000 號申訴審議判斷意旨，以原處分撤銷前處分，並基於此意旨駁回原告對於原處分之異議，均屬適法之處分，並無得撤銷之違法原因：
⒈按系爭計畫申請須知第6.1.2 條第5 款規定：「最優申請人應自完成議約後，依主辦機關通知期限內完成簽約之相關事宜，必要時主辦機關得視實際情況延長。」被告於97年10月28日甄選參加人為最優申請人，並與參加人於97年11月19日完成議約後，被告於97年12月4日以工永字第09701112380號函通知參加人應自議約完成日起1 個月內，即於97年12月19日前完成簽約。
⒉惟參加人為符合促進民間參與公共建設法第4 條第2 項規定，成立民間機構以與被告簽約，故分別以97年12月10日（97）歐榮行管字第1208號函、97年12月18日（97）歐榮行管字第1211號函表示，依同法施行細則第41條之2 規定，成立民間機構之籌辦時間應不予計入簽約期間，並請被告調整簽約期限等語。由於被告並未同意延長簽約期限，且參加人於97年12月19日未與被告完成簽約，故被告即作成前處分，認定參加人放棄簽約。嗣參加人依法提起異議，經被告駁回後，又提起申訴，經促0000000 號申訴審議判斷略以：
⑴按「經評定為最優申請案件申請人，應自接獲主辦機關通知之日起，按評定規定時間籌辦，並與主辦機關完成投資契約之簽約手續，依法興建、營運。經評定為最優申請案件申請人，如未於前項規定時間籌辦，並與主辦機關完成投資契約簽約手續者，主辦機關得訂定期限，通知補正之。該申請人如於期限內無法補正者，主辦機關得決定由合格之次優申請案件申請人遞補簽約或重新依第42條規定公告接受申請」、「前項議約及簽約期間，除有特殊情形者外，不得逾下列期限：…二、簽約期限：自議約完成至簽訂契約期間，以1 個月為原則，並得展延1 個月。但簽約前依本法第45條及第46條規定之籌辦期間，不予計算。」促進民間參與公共建設法第45條、同法施行細則第41條之2第2項分別定有明文。
⑵次按工程會97年12月18日工程促字第0970050910號函：「至有關簽約期限一節，按本法施行細則第41條之2 第2 項第2 款之規定，自議約完成至簽訂契約期間，以1
個月為原則，並得展延1 個月。但簽約前依本法第45條及第46條規定之籌辦時間，不予計算；前開籌辦時間，由主辦機關依評定規定定之。」
⑶由於參加人於該次之申訴程序中，主張其自97年11月19日與被告第3 次議約完成時，始展開籌設民間機構相關事宜，自97年11月26日起至97年12月19日完成民間機構平鎮環保公司相關設立程序之日，相關籌設期間共24日，依上開施行細則第41條之2 第2 項第2 款但書規定，應不予計入簽約期限，故工程會認為此節應深究該法施行細則第41條之2 第2 項第2 款但書之籌設期間應如何計算？經工程會審議後，認為按上揭施行細則第41條之2 第2 項第2 款但書規定，並未賦予執行機關對於籌辦期間不予計入簽約有裁量空間，換言之，執行機關對於簽約期限長短固有裁量權限，惟無論其裁量結果將簽約期限定為多長，該籌辦期間均不應予以計入；又細繹工程會前開97年12月18日工程促字第0970050910號函文內容，該文內容旨在解釋籌辦時間多久及如何，可由評定規定決定，並未指明籌辦時間可依評定規定計入簽約期間，何況系爭計畫相關文件中並未有任何評定規定對籌辦時間有所規範，是以簽約時間是否屆至，即應回歸適用上揭施行細則第41條之2 第2 項第2 款但書規定，而不應將籌辦時間計算入簽約期間。
⑷從而，工程會認定參加人主張其籌辦時間24日不應計入簽約期間係有理由，被告未考量籌辦時間並酌予延長簽約期限，進而以已逾該期限仍未完成簽約為由，認為應視同參加人放棄簽約一節即屬違反法令，復據此理由撤銷被告對參加人所為之異議處理結果。
⒊由上可知，工程會已明確認定參加人籌設民間機構之時間不應計入簽約期限，並指明前處分違反法令，而撤銷被告對參加人所為之異議處理結果，故被告自應依工程會之判斷意旨及促進民間參與公共建設法令之解釋，依法作成原處分以撤銷前處分，進而於原告以次優申請人之利害關係人身分對原處分提出異議時，被告依法作成駁回之異議處理結果，並無違誤等語。並聲明求為判決駁回原告之訴。五、參加人略以：
㈠申訴審議判斷依法視同訴願決定，有促進民間參與公共建設法法第47條第1 項準用政府採購法第83條可佐，應無疑義。又按訴願法第96條規定，原行政處分經撤銷，原行政處分機關須重為處分者，應依訴願決定意旨為之，並將處理情形以書面告知受理訴願機關。故按促0000000 號申訴審議判斷意旨，被告自應依該審議判斷理由撤銷前處分。又按訴願法第95條規定，已經決定之訴願事件，不待其確定，即拘束原處分機關，故原告主張依訴願法第95條規定訴願決定須經確定後，始對原處分機關發生拘束力，於法無據。
㈡促進民間參與公共建設法施行細則第41條之2 所稱籌辦時間不予計算，其籌辦期間應自議約完成日起算，至參加人完成新設公司辦理公司相關登記止。並應包括參加人召開參加人公司及新設公司董事會、股東會及辦理新設公司相關登記所需時程，為24日：
⒈前揭施行細則第41條之2 所稱籌辦時間，其籌辦期間之起點為議約完成日，系爭計畫議約完成日為97年11月19日，有97年11月19日第3 次議約會議紀錄可稽。
⒉促進民間參與公共建設法第45條規定「經評定為最優申請案件申請人，應自接獲主辦機關通知之日起，按評定規定時間籌辦……。」，就系爭計畫而言，被告於招商文件申請需知附錄二、評審辦法、2.4 評審作業時程，表2 、預定評審作業時程表中，第10項次最優申請人依甄審委員會之甄審意見修訂投資經營管理計畫書送被告審查之預定作業時程為議約完成後30日內，第11項次簽約之預定作業時程依被告通知期限內，且註中之說明，預定作業時程將依被告實際辦理時間調整之，因此招標文件中並無必須於議約完成後1 個月內簽訂契約書之規定，且依時程之先後次序，修訂後之投資經營管理計畫書如於議約完成後30日提送（系爭計畫即為如此），如再經被告審查及核准，再簽訂契約書之時間，必定要超過議約完成後30日，此並未違反招標文件之規定，而係依招商文件規定合理之調整。
⒊同法施行細則第41條之2 既已明確規定「簽約前依本法第45條及第46條規定之籌辦時間，不予計算」，該籌辦期間於本案自然為參加人籌辦民間機構之時間，參加人籌辦民間機構之時間應係自參加人97年11月26日召開董事會通過投資設立該民間機構，並依法定15日內之期限於97年12月10日召開股東臨時會，通過成立專屬民間機構；至97年12月19日完成民間機構平鎮公司之相關設立程序之24日，該條文就籌辦時間並未限縮於被告所主張之「外資或特許業務」之情形，且該法律條文係規定籌辦期間，不予計算，而非規定籌辦期間，「得」不予計算，故如有籌辦期間，當然不予計算，被告應無權決定是否將籌辦時間列入計算，被告並無行政裁量權。
⒋參加人97年11月26日召開董事會，97年12月10日召開股東臨時會（因召開董事會依法須於7 日前通知，原告主張公司法第204 條但書規定緊急情況得隨時召集之，故參加人毋須7 日前通知，惟本件應非所謂緊急情況，又召開股東臨時會依法須於15日前通知，故參加人於97年11月19日寄發開會通知，定於97年11月26日召開董事會，方符合法律規定，亦毫無延誤）通過投資設立該民間機構至97年12月19日完成民間機構平鎮公司之相關設立程序（包含11月19日起之寄發董事會開會通知、11月26日召開董事會、12月10日召開股東臨時會、12月12日驗資、12月15日送件、12月16日取得公司登記核准函、12月18日取得營利事業登記證、12月19日完成稅籍登記）之24日，均屬籌辦期間，故原告主張股份有限公司之設立僅限於向行政機關申辦之流程即公司設立登記、營利事業登記，不包含公司設立之內部作業程序，例如發起人會議、董監事、股東會議等，應屬無據。
⒌97年11月19日第3 次議約會議紀錄「會議決議」第4 點已明確記載「依據促進民間參與公共建設法施行細則第41之2 條規定：自議約完成至簽訂契約期間，以1 個月為原則，本局得視投資經營管理計畫書審查時間酌予展延」。被告另來函要求參加人應於97年12月19日修訂完成投資經營管理計畫書函送被告，參加人於97年12月19日寄發97管函字第1214號函將修正後之投資經營管理計畫書送請被告核可，惟未獲被告核可，則被告既尚未核可，卻未依上開決議酌予展延簽約期限，顯有違誤。
⒍原告主張參加人於97年11月11日、97年11月13日、97年11月19日3 次議約會議忽視被告：最優申請人應符合促進民間參與公共建設法第4 條相關規定，已明告知參加人不具簽約資格，仍於97年11月14日（97）歐榮行管字第1104號函請工程會解釋，主張參加人當時仍欲以參加人公司名義簽約，致延誤成立民間機構之時間及本案後續簽約前相關作業，參加人應於參與申請時，即預為規劃另成立民間機構，均有誤會：實則，參加人參與本件之申請，前經被告於97年10月16日工永字第09700952663 號函通知參加人符合申請人資格，參加人於97年11月11日「促進民間參與公共建設法第4 條第2 項規定相關事宜」會議，雙方口頭協商內容為兩造均向工程會聲請釋疑，此有該次會議記錄「決議三、有關最優申請人未來是否成立特許公司再與本局簽約應列入後續議約項目研商」可佐，足證被告於97年11月11日會議中尚未有明確決定。再者，參加人函請工程會釋疑係依據97年11月11日會議決議第2 項：「建議歐榮公司可函請行政院公共工程委員會釋疑，並副知本局。」意旨辦理，並無違誤之處，該時參加人因恐籌辦民間機構時間需時過長，延誤簽約時間，當然希望可以參加人名義簽約，然參加人於97年11月24日接獲工程會工程促字第09700477300 號函就上開疑義釋疑後，參加人即依97年11月19日議約會議決議一「最優申請人歐榮公司依促參法第4 條第2 項規定及本案申請需知3.1.4 規定另成立民間機構與本局簽約，97年11月19日為議約完成日」展開依促進民間參與公共建設法第4 條第2 項規定及系爭計畫申請須知3.1.4 節規定籌辦民間機構相關事宜，並於97年12月19日完成民間機構平鎮環保公司之相關設立程序，時間上並無延誤，且參加人於97年11月19日以前，既未完成議約，參加人亦無法在未完成議約之情形下即先行成立民間機構。故原告指稱參加人延誤成立民間機構之時間及本案後續簽約前相關作業，全與事實不符。
⒎綜上，被告自應適用促進民間參與公共建設法施行細則第41條之2 規定，將參加人籌辦民間機構之時間，即參加人97年11月26日召開董事會，97年12月10日召開股東臨時會通過投資設立該民間機構至97年12月19日完成新設民間機構平鎮環保公司之相關設立程序之24日扣除，故經扣除24日後自97年11月19日起算之1 個月簽約期限應計算至98年1 月13日簽約期限方到期，且另應加計被告審核投資經營管理計畫書之作業時間，被告並應於98年1 月13日前完成相關簽約前準備事項再與參加人簽約，方屬適法，就此而論，被告97年12月18日以工永字第09701143730 號函告知參加人於97年12月19日下午2 點至被告處所辦理簽約，前處分即有違反前揭施行細則第41條之2 規定之情形甚明。⒏原告主張「被告於97年12月18日函覆主辦機關籌辦期間由主辦機關依評定規定之，參加人提出申請書亦承諾同意對申請須知之任何疑義，以主辦機關之解釋為準，故參加人申訴主張24日不計入簽約期限，自非可採。」，於法無據：系爭計畫係依照促進民間參與公共建設法辦理，參加人與被告為夥伴關係，而非上下隸屬關係，應本於平等互利原則辦理系爭計畫，因此方有議約之程序，以討論契約書之內容是否可行，及是否符合雙方利益，原告此項主張顯然於法無據等語。並聲明求為判決駁回原告之訴。
六、本件兩造爭執要點為參加人是否已逾期限未履行簽約義務，具有視同放棄簽約之情事？亦即前處分認定參加人視同放棄簽約有無違法？被告事後審查前處分具有違法之情形，而作成原處分予以撤銷，於法是否有據？
七、本院判斷如下：
㈠按民間參與公共建設法第4 條第1 項、第2 項規定：「（第1 項）本法所稱民間機構，指依公司法設立之公司或其他經主辦機關核定之私法人，並與主辦機關簽訂參與公共建設之投資契約者。」「（第2 項）前項民間機構有政府、公營事業出資或捐助者，其出資或捐助不得超過該民間機構資本總額或財產總額20％。」第45條規定：「經評定為最優申請案件申請人，應自接獲主辦機關通知之日起，按評定規定時間籌辦，並與主辦機關完成投資契約之簽約手續，依法興建、營運。經評定為最優申請案件申請人，如未於前項規定時間籌辦，並與主辦機關完成投資契約簽約手續者，主辦機關得訂定期限，通知補正之。該申請人如於期限內無法補正者，主辦機關得決定由合格之次優申請案件申請人遞補簽約或重新依第42條規定公告接受申請。」第46條規定：「民間自行規劃申請參與公共建設者，應擬具相關土地使用計畫、興建計畫、營運計畫、財務計畫、金融機構融資意願書及其他法令規定文件，向主辦機關提出申請。主辦機關對於前項之申請案件，應於一定期限內核定之。民間依第1 項規定自行規劃申請參與公共建設，經主辦機關審核通過後，應按規定時間籌辦，並依主辦機關核定之土地使用計畫，取得土地所有權或使用權，並與主辦機關簽訂投資契約後，始得依法興建、營運。民間自行規劃之申請案件未獲審核通過，或未依前項規定取得土地所有權或使用權時，主辦機關得基於公共利益之考量及相關法令之規定，將該計畫依第42條規定公告徵求民間投資或由政府自行興建、營運。」第47條規定：「參與公共建設之申請人與主辦機關於申請及審核程序之爭議，其異議及申訴，準用政府採購法處理招標、審標或決標爭議之規定。前項爭議處理規則，由主管機關定之。」同法施行細則第41條之2 規定：「主辦機關應視公共建設性質，訂定合理之議約及簽約期限。前項議約及簽約期限，除有特殊情形者外，不得逾下列期限：一、議約期限：自評定最優申請人之日起至完成議約止之期間，不得超過等標期之2 倍，且以6 個月為限。二、簽約期限：自議約完成至簽訂契約期間，以1 個月為原則，並得展延1 個月。但簽約前依本法第45條及第46條規定之籌辦時間，不予計算。前項特殊情形之認定，不得授權所屬或委託其他機關（構）執行之。」再按民間參與公共建設申請及審核程序爭議處理規則第1 條規定：「本規則依促進民間參與公共建設法（以下簡稱本法）第47條第2 項規定訂定之。」第26條第1 項規定：「審議判斷書應指明主辦機關有無違反本法及有關法令；經指明其有違反者，主辦機關應另為適法之處置。」第30條第1 項規定：「審議判斷視同訴願決定，並應附記如不服審議判斷，得於審議判斷書送達之次日起2 個月內，向高等行政法院提起行政訴訟。」又按政府採購法第83條規定：「審議判斷，視同訴願決定。」
㈡按系爭計畫申請須知第1.1.10規定：「本申請須知未盡事項，悉依促參法及相關法令規定辦理。」第3.1.4 規定：「單一公司申請人若為本計畫簽約對象時，應依下列方式擇一與主辦機關簽約：⒈依主辦機關通知期限內，另成立『民間機構』與主辦機關簽約。⒉依主辦機關通知期限內，以原設立之『單一公司申請人』與主辦機關簽約。惟依本項條件與主辦機關簽約者，應於簽訂契約前設立專戶專帳執行本計畫。」第6.1.2 規定：「議約及簽約時程：一、最優申請人應自接獲主辦機關評定通知後14日內，與主辦機關完成議約；主辦機關得視需要展延議約期間，惟議約期間最長不得超過30日。除發生促參法施行細則第22條所列情事或申請須知另有規定者外，依本申請須知所附之投資契約經議約程序後，與主辦機關完成簽訂投資契約之手續。二、最優申請人於議約完成後30日內，依據投資計畫書、甄審會及主辦機關意見修正後提出，經主辦機關核定之投資經營管理計畫書，作為民間機構執行本計畫之依據。…四、最優申請人若為單一公司身分者，應依下列方式擇一與主辦機關簽約：⒈應於簽約前，依法完成民間機構之設立登記。⒉應於簽約前，依主辦機關通知期限內完成設立專戶專帳，以原設立之單一公司型態與主辦機關簽約。五、最優申請人應自完成議約後，依主辦機關通知期限內完成簽約之相關事宜，必要時主辦機關得視實際情況延長。」第6.1.3 規定：「次優申請人之遞補：一、最優申請人若未能於期限內辦理並完成議約或簽約時，則視同最優申請人已放棄議約或簽約，主辦機關得沒收最優申請人之申請保證金，由次優申請人遞補簽約，無次優申請人或次優申請人未能議約或簽約時，必要時得由主辦機關重新公告接受申請。二、若前開最優申請人或次優申請人有下列情事之一者，主辦機關得啟動退場機制：…⒊未按規定時間籌辦或完成簽約手續。」
㈢經查：
⒈原告與參加人俱參加上開被告辦理之系爭計畫案投標，經甄審評定結果，參加人係最優申請人，原告為次優申請人，被告經與參加人先行議約後，通知參加人須於97年12月19日前與被告完成簽約，惟參加人並未遵期備妥必要文件履行，被告乃以前處分認定參加人視同放棄簽約，參加人提起異議，經異議處理結果維持前處分之決定，參加人提起申訴，經促0000000 號申訴審議判斷撤銷異議處理結果，被告遂據以原處分撤銷前處分，而准許參加人於文到之日起24日內備妥文件與被告辦理簽約事宜，原告不服提起異議，經異議處理結果維持原處分，原告復提起申訴，經審議決定駁回等事實，為兩造所不爭執，並有卷附被告系爭計畫招商文件─申請須知(見本院卷第16至56頁)、被告97年11月3日工永字第09701007580號函(見本院卷第57頁)、被告與參加人議約會議紀錄(見本院卷第109至116頁)、被告97年12月4日工永字第09701112380號函(見本院卷第108頁)、前處分(見本院卷第127 頁)、促0000000號申訴審議判斷(見原處分卷第59至80頁)、原處分(見本院卷第143至144頁)、被告98年10月19日工永字第09800857731 號異議處理結果函(見本院卷第88至89頁)、申訴審議判斷( 見本院卷第98至107頁)可稽。
⒉原告雖主張被告所作維持前處分之異議處理結果，固已經促0000000 號申訴審議判斷予以撤銷，但原告已就該申訴審議判斷提起行政爭訟，現仍訴訟繫屬最高行政法院，尚未確定，故對被告不生拘束力，被告竟據以原處分撤銷前處分，於法未合云云。惟依促進民間參與公共建設法第47條規定，對於參與公共建設之申請人與主辦機關於申請及審核程序之爭議，其異議及申訴，準用政府採購法處理招標、審標或決標爭議之規定。而依政府採購法第83條規定，審議判斷，視同訴願決定。是本件有關申訴及其審議判斷，均有訴願法之適用，要無疑義。再者，訴願法第95條固明定：「訴願之決定確定後，就其事件，有拘束各關係機關之效力；就其依第10條提起訴願之事件，對於受委託行使公權力之團體或個人，亦有拘束力。」惟行政機關對於尚未發生形式存續力( 或稱形式確定力) 之行政處分，原得隨時自我省察其合法性及妥適性，此參照訴願法第58條第1 項、第2 項規定：「( 第1 項) 訴願人應繕具訴願書經由原行政處分機關向訴願管轄機關提起訴願。」「(
第2 項) 原行政處分機關對於前項訴願應先行重新審查原處分是否合法妥當，其認訴願為有理由者，得自行撤銷或變更原行政處分，並陳報訴願管轄機關。」可明。且依訴願法第96條規定：「原行政處分經撤銷後，原行政處分機關須重為處分者，應依訴願決定意旨為之，並將處理情形以書面告知受理訴願機關。」足見基於行政一體性原則，上級機關就具體個案本得對下級機關為必要之監督指示，下級機關對於訴願決定意旨，原不待訴願決定確定即有服從，並據以處理之義務。況依行政程序法第117 條前段：「違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機關仍得依職權為全部或一部之撤銷；其上級機關，亦得為之」之規定，可見為貫徹依法行政原則，原處分機關依職權撤銷已生形式存續力之違法行政處分，既非法所不許，則對於已據訴願決定判認違法之行政處分，更無不允其依職權撤銷之理。是訴願法第95條乃規範訴願決定確定之效力，並非禁止或限制行政機關自我省察，不得解為原處分機關於自行發現或經上級機關指明原處分有違法情形，仍不得撤銷或變更之。是原告上開主張，於法理有違，不能採取。⒊原告雖復主張參加人因公營事業之出資已超過資本總額20％，依規定不符合簽約資格，其為完成簽約而另行設立具民間機構性質之平鎮環保公司，不能認屬於促進民間參與公共建設法施行則第41條之2第1項第2 款規定所稱之籌辦事項云云，惟：
⑴參加人因公營事業之榮工公司出資占其資本總額比例超過20％，依前引促進民間參與公共建設法第4 條第1 項、第2 項之規定，不具與被告簽訂投資契約之資格，為兩造所不爭執，並有卷附參加人之公司基本資料在卷可稽( 見原處分卷第164 至165 頁) 。但依前引系爭計畫申請須知第3.1.4 第1 款之規定，參加人仍得參加申請，僅須於獲評選成為簽約對象時，依被告通知期限內，另行成立民間機構與主辦機關簽約。再者，政府機關依促進民間參與公共建設法引進民間機構投資以提升公共服務水準，俾加速社會經濟發展，本須保障民間機構之權益、降低其投資之風險，應視公共建設之特性，訂定合理之議約與簽約期限，期使公共建設能順利推動並如期提供公共服務，是依前引促進民間參與公共建設法施行細則第41條之2 第1 項第2 款之規定，主辦機關所訂之簽約期限，以自議約完成起算1 個月為原則，但非不得再展延1 個月，且簽約前依促進民間參與公共建設法第45條及第46條規定之籌辦時間，不予計入。本件參加人與被告經於97年11月19日第3 次議約會議後，始達成參加人須另行民間機構與被告簽約之結論，有卷附會議紀錄可按（見本院卷第113 頁）。顯認參加人籌設平鎮環保公司乃踐行上開議約會議之結論，參加人未另行成立該機構，無從履行簽約義務，且參加人於平鎮環保公司申請獲准設立登記前，亦無由擬具前引促進民間參與公共建設法第46條所規定之相關計畫、書件，以向被告提出申請。職是之故，參加人為履行簽約義務，並執行投資計畫，而設立平鎮環保公司之必要程序期間，當認屬於促進民間參與公共建設法施行細則第41條之2 第1
項第2 款所稱之籌辦期間，方允事理之平。
⑵又參加人經與被告於97年11月19日第3 次議約，獲同意另設立民間機構以簽約後，旋於同月26日召開董事會通過設立平鎮環保公司議案，並遵依公司法第172條第2項規定之股東臨時會召集期限，於同年12月10日召開股東臨時會決議通過上開議案，隨即申請設立登記及營利事業登記，並分經臺北市政府及臺北市商業處分別於同月16日及18日函復核准登記在案，而於同年12月19日完成新公司稅籍登記等情，為兩造所不爭執，並有參加人97年12月10日股東臨時會議事紀錄（見本院卷第121 頁）、平鎮環保公司創立第1屆第1次董事會議議事紀錄（見本院卷第122 頁）、參加人97年12月10日(97)歐榮行管字第1208號函(見本院卷第276 頁)、臺北市政府97年12月16日府產業商字第09792617800號函（見本院卷第123頁）、平鎮環保公司97年12月16日設立登記表（見本院卷第124至126頁）、臺北市商業處97年12月18日北市商一字第0970048983號函(見本院卷第275 頁)在卷可憑。衡諸參加人自獲被告同意另成立民間機構後，即積極辦理平鎮環保公司之設立登記相關事宜，難認有延宕時日，怠於進行之情形，則計自參加人97年11月26日召開董事會議起，迄辦竣平鎮環保公司全部相關登記之日止，歷經24日，係屬合理必要之籌辦期間，自不應計入簽約期限。準此以論，被告自97年11月19日議約後，即於97年12月4 日發函通知參加人須於同月19日完成簽約，前後僅1 個月，明顯係依促進民間參與公共建設法施行細則第41條之2 第2 項第2 款簽約期限之規定以辦理，自有同款但書之適用，不得將上開參加人在簽約前籌設平鎮環保公司所耗費之期間，計入簽約期限。
⑶從而，前處分忽略參加人籌設民間機構係屬促進民間參與公共建設法施行細則第41條之2 規第2 項第2 款但書規定之籌辦期間，仍計入簽約期限，而審認參加人有未於通知期限內完成簽約情事，應視同已放棄簽約，並駁回參加人之異議，認事用法俱有違誤。則被告經促0000000 號申訴審議判斷撤銷其異議處理結果後，重新審查發現前處分有上開違法情事，而作成原處分予以撤銷，允予參加人24日之籌辦期間，准許其於文到之日起24日內備妥文件與被告辦理簽約事宜，自屬適法有據。
八、綜上所述，原告上開主張各節，均不可取。本件被告作成原處分撤銷違法之前處分，及對原告異議之處理結果，均無違法，申訴審議判斷予以維持，核無不合。原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
九、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘陳述及舉證，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　100　 年　　5　　 月　　5　　 日臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官　徐　瑞　晃
法 官　蕭　忠　仁
法 官　蔡 紹 良
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中　　華　　民　　國　　100　 年　　5　　 月　　5　　 日書記官　林　俞　文