臺北高等行政法院判決

99年9月30日辯論終結

原告

台灣萊雅股份有限公司

代表人

甲○

被告

行政院原住民族委員會

代表人

丙○○○○○○○○

訴訟代理人

林長振 律師

上列當事人間原住民族工作權保障法事件，原告不服行政院中華民國96年8 月14日院臺訴字第0960089463號訴願決定，提起行政訴訟，本院於97年8 月12日以96年度訴字第3511號判決後，經最高行政法院廢棄發回，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、程序事項：原告經受合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到庭，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依行政訴訟法第218 條準用民事訴訟法第385 條第1 項前段之規定，由被告聲請而為一造辯論判決。

二、事實概要：原告（原名為臺灣保麗股份有限公司，於民國93年1 月28日更名為臺灣萊雅股份有限公司）於91年9 月5 日，依據政府採購法（下稱採購法）規定，標得○○○○○○附設醫院總務室（下稱招標機關）「○○○全護敏感防晒乳液（清爽防晒乳）」採購案（下稱系爭採購案），預定履約期間自91年9 月5 日起至92年12月31日止，原告依約分批於91年9 月24日、91年11月14日、92年5 月26日及92年11月18日交貨。經被告認定，原告於上述履約期間僱用員工總人數逾100 人，進用原住民人數卻未達原住民族工作權保障法（下稱原民保障法）第12條第1 項法定標準，依同條第3 項規定，以95年12月28日原民衛字第0950042416號處分書追繳原告原住民就業代金新臺幣（下同）720,192 元（下稱原處分）。原告不服，所提訴願遭決定駁回，提起行政訴訟，經原審（本院96年度訴字第3511號）判決：「訴願決定及原處分關於追繳原告原住民就業代金超過新臺幣陸拾陸萬元部分均撤銷。原告其餘之訴駁回。」被告不服，就不利部分，向最高行政法院提起上訴，經最高行政法院以99年度判字第533號判決廢棄原判決，發回本院更為審理。

三、本件原告經通知未於準備程序期日及言詞辯論期日到場，依其書狀意旨，其陳述如下：

㈠原告於91年9 月5 日與招標機關間就系爭採購案之累計交貨數量共為170 瓶（另提供贈品34瓶；故加計贈品數量共為204 瓶）。系爭採購合約之履約期間固至92年12月31日止，然因簽約後發現實際需求不多，招標機關於92年11月14日採購30瓶防晒乳液已足供應至合約期間屆滿時之需求，自92年11月14日後招標機關並未再提出任何採購需求，雙方就未達預估量400 瓶之部分並未為任何處理。

㈡本法關於員工總人數之計算，應以實際與履行標案內容有關之人數計之，不應包含毫無相關之其他部門員工，亦不應計入雇主與受任人人數，被告僅以原告全體投保勞保人數為認定被被告員工總人數之據，顯有違誤，亦與法律保障目的不符。而採購法第98條之「履約期間」應以實際履行契約標案內容之時間為斷，非逕以契約所謂之「有效期間」或「履約期限」為據。原告雖標得系爭採購案，與招標機關簽訂「○○○○○○醫學院附設醫院財物採購契約文件暨合約書」，然此僅取得得以出售相關產品予○○醫院之機會，招標機關並無採購義務，倘招標機關於合約履約期限內無採購之事實，原告即無履約可能，亦無依本法及採購法等相關規定進用原住民之義務，被告誤以前揭合約中所載之履約「期限」為原處分中之履約期間而計算被被告代金，實有違誤。

㈢被告未考量系爭標案金額多寡、原告因該標案獲利情形、組織分工、投入系爭標案產品員工人數、履約方式及因該標案可能影響原住民族就業之程度，即課以原告720,192 元之就業代金，顯違反比例原則。採購法第98條及本法第12條違反憲法第7 條平等原則及第23條比例原則，依司法院釋字第371 號解釋，本件應以之為先決問題裁定停止訴訟程序，並聲請司法院大法官解釋等語。並聲明求為判決原處分及訴願決定均撤銷。

四、被告則以：

㈠採購法之履約期間係指自訂約日起至廠商完成履約事項之日止，倘仍處於履約之準備狀態，自仍應受採購法及本法之規範。

⒈依採購法施行細則第107 條第1 項後段之規定，所謂履約期間，係自訂約日起至廠商完成履約事項之日止。又所謂廠商完成履約事項之日，在採購契約已約定某期間為「預定履約期間」，且已約定預定之採購總額，買受人得於該期間請求出賣人分批交貨之情形，如買受人截至最後一批交貨之日止，其累計交貨總數尚未達採購契約所約定之採購總額者，由於買受人仍得於預定履約期間屆滿前請求出賣人再為履約交貨，出賣人仍有繼續交貨之義務，難謂最後一批交貨之日即為「完成履約事項之日」。

⒉次依招標機關97年7 月7 日校附醫總字第0971030058號函說明二，其合約期間內共訂購三筆「清爽防晒液」，其實際交貨量共計204 瓶（訂購量170 瓶及贈品量34瓶）未達約定預定之採購總額。再者依招標機關99年8 月2 日校附醫總字第0990005686號函說明二，合約期限屆滿視同履約完成，並無於預定履約期間屆至前向廠商表示不再交貨。則買受人尚得於預定履約期間屆滿前請求出賣人再為履約交貨，出賣人仍有繼續交貨之義務，故不得認該最後1 批交貨之日即為「完成履約事項之日」，仍應以採購契約約定之合約期間為履約期間。

⒊系爭採購案「清爽防晒液（預估用量400 瓶）」預定履約期間自91年9 月5 日起至92年12月31日止，且累計交貨總數未達採購契約所約定之採購總額，又招標機關無於預定履約期間屆至前向廠商表示不再交貨，故原告最後一批交貨之日期雖為92年11月18日，惟仍處於履約之準備狀態，買受人尚得於預定履約期間屆滿前請求出賣人再為履約交貨，出賣人應有繼續交貨之義務，當受採購法及本法之規範，應以契約約定之合約期限計算其履約期間，即91年9 月5 日起至92年12月31日止。則原告稱原處分所認定之「履約期間」違誤，核無理由。

㈡關於國內員工總人數之計算方式，採購法施行細則第107 條第1 項已定有明文。

⒈依臺北高等行政法院96年訴字第3514號判決，肯認本法第12條與採購法第98條乃具補充適用關係，即本法第12條補充進用原住民比例之標準及代金之收取機關，餘悉之規範則應回歸採購法之相關規定。業已說明本法第12條係在補充採購法第98條之規範，故除本法補充「進用原住民比例之標準」及「代金之收取機關」之規定需優先適用外，其餘即回歸採購法及其施行細則之相範而予適用。故此，採購法施行細則第107 條第1 項已針對國內工總人數之計算方式定有明文，即依身心障礙者保護法（現已修正為身心障礙者權益保障法，下稱身障法）施行細則第12條第1 項（行為時法）規定，依每月一日參加勞保、公保人數為準。是被告並無越權解釋或擴張適用身障法，更無違反依法行政原則之情。

⒉行政上之比例原則係國家為達特定目的而採取某一種方法或措施，必須符合適當性、必要性及狹義比例原則，亦即係規範行政機關有多種合目的之措施時，需選擇侵害最小、與所欲達成之目的比例相當，此明定於行政程序法第7 條之規範。本法第12條第1 項、第3 項之規定：「依採購法得標之廠商，於國內員工總人數逾一百人者，應於履約期間僱用原住民，其人數不得低於總人數百分之一」、「得標廠商進用原住民人數未達第一項標準者，應向原住民族綜合發展基金之就業基金繳納代金」；又本法第24條第2 項：「前項及第12條第3 項之代金，依差額人數乘以每月基本工資計算。」。採購法第98條規定：「得標廠商其於國內員工總人數逾一百人者，應於履約期間僱用身心障礙者及原住民，人數不得低於總人數百分之二，僱用不足者，除應繳納代金，並不得僱用外籍勞工取代僱用不足額部分。」；採購法施行細則第107 條第1 項前段規定：「本法第98條所稱國內員工總人數，依身心障礙者保護法施行細則（現已修正為身心障礙者權益保障法施行細則）第12條第1 項規定辦理」，暨身障法施行細則第12條第1 項前段：「本法第31條之各級政府機關、公、私立學校、團體及公、民營事業機構員工總人數之計算方式，以勞工保險局、中央信託局所統計各該機關、學校、團體或機構每月一日參加公、勞保人數為準。」；另採購法施行細則第108 條第2 項規定：「代金之金額，依差額人數乘以每月基本工資計算；不足一月者，每日以每月基本工資除以三十計。」

3.職此，依上開條文之規範，法規並未賦予本會對於計算代金標準有裁量空間，即當法律規定之特定構成要件事實存在時，即應為特定法律效果之行為，並無權選擇作為或不作為，或選擇作成不同法律效果之處分，係屬於羈束處分，是無上開比例原則之適用。故標案是否屬營利服務性質、執行人員多寡亦或採購金額大小、員工是否屬實質勞工、雇主或受任人等，均在所不問。原告既有本法第12條之特定構成要件事實存在，即應依法繳納代金。

4.末觀臺北高等行政法院96年度簡字第00583 號判決略以：「本法立法考量即以得標廠商員工總人數之規模，作為應僱用原住民人數之計算基準，而非以得標廠商之盈餘，作為應僱用原住民人數之計算基準，並無違反比例原則情事，且本法並未拘束得標廠商必須聘僱具備履約所需專業技能之原住民，廠商可就其內部人事對人員編制及職務缺額予以考量、編派以達促進原住民就業之目的。」其立論基礎與本會所採並無不同。

㈢綜上所述，原告之訴為無理由等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。

五、兩造之爭點為原告實際累計交貨總數多少？若未達預定總量，是否經訴外人○○醫院於預定履約期間屆至前表示不再繼續請求履約交貨？經查：

㈠按憲法增修條文第10條第12項規定：「國家應依民族意願，保障原住民族之地位及政治參與，並對其教育文化、交通水利、衛生醫療、經濟土地及社會福利事業予以保障扶助並促其發展，其辦法另以法律定之。對於澎湖、金門及馬祖地區人民亦同。」基於上開憲法增修條文所規定之基本國策，政府採購法第98條規定：「得標廠商於其國內員工總人數逾100 人者，應於履約期間僱用身心障礙者及原住民，人數不得低於總人數百分之二，僱用不足者，除應繳納代金，並不得僱用外籍勞工取代僱用不足額部分。」另原住民族工作權保障法第1 條規定：「為促進原住民就業，保障原住民工作權及經濟生活，特制定本法。本法未規定者，適用其他法律之規定。」而同法第12條規定：「依採購法得標之廠商，於國內員工總人數逾100 人者，應於履約期間僱用原住民，其人數不得低於總人數百分之一。依前項規定僱用之原住民於待工期間，應辦理職前訓練；其訓練費用應由政府補助；其補助條件、期間及數額，由中央勞工主管機關另以辦法定之。得標廠商進用原住民人數未達第1 項標準者，應向原住民族綜合發展基金之就業基金繳納代金。」以符合第1 條立法理由之旨。依據上開條文，員工總人數逾100 人以上之得標廠商，應於履約期間僱用原住民，其人數不得低於總人數1%，否則應向原住民族綜合發展基金之就業基金繳納代金。

㈡前揭事實欄所載各情為兩造所不爭，且有被告95年12月28日原民衛字第0950042416號處分書、行政院院臺訴字第0960089463號決定書，及本院原審96年度訴字第3511號判決、最高行政法院99年度判字第533 號判決在案可稽。按最高行政法院廢棄理由意旨略謂：「依行為時採購法施行細則第107 條第1 項後段規定：『所稱履約期間，自訂約日起至廠商完成履約事項之日止』。所謂『廠商完成履約事項之日』，在採購契約已約定某期間為『預定履約期間』，且已約定預定之採購總額，買受人得於該期間請求出賣人分批交貨之情形，如買受人截至最後1 批交貨之日止，其累計交貨總數尚未達採購契約所約定之採購總額者，由於買受人尚得於預定履約期間屆滿前請求出賣人再為履約交貨，出賣人仍有繼續交貨之義務，尚不得認該最後1 批交貨之日即為『完成履約事項之日』，蓋出賣人仍處於履約之準備狀態，自仍應受政府採購法及本法之規範，此際仍應以採購契約約定之履約期間計算其履約期間。反之，如買受人截至最後1 批交貨之日止，其累計交貨總數已達採購契約所約定之採購總額，或出賣人於預定履約期間屆至前已表示不再繼續請求履約交貨者，則由於出賣人已無庸再為履約之準備狀態，故應以最後1 批交貨之日期為準，以計算其履約期間。」本院自應以上開廢棄理由之法律上判斷為本件判斷基礎。

㈢系爭採購案之累計交貨情形如下：依系爭採購案之契約文件暨合約書（見前案卷頁30即原證7 ），系爭採購案之「招標標的名稱及數量摘要：○○○全護敏感防晒乳液（預估用量400 瓶）」。招標機關分別於91年9 月23日通知交貨50瓶，91年9 月24日原告實際交貨60瓶，其中10瓶為贈品；91年11月8 日通知交貨50瓶，91年11月14日實際交貨60瓶，其中10瓶為贈品；92年5 月23日通知交貨40瓶，92年5 月26日實際交貨為48瓶，其中8 瓶為贈品；92年11月14日通知交貨，92年11月18日實際交貨36瓶，其中6 瓶為贈品。故通知交貨量為170 瓶，贈品為34瓶，此有本院前審（96年度訴字第3511號）判決、最高行政法院99年度判字第533 號判決及原告所提○○醫院提供「清爽防晒液」通知交貨日期與實際交貨日期列表（見原證16，本院卷頁43）可稽，實際交貨量總和為204 瓶無疑。可見招標機關截至最後1 批交貨之日止，其累計交貨總數尚未達採購契約所約定之採購總額，因招標機關依約得於預定履約期間屆滿前請求原告再為履約交貨，原告仍有繼續交貨之義務，尚不得認該最後1 批交貨之日即為完成履約事項之日。且招標機關於預定履約期間屆至前未曾表示不再繼續請求履約交貨，並稱「本案係單價決標，預估用量雖為400 瓶，惟實際交貨數量乃依據使用單位實際需求而訂購，故預估量與實際交貨數量可能會有差異，合約期限屆滿視同履約完成，並無於預定履約期間屆至前向廠商表示不再交貨。」等情，有○○○○○○醫學院附設醫院99年8 月2 日校附醫總字第0990005686號函在卷可憑（見本院卷第39頁）。則本件不得以最後1 批交貨之日期為完成履約事項之日。

㈣綜上，原告實際交貨量僅為204 瓶，未達預定交貨量400 瓶，且招標機關於預定履約期間屆至前，未曾表示不再繼續請求履約交貨，則原告仍處於履約之準備狀態，自仍應受政府採購法及本法之規範，此際仍應以採購契約約定之履約期間計算其履約期間，即本件履約期間自91年9 月5 日起至92年12月31日止。此外，關於原告就其在系爭履約期間內之參與勞保之總人數、應僱用原住民人數、實際僱用人數、不足人數等事項，已為原告於原審審理時所不爭執，參酌前開所認定之履約期間為91年9 月5 日至92年12月31日，因此原告所應繳納之代金即應為720,192 元【計算式：除91年9 月未足一月，其代金應分別為54,912元（4 ×15,840×26/30 ＝54,912）外，其餘月份均以最低基本工資15,840元乘以未足額僱用之人數，分別為63,360元、63,360元、63,360元、63,360元、63,360元、31,680元、31,680元、31,680元、31,680元、31,680元、31,680元、47,520元、31,680元、47,520元，合計720,192 元】。被告所為原告原住民族就業代金之追繳逾660,000 元部分，並無違誤，原告訴請撤銷逾此部分原處分及訴願決定，為無理由，不應准許。

六、另依政府採購法得標之廠商，應於履約期間僱用原住民，人數不得低於總人數2%，僱用不足者，並應繳納代金，其僱用比例之計算係以「國內員工總人數」為基礎，採購法第98條定有明文。而關於僱用原住民比例之計算基準，亦屬立法機關在考量如何落實促進原住民就業，保障原住民工作權及經濟生活之國家政策後所為之明文規定，事涉立法裁量之問題，其條文並未區分計算總人數之範圍是否以實際參與採購標案或與之相關者為限。況關於僱用原住民比例之計算方式，早在原告參與系爭採購標案之前即有明文規定，其參與政府採購案之投標，即應就其本身是否具有符合相關法令之能力，及於違反法令或執行上力有未逮時所應承擔之費用支出予以綜合考量，自行評估其風險損益，被告在原告未依規定於履約期間內僱用一定比例之原住民而對之課以代金，自難謂有何違反法律保障目的或不符平等原則與比例原則之情事。

七、又行政上之比例原則係國家為達特定目的而採取某一種方法或措施，必須符合適當性、必要性及狹義比例原則，亦即係規範行政機關有多種合目的之措施時，需選擇侵害最小、與所欲達成之目的比例相當。依本法第12條第1 項、第3 項、第24條第2 項、第3 項、採購法施行細則第107 條、第108條等規定內容，並未賦予被告對於追繳代金的要件、計算代金之標準有任何裁量空間，係屬於羈束處分，並無多種合目的之措施可選擇，故本件並無比例原則之適用問題。而廠商依採購法得標者，依法即負有僱用法定比例原住民或繳納代金之義務，而繳納代金係僱用法定比例原住民義務之替代，亦係促進原住民就業，保障原住民工作權及經濟生活之方法之一，原告訴稱系爭代金已使原住民族綜合發展基金不當獲利，致生損害於得標廠商之虞云云，即有誤會。況被告並無裁量或減免代金數額之權限，亦不得以其獲利與否作為免除僱用義務或繳納代金之理由。且縱認現行法規有待修正，在法律未修正之前，被告據此作成處分尚難認有何違法之處。

八、綜上所述，被告95年12月28日原民衛字第0950042416號處分書追繳原告原住民就業代金逾660,000 元部分，並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，原告所訴各節，均無可採，原告請求撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，經核不影響本件判決結果，爰不予一一論述，併敘明之。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段、第218 條、民事訴訟法第385 條第1 項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第四庭