最高行政法院(含改制前行政法院)99年度判字第533號

最　高　行　政　法　院　判　決

99年度判字第533號

上訴人

行政院原住民族委員會

代表人

甲○○

被上訴人

臺灣萊雅股份有限公司

代表人

乙 ○

送達代收人

丙○○○○

上列當事人間原住民族工作權保障法事件，上訴人對於中華民國97年8月12日臺北高等行政法院96年度訴字第3511號判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、被上訴人（原名為臺灣保麗股份有限公司，於民國93年1月28日更名為臺灣萊雅股份有限公司）於91年9月5日，依據政府採購法規定，標得國立臺灣大學附設醫院（下稱臺大醫院）總務室「安德利全護敏感防曬乳液（清爽防曬乳）」採購案（下稱系爭採購案），預定履約期間自91年9月5日起至92年12月31日止，被上訴人並依約分批於91年9月24日、91年11月14日、92年5月26日及92年11月18日交貨。惟上訴人認定，被上訴人於上述履約期間僱用員工總人數逾100人，進用原住民人數卻未達原住民族工作權保障法第12條第1項法定標準，乃依同條第3項規定，以95年12月28日原民衛字第0950042416號處分書追繳被上訴人原住民就業代金新臺幣（下同）720,192元（下稱原處分）。被上訴人不服，提起訴願，遭決定駁回，提起行政訴訟，經原審判決：「訴願決定及原處分關於追繳原告（即被上訴人，下同）原住民就業代金超過新臺幣陸拾陸萬元部分均撤銷。原告其餘之訴駁回。」上訴人不服，就不利部分，提起本件上訴。

二、被上訴人起訴主張：(一)原住民族工作權保障法中關於員工總人數之計算，應以實際與履行標案內容有關之人數計之，不應包含毫無相關之其他部門員工，亦不應計入雇主與受任人人數，上訴人僅以被上訴人全體投保勞保人數為認定被上訴人員工總人數之據，顯有違誤，亦與法律保障目的不符。

(二)政府採購法第98條之「履約期間」應以實際履行契約標案內容之時間為斷，非逕以契約所謂之「有效期間」或「履約期限」為據。被上訴人雖標得系爭採購案，與臺大醫院簽立「國立臺灣大學醫學院附設醫院財物採購契約文件暨合約書」，然此僅取得得以出售相關產品予臺大醫院之機會，臺大醫院並無採購義務，倘臺大醫院於合約履約期限內無採購之事實，被上訴人即無履約可能，亦無依原住民族工作權保障法及政府採購法等相關規定進用原住民之義務，上訴人誤以前揭合約中所載之履約「期限」為原處分中之履約期間而計算被上訴人代金，實有違誤。(三)上訴人未考量系爭標案金額多寡、被上訴人因該標案獲利情形、被上訴人組織分工、投入系爭標案產品員工人數、履約方式及因該標案可能影響原住民族就業之程度，即課以被上訴人720,192元之就業代金，顯違反比例原則。(四)政府採購法第98條及原住民族工作權保障法第12條違反憲法第7條平等原則及第23條比例原則，依司法院釋字第371號解釋，原審應以之為先決問題裁定停止訴訟程序，並聲請司法院大法官解釋等語，求為判決原處分及訴願決定均撤銷。

三、上訴人則以：(一)依身心障礙者保護法施行細則第12條第1項規定，國內員工總人數之計算係以每月1日加保於得標廠商公司之員工人數，並無疑義。而政府採購法施行細則第107條之規定，並非以實際執行天數作為履約期間，且若按實際執行天數始有僱用義務，將導致原住民工作權無法獲得長期穩定之保障，原住民族工作權保障法第12條之立法目的亦無從實現。況法未限制被上訴人僱用原住民之職務類別，被上訴人應就內部人事編制及職務類缺於投標前自行考量風險損益，此亦與一般大眾對於有投得標資格者之合理期待無違。(二)上訴人係依據原住民族工作權保障法第24條第2項及政府採購法施行細則第108條第2項規定，未足額僱用原住民者，按差額人數乘以每月基本工資計算代金，本件履約期間自91年9月5日至92年12月31日，依此計算代金，合計72,192元，於法並無違誤。(三)至政府採購法第98條及原住民族工作權保障法第12條之制定，立法者已斟酌事物性質不同而為之合目的性選擇，並就手段及目的之達成為合乎比例之考量，自無悖於平等及比例原則等語，資為抗辯，求為判決駁回被上訴人之訴。

四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：

(一)本件被上訴人於91年9月5日所標得系爭5件採購案，其採購之標的既為「敏感防曬乳液（清爽防曬乳）」，為生鮮農漁產品以外之物品，自屬政府採購法第2條所規定之財物買受範圍，應有政府採購法第98條、原住民族工作權保障法第12條第1項、第3項等規定之適用。而上開規定明訂員工總人數逾100人以上之得標廠商，有於履約期間之僱用一定比例之原住民及未足額僱用時應繳納代金等義務，係基於促進原住民就業，保障原住民工作權及經濟生活之考量所為之特別規定，為國家政策之具體化及法治化之結果，其條文既未區分採購標案之適用類型、特性，亦不論有無增添人力之必要或考量履約期間長短之問題，自不得恣意解釋，附加法律所無之限制，否則將無法落實該法律為促進原住民就業，保障原住民工作權及經濟生活之立法目的。

(二)另依政府採購法得標之廠商，應於履約期間僱用原住民，人數不得低於總人數2%，僱用不足者，並應繳納代金，其僱用比例之計算係以「國內員工總人數」為基礎，政府採購法第98條定有明文。而參酌政府採購法施行細則第107條及身心障礙者保護法施行細則第12條第1項前段規定，「國內員工總人數」之計算，係以勞工保險局所統計各該廠商每月1日參加勞保人數為準。上開關於僱用原住民比例之計算基準，亦屬立法機關在考量如何落實促進原住民就業，保障原住民工作權及經濟生活之國家政策後所為之明文規定，事涉立法裁量之問題，其條文並未區分計算總人數之範圍是否以實際參與採購標案或與之相關者為限。況關於僱用原住民比例之計算方式，早在被上訴人參與系爭採購標案之前即有明文規定，被上訴人參與政府採購案之投標，即應就其本身是否具有符合相關法令之能力，及於違反法令或執行上力有未逮時所應承擔之費用支出予以綜合考量，自行評估其風險損益，上訴人在被上訴人未依規定於履約期間內僱用一定比例之原住民而對之課以代金，自難謂有何違反法律保障目的或不符平等原則與比例原則之情事。

(三)又行政上之比例原則係國家為達特定目的而採取某一種方法或措施，必須符合適當性、必要性及狹義比例原則，亦即係規範行政機關有多種合目的之措施時，需選擇侵害最小、與所欲達成之目的比例相當。依原住民族工作權保障法第12條第1項、第3項、第24條第2項、第3項、政府採購法施行細則第107條、第108條、身心障礙者保護法施行細則第12條第1項前段規定內容，並未賦予上訴人對於追繳代金的要件、計算代金之標準有任何裁量空間。亦即當法律規定之特定構成要件事實存在時，即應為特定法律效果之行為，並無權選擇作為或不作為，或選擇作成不同法律效果之處分，係屬於羈束處分，並無多種合目的之措施可選擇，故本件並無上開比例原則之適用問題。而廠商依政府採購法得標者，依法即負有僱用法定比例原住民或繳納代金之義務，而繳納代金係僱用法定比例原住民義務之替代，亦係促進原住民就業，保障原住民工作權及經濟生活之方法之一，被上訴人訴稱系爭代金已使原住民族綜合發展基金不當獲利，致生損害於得標廠商之虞云云，即有誤會。況上訴人並無裁量或減免代金數額之權限，亦不得以其獲利與否作為免除僱用義務或繳納代金之理由。至於被上訴人訴稱「此類爭議早已存在許久，行政院更於去年度及今年度分別提出『政府採購法第98條條文修正草案』及『原住民族工作權保障法部分條文修正草案』，足見系爭二法確有許多瑕疵，實須檢討修正。」一節，事涉修法問題，縱認現行法規有待修正，在法律未修正之前，上訴人據此作成處分尚難認有何違法之處。

(四)再者，有關得標廠商違反法律上應僱用原住民之義務者，依原住民族工作權保障法第12條、政府採購法第98條等規定，應向原住民族綜合發展基金之就業基金繳納代金，係國家為一定政策目標之需要，對於有特定關係之國民所課徵之公法上負擔，並限定其課徵所得之用途，性質上屬於特別公課。而本件已開徵代金部分之費率類別，既由主管機關依預算法之規定，設置單位預算「原住民族綜合發展基金」加以列明，編入中央政府年度總預算，經立法院審議通過後實施，且主管機關徵收後，妥為管理運用，符合立法所欲實現之輔導原住民就業政策目標，參酌司法院釋字第426號解釋意旨，即與憲法尚無違背。又特別公課之性質與行政罰有別，無涉可責性或歸責性，故僅需得標廠商符合法律所規定之構成要件，即負有繳納代金之義務，不問是否有故意或過失。因此，被上訴人訴稱「其所營事業係行銷販售各國知名美容美髮品牌之產品，為求行銷創意，尤需各類不同種族、領域人才之挹注，且招募人才，從未侷限應徵者之宗教、國籍、種族等身分，縱被上訴人未僱用足額之原住民員工，此亦非被上訴人所不欲，而係不能也，並無違原住民族工作權保障法促進原住民就業，保障其工作權及經濟生活等立法目的。」云云，即不得作為解免其繳交代金之事由。

(五)政府採購法第98條及原住民族工作權保障法第12條第1項所規定之履約期間，係指自訂約日起至廠商完成履約事項之日止之期間而言，為政府採購法施行細則第107條所明訂。又上開政府採購法第98條及原住民族工作權保障法第12條第1項規定所規範者，既係得標廠商應於政府採購法第2條所規定之各項採購契約履約期間內僱用一定比例的原住民之行政法上義務，則對於政府採購法施行細則第107條所定之「訂約日」，原則上應解為各項採購契約之簽約日，若無簽約日則係指預定履約期間之始日，蓋從簽約日或預定履約之始日伊始，履約已成事實，各種履約之準備皆應受到政府採購法及原住民族工作權保障法之立法目的所規範，故應從此時開始；至於「廠商完成履約事項之日」，即應解為各項採購契約之履行完畢之末日，而非預定履約之末日，蓋履約事項一旦結束，即無再踐行法律規範目的之必要，否則無法兼顧保障投標廠商之權益。本件被上訴人所得標之系爭採購案，其標案部分之「履約期限」雖載為「自決標日起至92年12月31日止」，有國立臺灣大學醫學院附設醫院財物採購契約文件暨合約書一紙附卷可參，但該期間僅是預定履約之始日及末日，並非政府採購法第98條及原住民族工作權保障法第12條第1項所規定之「履約期間」，此觀上開合約書關於履約期限欄後段另記載「通知後7天內交至本院驗收房及指定地點」等語即可知，故本件應以決標日起至被上訴人完成交付系爭貨品之日止為「履約期間」。茲因本件係採分批交貨之方式履約，而被上訴人並依約分批於91年9月24日、91年11月14日、92年5月26日及92年11月18日交貨，業經臺大醫院函覆明確。準此，本件之履約期間即為91年9月5日起至92年11月18日止。又臺大醫院固然以95年12月21日校附醫總字第0950214550號函向上訴人覆稱本件之履約期間為91年9月5日起至92年12月31日止等語，然其所稱之履約期間，係以決標日至預定履約之末日為認定基礎，顯然誤解上開政府採購法施行細則第107條有關「廠商完成履約事項之日」之意涵，致其函覆內容與法令規定意旨不合。是以，上訴人依據上開臺大醫院之回覆意旨，以91年9月5日起至92年12月31日止之期間作為本件計算被上訴人所應繳納代金之基礎，即有以法規適用於所認定事實而其涵攝過程違反論理法則之違誤。

(六)此外，關於被上訴人在系爭履約期間內之參與勞保之總人數、應僱用原住民人數、實際僱用人數、不足人數等事項，已為被上訴人於原審審理時所不爭執，參酌前開所認定之履約期間為91年9月5日至92年11月18日，因此被上訴人所應繳納之代金即應為660,000元【計算式：除91年9月及92年11月未足一月，其代金應分別為54,912元（4×15,840×26/30＝54,912）、19,008元（2×15,840×18/30＝19,008）外，其餘月份均以最低基本工資15,840元乘以未足額僱用之人數，分別為63,360元、63,360元、63,360元、63,360元、63,360元、31,680元、31,680元、31,680元、31,680元、31,680元、31,680元、47,520元、31,680元，合計660,000元】。至上訴人逾上開金額所為被上訴人原住民族就業代金之追繳，因已違反法律所規定之範圍，原處分予以追繳即有違誤，訴願決定未予糾正，皆有未合，被上訴人訴請撤銷此部分原處分及訴願決定，自屬有理，應予准許。

五、本院查：

(一)按憲法增修條文第10條第12項規定：「國家應依民族意願，保障原住民族之地位及政治參與，並對其教育文化、交通水利、衛生醫療、經濟土地及社會福利事業予以保障扶助並促其發展，其辦法另以法律定之。對於澎湖、金門及馬祖地區人民亦同。」基於上開憲法增修條文所規定之基本國策，政府採購法第98條規定：「得標廠商於其國內員工總人數逾100人者，應於履約期間僱用身心障礙者及原住民，人數不得低於總人數百分之二，僱用不足者，除應繳納代金，並不得僱用外籍勞工取代僱用不足額部分。」另原住民族工作權保障法第12條第1項、第3項規定：「依政府採購法得標之廠商，於國內員工總人數逾100人者，應於履約期間僱用原住民，其人數不得低於總人數百分之一。……得標廠商進用原住民人數未達第1項標準者，應向原住民族綜合發展基金之就業基金繳納代金。」以促進原住民就業，保障原住民工作權及經濟生活（原住民族工作權保障法第1條之立法目的參照）。依據上開條文，員工總人數逾100人以上之得標廠商，應於履約期間僱用原住民，其人數不得低於總人數1%，否則應向原住民族綜合發展基金之就業基金繳納代金。

(二)原判決認本件之履約期間應以最後1批交貨之日期為準，即91年9月5日起算至92年11月18日止，而非以採購契約約定之履約期間即91年9月5日起至92年12月31日止為準，以此計算被上訴人應繳代金為660,000元，因此就超過部分撤銷訴願決定及原處分，固非無見。惟查：

1.依行為時政府採購法施行細則第107條第1項後段規定：「所稱履約期間，自訂約日起至廠商完成履約事項之日止」。所謂「廠商完成履約事項之日」，在採購契約已約定某期間為「預定履約期間」，且已約定預定之採購總額，買受人得於該期間請求出賣人分批交貨之情形，如買受人截至最後1批交貨之日止，其累計交貨總數尚未達採購契約所約定之採購總額者，由於買受人尚得於預定履約期間屆滿前請求出賣人再為履約交貨，出賣人仍有繼續交貨之義務，尚不得認該最後1批交貨之日即為「完成履約事項之日」，蓋出賣人仍處於履約之準備狀態，自仍應受政府採購法及原住民族工作權保障法之規範，此際仍應以採購契約約定之履約期間計算其履約期間。反之，如買受人截至最後1批交貨之日止，其累計交貨總數已達採購契約所約定之採購總額，或出賣人於預定履約期間屆至前已表示不再繼續請求履約交貨者，則由於出賣人已無庸再為履約之準備狀態，故應以最後1批交貨之日期為準，以計算其履約期間。

2.查本件系爭採購合約所採購之物品為防晒乳液，預定採購總數為400瓶，履約期間規定為：「自決標日(按即91年9月5日)起至92年12月31日止，通知後7天內交至本院(按即買受人臺大醫院)驗收房及指定地點」，足見，上開91年9月5日起至92年12月31日為預定履約之始日及末日，買受人臺大醫院得於該期間請求出賣人即被上訴人，在預定採購總數400瓶之範圍內履約交貨，如經請求，被上訴人即須於通知後7天內交至臺大醫院驗收房及指定地點，以完成交貨。本件被上訴人最後1批交貨之日期雖為92年11月18日，然其累計交貨總數據上訴人稱僅190瓶，縱加贈品總數亦僅226瓶，尚未達契約預定總量之400瓶，究竟實情如何，未據原審調查；又若其累計交貨總數僅226瓶，則買受人臺大醫院有無於預定履約期間屆至前表示不再繼續請求履約交貨？亦攸關本件履約期間之認定。凡此原審均未予查明，遽以最後1批交貨之日期為準，即91年9月5日起算至92年11月18日止，認定為履約期間，其適用政府採購法施行細則第107條第1項後段規定，自有不當之違法。

(三)綜上，原判決既有上開違誤，並其違法影響判決結論，故上訴意旨指摘原審判決違法，求予廢棄，即有理由；又本件事證尚有未明，有由原審法院再為調查審認之必要，本院並無從自為判決；故將原審判決廢棄，發回原審法院再為調查後，另為適法之裁判。

六、據上論結，本件上訴為有理由，依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。

最高行政法院第五庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異