臺北高等行政法院判決

原告

臺灣萊雅股份有限公司

代表人

甲○董事長）住同

訴訟代理人

黃福雄 律師（兼送達代收人）

訴訟代理人

邱玉萍 律師

訴訟代理人

黃慧婷 律師

被告

行政院原住民族委員會

代表人

乙○○（主任委員）

訴訟代理人

丙○○

　　　　　　林長振　律師

上列當事人間因原住民族工作權保障法事件，原告不服行政院中華民國96年8 月14日院臺訴字第0960089463號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、程序事項：本件原告起訴時，被告之代表人為夷將‧拔路兒，嗣於訴訟中變為乙○○，茲據新任代表人具狀聲明承受訴訟，經核無不合，應予准許。

二、事實概要：原告【原名為臺灣保麗股份有限公司，於民國（下同）93年1 月28日更名為臺灣萊雅股份有限公司】於91年9 月5 日，依據政府採購法規定，標得國立臺灣大學附設醫院（下稱臺大醫院）總務室「安德利全護敏感防曬乳液（清爽防曬乳）」採購案（下稱系爭採購案），預定履約期間自91年9 月5日起至92年12月31日止，原告並依約分批於91年9 月24日（請購單號：IM0000000 ）、91年11月14日（請購單號：IM0000000 ）、92年5 月26日（請購單號：IM0000000 ）及92年11月18日（請購單號：IM0000000 ）交貨。惟被告認定，原告於上述履約期間僱用員工總人數逾100 人，進用原住民人數卻未達原住民族工作權保障法第12條第1 項法定標準，被告乃依同條第3 項規定，以95年12月28日原民衛字第0950042416號處分書追繳原告原住民就業代金新臺幣（下同）720,192 元，並將先前所作成之95年12月8 日原民衛字第0950039990號函及95年12月14日原民衛字第0950040708號函之處分撤銷（下稱原處分）。原告不服，主張原住民族工作權保障法第12條所指得標廠商之國內員工人數之「員工」，應係指具有雇用關係、有從屬性或非技術性工級之勞工等，至於受企業委任提供勞務、具有高度專業技能或擔任管理階級之員工（如總經理、經理人員等），實不得作為衡量是否達到應強制僱用原住民規模之列，方與同法第4 條、第5 條之法條釋義與法理相符；另勞工保險資料及全國原住民人口資料庫並無從調查其是否僱用原住民、僱用若干人等，所謂勞工保險局所統計之投保人數，係泛指各公司之全部人數，尚包含雇主、經理人員、具有一定高度專業技術人員等，倘逕以投保人數衡量是否達應強制僱用原住民族者，有違前揭法條釋義；又臺大醫院自91年9 月至92年12月僅向其訂購226 瓶清爽防曬液，銷售總價僅146,952 元，利潤僅22,000元，追繳代金高達720,192 元，為所得利潤之32倍，與所欲達成目的顯然失衡，其清爽防曬液部門於系爭標案履約期間之工作人數僅16人，占其全部員工總人數比率甚低，其履行系爭標案方式係依照臺大醫院訂購數量運送系爭標案產品至指定地點，無需投入大量勞力，實無可能影響原住民族就業機會，原處分未考量系爭標案金額多寡、其因該標案獲利情形、組織分工、投入系爭標案產品員工人數、履約方式及因該標案可能影響原住民族就業程度，明顯違反比例原則，原告未曾接獲被告之陳述意見通知書，致未能為異議之表示，行政程序有重大違法云云，提起訴願，亦遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。

三、本件原告主張：

（一）被告於作成原處分前並無通知原告陳述意見：按被告固主張其於作成原處分前，曾於95年12月6 日原民衛字第0950039715號函給予原告陳述意見機會，惟原告未為異議之表示，並謂已就當事人有利事項一併注意，原告並未為陳述意見云云。惟查，原告先前所收到被告寄發之文書僅有處分書，在此之前未曾收獲本件之陳述意見通知書，故原告於接獲處分書前對於被告進行本件調查根本一無所知，更不可能向被告為異議之表示，無法謂被告已就當事人有利事項一併注意；另查，倘若被告確曾於95年12月6 日發函予原告陳述意見，然依據行政機關公文送達規定，系爭處分卷內理應有上述陳述意見通知書之送達證書或郵務機關送達回執方是，雖訴願決定書載稱該函於95年12月8 日送達，且有該會送達證書影本附卷可稽，然被告從未檢附該等資料予原告，且原告前於訴願階段閱覽訴願案卷時，遍查卷內資料，並無發現該陳述意見通知函有送達原告之送達回執或紀錄，足證被告並未將陳述意見書送達原告。查行政程序法第102 條及105 條規定，行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，應給予處分相對人陳述意見之機會。按賦予處分相對人陳述意見機會係法治國『正當行政程序』之基本內涵，亦係行政程序法明文規定當事人程序權保障之重要一環，目的在使受處分相對人事前知悉並參與行政程序，並使其能藉此機會於原處分機關調查時得申請閱覽卷宗（行政程序法第46條）、提供對其有利事證暨聲請調查有利證據（行政程序法第37條）保障受處分相對人權益，亦使行政機關能對於當事人有利及不利事項一律注意（行政程序法第36條）。倘行政機關未通知當事人陳述意見，無異於剝奪當事人行政程序參與權，則行政處分即喪失程序正當性，被告違反上述規定，未於處分前將陳述意見書送達原告，致原告喪失於處分前閱覽卷宗、陳述意見及聲請調查有利證據之機會，程序具重大違法。

（二）被告調查程序具有重大瑕疵：

⒈按政府採購法第98條與原住民族工作權保障法第12條固分別規定「得標廠商其於國內『員工』總人數逾一百人者，應於履約期間雇用身心障礙者及原住民，人數不得低於總人數百分之二，雇用不足者，除應繳納代金，並不得雇用外籍勞工取代不足額部分。」「依政府採購法得標之廠商於國內『員工』總人數逾一百人者，應於履約期間雇用原住民，其人數不得低於總人數百分之一。」按原住民族工作權保障法第4條第1項、第5條第1項，對於各級政府機關、公立學校及公營事業機構，或位於原住民地區之上開單位或機構，雖亦規定每滿100應有1名原住民，然前揭條文所稱每滿100人，係指上開單位與機構中之約僱人員、駐衛警察、技工、駕駛、工友、清潔工、收費管理員及非技術性工級職務等人員，倘有100人時，至少需雇用1位原住民，並非以該單位全體員工人數或投保之總人數作為是否達應強制進用原住民之認定依據。再參前揭政府採購法第98條後段規定，特別表明「雇用不足者，除應繳納代金，並不得雇用外籍勞工取代雇用不足額部分」，可知原住民族工作權保障法於審酌機關或單位是否達應強制雇用原住民之規模時，所衡量者乃著重於從事非技術性職務之員工，並非涵蓋隸屬於該機關或單位之全體人數；換言之，對於具有一定專業性或管理性質之職務，實無法強求企業應聘僱屬何一民族之員工；蓋民族屬性實無法取代專業，種族不得凌駕技術，原住民族工作權保障法第12條所指得標廠商之國內「員工」人數之「員工」至少應係指具有雇用關係（非委任關係），有從屬性或非技術性之勞工等，至於受企業委任提供勞務、具有高度專業技能或擔任管理階級之員工（如總經理、經理人員等），依前揭說明，實不得作為衡量是否達到應強制雇用原住民規模之列，即所謂員工每滿100 人之員工，實不應算入非勞工之人員，方與同法第4 條、第5 條之法條釋義與法理相符。

⒉再依行政程序法第36條規定：「行政機關應依職權調查證據，不受當事人主張之事實拘束，對當事人有利及不利事項一律注意。」同法第43條規定：「行政機關為處分或其他行政行為，應斟酌全部陳述與調查事實及證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽。」又按「行政官署對於人民有所處罰，必須確實證明其違法之事實。倘不能確實證明違法事實之存在，其處罰即不能認為合法。」此有最高行政法院（89年7 月1 日改制前為行政法院，下同）39年判字第2 號判例可參照。查被告自承其於本件所為之查證程序，係先自行政院公共工程委員會之政府採購公告系統第98條彙整明細取得原告標得之政府採購案，嗣提供「全國原住民人口資料庫」函請勞工保險局（下稱勞保局）複核實際僱用原住民之人數、比對原告僱用之原住民名單，查得原告未足額僱用原住民之事實云云。

⒊被告原於95年12月11日、95年12月14日分別以原民衛字第0950040406號函及原民衛字第0950040708函處分原告在案，嗣經被告以本件行政處分撤銷之，核此前後3 份行政處分，除對於原告員工總人數之認定及履約期間有歧異而影響所計算之代金金額外，其於事實與法律主張並無不同，顯見被告對於原告之「員工總人數」、「履約期間」究竟如何認定並不一致，而員工總人數之計算應以實際與履行標案內容有關之人數計之，不應包含毫無相關之其他部門員工，亦不應計入雇主與受任人人數，原處分所認定之原告員工總人數亦有所違誤：

⑴原告固不爭執被告主張原告參與勞保之總人數，然勞保局投保資料所載公司投保人數實包含雇主、受任人等非員工身分之人數在內，不應納入得標廠商進用原住民人數之計算基準，按「得標廠商以分公司名義投標，但納入總公司投保者，可檢附投保人數及勞工名卡等證明文件，以分公司實際雇用員工總人數計算應雇用原住民人數。」（參被告94年3 月11日研商「協助廠商解決繳納原住民就業代金相關問題與籌組專案小組」第一次會議記錄），可知依據政府採購法施行細則第107 條第1 項前段規定適用身心障礙者保護法施行細則第12條第1 項規定，雖訂各級政府機關、公、私立學校、團體及公、民營事業機構員工總人數之計算方式，以勞保局、中央信託局所統計各該機關、學校、團體或機構每月1日 參加勞保、公保人數為準，然倘實際參與標案者，僅為該企業之某一分公司，而不及於其他分公司或總公司時，分公司雖無獨立之法人格，被告機關仍許該企業得不以投保單位（即總公司）全體投保人數作為員工總人數之依據，而得以區分為僅以該參與標案之分公司實際人數作為該廠商之「員工總人數」以計算應雇用之原住民人數。

⑵查原告所營事業項目係進口、代理、銷售眾多國外品牌之美容美髮產品，所經營之品牌除本件之LA ROCHE-POSAY（即LRP ，理膚寶水品牌）清爽防曬液之產品外，另包含BIOTHERM、LACOME、SHU UEMURA、KIELH ’S 、L’OREAL PARIS 、GARNIER 、MAYBELLINE、LOREAL PROFESSIONNEL、MATRIX、KERASTASE 、REDKEN、VICHY 等其它品牌產品；而各該品牌或因企業合併之結果，使得上開品牌中多數原分屬其他公司之產品現均為原告所轄，然各品牌間仍具有競爭關係，且各品牌部門業務各自獨立互不隸屬，各品牌部門間猶如一般企業之各分公司般，業務、人事、利潤各自獨立互不牽連。經查原告之LA ROCHE－POSAY 部門於系爭標案履約期間即91及92年間之工作人數僅有16人（該Active Cosmetics Division 部門員工除負責銷售LRP 與VICHY 等兩產品外，與其他品牌之人事、業務、預算、財務等各自獨立互不隸屬，毫無相關，且具有競爭關係），占原告全部員工總人數比率甚低，按前開被告會議所為之結論，實應以原告關於系爭標案產品品牌LRP 之Active Cosmetics Division 部門員工總人數計算應雇用原住民人數，而非逕以原告全體勞保投保人數為計算依據。

⑶綜上可知，被告僅以原告全體投保勞保人數為認定原告「員工」總人數之據，顯有違誤，亦與法律保障目的不符。

（三）查原處分卷內並無「勞保局按月提供投保人數並經其比對僱用原住民名單」及「原住民人口資料庫身分資料」，本院或原告無從審酌、確認被告所為原告未雇足原住民族之認定究竟有無違誤及有無完備之調查：

⒈被告主張查得原告未足額僱用原住民之事實係「該會將原住民人口資料定期函送勞保局及中央信託局比對原住民加退保資料後送回該會彙整，該會再透過連線各縣市之戶役政資訊系統查詢彙整後所列僱用原住民名單是否真有原住民身分」云云；又另主張「經勞保局按月提供投保人數並經其比對僱用之原住民名單，查得受處分人未足額僱用原住民之事實」云云。倘被告所述為真，則實際進行僱用原住民調查之機關應係勞保局，並非被告。按有無足額僱用原住民之事實既係被告作成處分之重要依據，且該調查工作尚係依賴其它行政機關如勞保局之資訊而為，倘勞保局資料有誤或調查不實，自會嚴重影響原處分之正確性。如此重要之事證，被告自應取得勞保局相關比對調查資料明細及該機關自戶役政資訊系統查核資料附卷以供日後查證，並使原告能就所謂調查比對資料閱卷檢視並就該證據資料內容陳述意見，俾供訴願機關或　本院判斷被告所認定之事實有無錯誤，以釐清事實。惟遍查原處分卷內竟無「勞保局按月提供投保人數並經其比對僱用原住民名單」及「原住民人口資料庫身分資料」，致原告根本無從判斷被告所述調查程序及所引述勞保局比對資料是否真實及正確，在被告無提出證據情形下，其所述實難憑信。

⒉至於被告於訴願階段主張其係將年滿14歲以上之原住民人口資料，定期函送勞保局及中央信託局，比對原住民加退保資料後送回該會進行彙整，該會再透過連線各縣（市）之「戶役政資訊系統」，查詢彙整後所列雇用原住民名單，是否真具有原住民身分及取得原住民身分之日期。是以，本件原告履約期間雇用暨未雇足原住民人數，乃比對該項資料之結果，堪可採信等；另被告稱因涉及個人身分資料保護，該會資訊網僅提供原住民之統計數據以為參考，對外不得洩漏原住民之身分資料云云；然勞保局要求企業提交之勞工投保資料，從未要求企業記載員工是否具有原住民身分，原告為代理銷售化粧品之時尚產業，為挹注多元創意以利行銷，對外招募員工時，乃希望各類族群及學經歷之人才前來應募，從未拒絕任何族群，如有原住民族對於此產業有興趣而前來應徵，原告除感歡迎外實無拒絕之理，且亦未特別徵詢求職者之身分資格（如族群屬性、省籍、政黨等），以免造成族群歧視及侵犯他人隱私等之不當聯想，而求職者前來應徵時，亦從未特別表明其是否具有原住民族或客家民族等身分，因此原告根本無從知悉所聘員工之身分屬性。被告主張其依一定之查核程序認定原告所聘員工中僅有1 人具有原住民身分，且據此認定原告未雇足原住民族而科處原告代金，侵害原告之財產權及公司商譽，然對於其究竟如何認定原住民之身分、資格、人數等資料，僅以涉及個人資料之保護為由拒絕公開，迄今從未提供相關之調查事證加以證明，又原告對此一重大瑕疵已於訴願時提出爭執，然訴願機關亦未加以實質調查，足見原處分及訴願決定均屬違法。

（四）原處分所認定之「履約期間」實有違誤：

⒈按政府採購法施行細則第107 條固規定所謂履約期間，為自訂約日起至廠商完成履約事項之日止，惟按「各機關與廠商簽訂共同供應契約，若於契約有效期內未有任何交易者，可由訂約機關出具證明，而不受政府採購法第98條規範」，可知原住民族工作權保障法之所以課得標廠商有進用原住民員工之義務，乃要求廠商於履行政府採購標案期間給予原住民族就業機會；考其意旨，乃政府採購法第98條雖係為保障原住民族之工作權所為之規定，惟仍應受平等原則、比例原則等拘束。倘廠商與機關簽訂共同供應契約後，期間無履約之事實，猶課予廠商依國內員工總人數僱用原住民之負擔，顯不符平等原則與比例原則，亦違立法者保障原住民族工作權意旨，且有過度強迫得標廠商行無義務之事之弊。是以，據上函文所示，政府採購法第98條之「履約期間」應以實際履行契約標案內容之時間為斷，非逕以契約所謂之「有效期間」或「履約期限」為據。

⒉換言之，倘得標廠商未有履行政府採購內容之義務時，縱與行政機關簽訂契約（例如廠商簽訂長期供應契約後，須待機關實際下單採購方有提供產品之義務，而履行供應產品之期間須視訂單內容而定，亦非以契約有效期間之始日與末日為據），應無強制進用原住民族之義務。倘得標廠商與行政機關所簽訂之供應契約，須視機關事後有無下單採購以決定廠商有無提供商品之義務時，則所謂履約期間，應係指機關下單採購起至廠商提供產品完成該訂單內容之日止，而非逕以書面契約簽訂時間為計算履約期間之起始時間，方符政府採購法第98條與原住民族工作權保障法第12條之規範目的，由此可知，長期供應契約中所訂之契約期間，僅係指廠商與機關擬合作之期間，於此期間內，機關固得以契約價格向廠商採購，非謂契約簽訂後，機關即有採購義務或廠商即有提供產品之義務，即訂約日要非即為廠商履約之起始日期。

⒊次按行政院公共工程委員會於95年10月12日以工程企字第09500384050 號覆被告詢問履約期間認定疑義之函文內容所載：「二、旨揭認定，如招標機關就個案特性於契約載明之履約期間，與政府採購法施行細則第107 條第1 項規定有差異者，請貴會查明事實依原住民族工作權保障法第12條規定意旨自行核處。三、茲就來函所提案例，提供意見如下：（一）問題一（即契約後訂；訂約日於履約完成後）及問題二（契約前訂；訂約日於履約期間之前，且差距過大）宜以92年1 月1 日（即履約期間起始點，非訂約日）為起始日。。（二）問題三（即招標機關契約中已明訂有「履約期間」或「自決標日之翌日起生效」【均非訂約日】，案例一宜以92年1 月1 日（履約期間起始日）為起始日）；案例2 宜以決標日92年1 月13日之翌日（即決標之翌日）為起始日。（四）問題五案例（即自訂約日（92.12.11）起分批交貨，每批自甲方電話通知日起7 日內交清，履約期間為92年1 月至12月底，如何認定？）建議洽招標機關澄清確切之履約期間。」可知政府採購法施行細則第107 條第1 項固明訂「履約期間，自『訂約日』起至廠商完成履約事項之日止。」惟據行政院公共工程委員會上開函示內容可知，「履約期間」之認定仍應以招標機關就個案特性所為之履約期間起始日為據，而非僵化以「訂約日」為「履約期間」之起始日；尤以倘係分批交貨之情形，縱履約期間載為92年1 月底至12月底（即載有一年之履約期間），然履約期間之起始日仍應洽招標機關澄清確切之履約期間，既非以訂約日為據，也非以所列之長期履約期限之始日為政府採購法第107 條所謂「履約期間」之始日。

⒋查被告認定本件「履約期間」為自91年9 月5 日起至92年12 月31 日止，乃係以原告與臺大醫院所簽立之合約書中之載有之期間為據，惟觀諸原告與被告所簽訂之「國立臺灣大學醫學院附設醫院財物採購契約文件暨合約書」中所載之時間乃係「履約期限：自決標日起至92年12月31日止，通知後七天內交至本院驗收房及指定地點。」此所謂「履約期限」乃係指系爭標案最後得以履約之時限，非政府採購法及原住民工作權保障法中所訂之「履約期間」，即原告實際履約期間乃需於接獲臺大醫院訂貨通知後之7 日內完成，簡言之，原告雖標得系爭標案，與臺大醫院簽立上開合約，然實僅取得得以出售相關產品予臺大醫院之機會，臺大醫院並無採購義務，倘臺大醫院於上開履約期限內均無採購之事實，則原告當無履約可能，遑論有依原住民工作權保障法及政府採購法等相關規定進用原住民之義務；而原告究竟有無需要履約提供合約產品則需另視臺大醫院有無實際下單採購，且原告履約期間亦僅為接獲臺大醫院每次訂貨通知後之7 日內而已，非為被告於原處分所認定之1 年又3 個月餘。且依上開行政院公共工程委員會工程企字第09500384050 號函文所示，本件既係分批交貨之採購案，且每批採購亦係於收到通知後7 日內交貨，被告如對於履約期間有疑義自應請招標機關澄清，而非逕以決標日之翌日、訂約日為「履約期間」之始日。

⒌觀諸臺大醫院校附醫總字第0971030058號函所示，臺大醫院於系爭標案之履約期限內僅有4 次訂購合約品項之事實，合計該4 次採購交易中，原告履約期間合計僅有14日，故縱認為原住民族工作權保障法第12條並無違憲之虞，被告據以認定原告負有強制進用原住民員工之「履約期間」應為14日；可知被告誤以系爭合約中所載之履約「期限」（非履約「期間」）為原處分中之履約期間而科原告代金實有重大違誤。

（五）被告主張其無裁量權衡量應繳納代金數額，其並無違反比例原則違法云云，益證被告確實未考量系爭標案金額多寡、原告因該標案獲利情形、原告組織分工、投入系爭標案產品員工人數、履約方式及因該標案可能影響原住民族就業之程度，明顯違反比例原則：

⒈按原住民族工作權保障法第12條第1 項規定，政府採購法得標廠商應僱用一定比例之原住民員工，旨在促進原住民就業，保障其工作權及經濟生活。然企業僱用原住民員工，尚須其招募時有原住民族前來應徵，且其資歷符合應徵職位等前提要素，查原告所營事業係行銷販售各國知名美容美髮品牌之產品，為求行銷創意，尤需各類不同種族、領域人才之挹注，且招募人才，從未侷限應徵者之宗教、國籍、種族等身分，縱原告未僱用足額之原住民員工，此亦非原告所不欲，而係不能也，並無違原住民族工作權保障法促進原住民就業，保障其工作權及經濟生活等立法目的；倘未究得標廠商何以無法雇足原住民族員工之原因，逕以此科以代金，即有使原住民族綜合發展基金不當獲利，致生損害於得標廠商之虞。

⒉又按行政院第0000000000號訴願決定書謂：「訴願人訴稱本採購案利潤有限，若再繳納代金將無力承受云云，被告未經查證相關事實，僅以政府採購法及原住民族工作權保障法相關法令明訂採購案均應適用，無排除適用之規定，亦未考量採購金額之多寡或得標廠商因該採購案之獲利情形，一律進行追繳，是否符合上開法律規定保障原住民工作權之旨及行政程序法第7 條比例原則之規定？尚有待斟酌之處。…爰將原處分撤銷」；相同見解另有行政院第0000000000號、第0000000000號訴願決定書足資參照。顯見被告違法非本件處分所獨有，而訴願機關就類似案例情形一再廢棄被告處分，其目的即係藉此不斷告知被告於作成處分決定裁罰金額時，不應僅憑政府採購法及原住民族工作權保障法相關法令即可一律進行追繳，而應具體考量個案有無發生處罰輕重失衡違反比例原則之情形。

⒊查系爭採購案所訂定年度單價合約，約定預估採購清爽防曬液用量400 瓶，決標每瓶單價790 元，預估總價僅316,000 元。惟實際上臺大醫院就系爭標案實僅向原告訂購226 瓶清爽防曬液，銷售總價僅有146,952 元，且原告因系爭標案所得利潤僅有22 ,000 元，實甚微薄。然姑不論原處分程序之瑕疵，其科予原告之就業代金高達720,192 元，為原告所得利潤之32倍，倘原處分科原告代金係為保障原住民之工作權，惟此造成原告額外無端負擔超逾所得利潤32倍之損害，與所欲達成之目的顯然失衡，顯違反行政程序法第4 條與第7 條之規定。

⒋原告所營事業項目係進口、代理、銷售眾多國外品牌之美容美髮產品，所經營之品牌除本件之LA ROCHE－POSAY 清爽防曬液之產品外，另包含BIOTHERN、LACOME、SHU UEMURA、KIHEL'S 、L'OREAL PARIS 、GANIER、MEYBELLINE、L'OREAL PROFESSIONNEL 、MATRIX、KERASTASE 、REDKEN、VICHY 等其它品牌產品。再者，因原告本身並無從事產品研發製造，僅係銷售，故並無需聘請大量勞工，且原告人事組織亦係依據所代理之品牌產品劃分不同部門，各品牌部門業務各自獨立互不隸屬。經查原告之LA ROCHE－POSAY （即LRP ）部門於系爭標案履約期間即91及92年間之工作人數均僅有16人，占原告全部員工總人數比率甚低；又原告履行系爭標案方式，係於履約期間依照臺大醫院訂購數量運送系爭標案產品至其指定地點，實無需投入大量勞力，亦無庸長時間，按臺大醫院實際向原告訂購之產品數量之低（226 瓶），實無可能影響原住民族就業機會。然被告竟未調查採購機關實際採購金額、原告所得利潤之多寡、原告組織分工、投入系爭標案產品員工人數、履約方式及因該標案可能影響原住民族就業之程度，即一律處以原告高達720,192 元之就業代金，手段與目的間顯有失均衡，違反行政程序法第4 條、第7 條等比例原則之規定。

（六）被告科處原告代金所據以適用之政府採購法第98條及原住民族工作權保障法第12條確屬違憲，請本院依司法院釋字第371 號解釋意旨，聲請大法官會議解釋，並裁定停止本件訴訟程序，以維法律秩序之正確與公平：

⒈按司法院釋字第371 號解釋意旨：「憲法為國家最高規範，法律牴觸憲法者無效，法律與憲法有無牴觸發生疑義而須予以解釋時，由司法院大法官掌理，此觀憲法第一百七十一條、第一百七十三條、第七十八條及第七十九條第二項規定甚明。又法官依據法律獨立審判，憲法第八十條定有明文，故依法公布施行之法律，法官應以其為審判之依據，不得認定法律為違憲而逕行拒絕適用。惟憲法之效力既高於法律，法官有優先遵守之義務，法官於審理案件時，對於應適用之法律，依其合理之確信，認為有牴觸憲法之疑義者，自應許其先行聲請解釋憲法，以求解決。是遇有前述情形，各級法院得以之為先決問題裁定停止訴訟程序，並提出客觀上形成確信法律為違憲之具體理由，聲請本院大法官解釋。司法院大法官審理案件法第五條第二項、第三項之規定，與上開意旨不符部分，應停止適用。」

⒉政府採購法第98條及原住民族工作權保障法第12條之規定違反平等原則與比例原則，並違反憲法第15條規定：

⑴按「平等原則為現代國家憲法上之重要原則，我國憲法第七條：『中華民國人民無分男女、宗教、種族、階級、黨派，在法律上一律平等』，乃支配國家各部門職權行使之原則，不僅行政機關司法機關適用法律之際應予遵守，即立法機關於制訂時亦不得有所違背。行政程序法第六條稱：『行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇』，用語有過份化約之嫌，完整之表達應係：行政機關非有正當理由，作成行政行為時，對行為所規制之對象，不得為差別待遇。所謂正當理由，包括『為保障人民在法律上地位之實質平等，並不限制法律授權主管機關斟酌具體案件事實上之差異及立法目的而為合理之不同處置』（司法院釋字第二二一號）以及『並不禁止法律依事物之性質，就事實狀況之差異而為合理之不同規範』（釋字第四八一號解釋理由書）。行政機關作成各種單方行政行為時，如係基於事物之本質上之不同，而為合理之差別待遇，亦與平等原則無違。」簡言之，除行政機關作成行政行為時，非有正當理由，不得違反平等原則，立法機關制訂法律時，亦應遵守平等原則。政府採購法第98條及原住民族工作權保障法第12條，僅規範得標之民營企業有強制進用原住民族之義務，對於未辦理政府採購標案之民營企業則無強制進用之義務；然廠商所提供之勞務、財物內容或相關之成本費用、獲利等，並不因是否係辦理政府機關採購而有不同，因此徒課以得標廠商有強制進用之義務，顯非依事物之性質，就事實狀況之差異為合理之不同規範。亦即上開法律為此區別之標準與其規範目的間顯欠缺合理之關連性，實違反平等原則。

⑵依我國學者之見解，廣義的比例原則包括適當性、必要性及衡量性三原則。所謂「適當性」指行為應適合於目的之達成；「必要性」則謂行為不超越實現目的之必要程序，亦即達成目的需採影響最輕微之手段；至於「衡量性原則」乃指手段應按目的加以衡判，質言之，任何干涉措施所造成之損害應輕於達成目的所獲致之利益，始具有合法性。再依最高行政法院83年10月28日判字第2291號判決意旨謂：「比例原則係淵源於憲法上法治國家思想之一般法律原則之一種，具憲法層次之效力，故該原則拘束行政、立法及司法等行為，因而，行政機關於選擇達成行政目的之手段時，其所作成之行政處分必須符合比例原則，換言之，除該行政處分須適合於行政目的之要求，並不得逾越必要範圍外，尚須與所欲達成之行政目的間保持一定之比例，始足當之。」再者，是否符合比例原則之要求，尚須衡量該限制手段是否具有期待可能性，依學者見解：「按期待可能原則指國家行為（包括立法及行政行為）對人民有所規制，都有一項前提，即有期待可能。故法規課予人民義務者，依客觀情勢並參酌義務人之特殊處境，不能期待人民遵守時，此種義務便應消除或不予強制實施，學者遂主張期待可能性乃是人民對公眾事物負擔義務的界線。」。綜上可知，比例原則乃係具憲法位階之原則，立法及行政行為均應受到拘束，即無論係立法機關制訂法律或行政機關作成行政處分均應符合所採取之方法應有助於目的之達成、所選擇之方法係對人民權益損害最少者、所採取之方法造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡等要求。

⑶查原住民族工作保障法之立法目的係為促進原住民就業，保障原住民工作權及經濟生活，因此培養原住民族工作就業能力，暨適當給予其穩定工作機會，方能徹底改善原住民族之經濟生活而達到該法律之目的。然原住民族工作權保障法第12條僅課以按政府採購法採購而得標之民營廠商於履約期間進用原住民族之義務，姑不論各標案履約期間不一而足，短期性、臨時性勞務採購或單次性財物採購之履約內容所在多有，原住民族如僅於廠商履約期間獲得短暫、臨時性之就業機會，並無法獲得長期穩定之工作保障，亦難由按該法律規定所獲取之工作中累積工作經驗與學習工作技能，顯無法達成該立法之目的。尤須一提者，得標廠商得標後為符法律進用規定而招募人才時，亦往往一時無法募足適當之原住民族，如此反而降低廠商參與政府採購之意願，非但促進原住民族就業之目的不達，反而徒增添政府機關辦理採購之阻礙，因此該法律採取強制得標廠商進用原住民族之手段，形式上固為提供原住民族就業機會，然實際上顯無助於達成促進原住民就業之目的，要不符合適當性原則。次查，該法律強制得標廠商進用原住民族，然卻未考慮得標廠商業務性質、標案履約內容等是否具有一定專業性或須特殊證照之需求，亦未斟酌廠商實際辦理招募原住民族之情形、原住民族投入工作意願、原住民族實際應徵情形等，亦未思及加強行政機關指導原住民族參與就業暨提供就業資訊、管道之責，以減少現行一般廠商欲雇用原住民族卻苦無人來應募之窘，反逕行採取對於無法募足之廠商科處代金之方式，以金錢作為改善原住民族經濟生活之方法，所選擇之方式顯非對人民權益損害最少者。再查，由於立法者並未分別視廠商型態、標案性質、履約內容作適當之規範，故如履約期間雖長，然履約內容為簡易、零星之財物採購者，廠商實際須履約之時間甚短、獲利甚薄，然卻須負擔高額代金之情形，反屬常態，對於無力募足原住民族之廠商而言，所造成之損害顯大於立法者欲達成促進原住民族就業目的之利益，況如前述，立法強制得標廠商進用原住民族之義務對於促進原住民族就業之目的顯無助益，然採取之方法所得利益與所致損害反大失均衡，亦有違前述之衡量性原則。

⑷再參酌原住民族工作權保障法修正草案刪除第12條規定之立法理由，可知現行法規確有不適法且違反比例原則：

①查原住民族工作權保障法第12條業於該法修正草案中遭刪除，觀諸該條刪除之立法理由乃謂：「二、得標廠商依現行條文雇用原住民，多為短期進用，且實務執行不論是是關於履約間計算、員工總人數之計算及得標廠商之認定範圍，均衍生諸多爭議。以本條規定並無助於原住民之長期就業，修正條文第四條第二項已增列私部門應進用原住民之規定，同條第一項及第五條第一項並提高公部門進用原住民之比率，將有助於促進原住民長期穩定就業，爰刪除本條」。可知被告援引之原住民族工作權保障法第12條，不但係履約期間之計算、員工總人數之計算等均有爭議，且該法對於立法目的即促進原住民長期穩定就業並無助益，依前揭說明，該法所採取之方法顯無法完成立法所欲達成之目的，違反比例原則無疑。

②綜上所述，可知政府採購法第98條及原住民族工作權保障法第12 條 之規定確實違反憲法第7 條平等原則及第23條比例原則，依前揭司法院釋字第371 號解釋，本院應以之為先決問題裁定停止訴訟程序，並提出客觀上形成確信法律為違憲之具體理由，聲請司法院大法官解釋，以維法律秩序之安定與公正，俾維原告之權益。

（七）綜上所述，被告據以科處原告代金之原住民族工作權保障法實有違憲之虞，本院應依法裁定停止本件訴訟程序，並聲請大法官會議解釋，以維法律秩序暨原告之權益。退萬步言，縱認為原住民族工作權保障法並無違憲之情，然本件被告對原告所處就業代金之行政處分之認事用法確有違誤等語。為此，原告依據行政訴訟法第4 條第1 項規定提起本件撤銷訴訟，並聲明求為判決撤銷原處分不利原告部分及訴願決定。

四、被告則以：

（一）原告訴稱被告調查程序具重大瑕疵，惟查：

⒈按政府採購法第98條：「得標廠商其於國內員工總人數逾一百人者，應於履約期間僱用身心障礙者及原住民，人數不得低於總人數百分之二，僱用不足者，除應繳納代金，並不得僱用外籍勞工取代僱用不足額部分。」另依原住民族工作權保障法第12條：「依政府採購法得標之廠商，於國內員工總人數逾一百人者，應於履約期間僱用原住民，其人數不得低於總人數百分之一。依前項規定僱用之原住民於待工期間，應辦理職前訓練；其訓練費用應由政府補助；其補助條件、期間及數額，由中央勞工主管機關另以辦法定之。得標廠商進用原住民人數未達第一項標準者，應向原住民族綜合發展基金之就業基金繳納代金。」又依政府採購法施行細則第107 條第1 項之規定：「本法第98條所稱國內員工總人數，以身心障礙者保護法施行細則第12條第1 項之規定辦理…」身心障礙者保護法施行細則第12條第1 項規定：「…公、民營事業機構員工總人數之計數方式，以勞工保險局、中央信託局所統計各該機關、學校、團體或機構每月一日參加勞保、公保人數為準。」另查行政院公共工程委員會90年3 月13日（九十）工程企字第90007332號函指出「…準此，其員工總人數係以「投保單位」為計算標準。…」是以，國內員工總人數之計算係以每月1 日加保於得標廠商公司之員工人數，並無疑義。

⒉次查被告前以工程會提供之採購法第98條得標廠商彙整明細表，並據此為95年12月8 日原民衛字第0950039990號函以追繳90年11月之代金，及95年12月14日原民衛字第0950040708號函追繳90年12月至93年8 月之代金。然原告並無提出異議，被告為求調查詳實，另以95年12月11日原民衛字第0950040406號函請招標機關協助確認履約期間，其以95年12月21日以校附醫總字第0950214550號回復在案，與前開處分追繳履約期間不一致，是按行政程序法第117 條：「違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷；其上級機關，亦得為之。」之規定，被告本於職權應撤銷原處分，更正履約期間以95年12月28日原民衛字第0950042416號函撤銷前開處分而另為新處分，並無違法。

⒊被告依據電腦處理個人資料保護法第8 條及政府資訊公開法第18條規定，經內政部戶役政資訊系統授權，每2 個月彙整原住民人口名單至勞保局比對，確認原住民之投保單位及加、退保日期，係於法令執掌範圍內利用個人資料比對，並無權限洩漏個人隱私，且於訴願時併提證據資料送交上級訴願機關審議。再者，按勞動基準法第7 條規定，雇主應置備勞工名卡，並保管至員工離職後5 年，違反者，依該法第79條第1 項第1 款處2,000 元以上，2 00,000元以下之罰鍰，是原告自應建置員工資料控管，以利核對並保障自身權益。

⒋另查行政院公共工程委員會90年11月13日工程企字第90044255號函已公告各單位及各縣市政府、並刊登於政府採購公報有關工作權保障法之施行，得標廠商未依規定足額進用原住民者，應繳納代金。是以原告於參與投標時，即可從招標機關之投標須知、相關法令、契約內容等得知相關規定，應就相關成本、人員編制及職務類缺予以綜合考量、評估風險其是否有能力參與投標政府採購案，以達促進原住民就業之目的，於標得政府採購案始有依法定比例足額僱用原住民之義務，於廠商有履行之困難或力有未逮之時，始由被告就其所繳之代金負起原住民培訓、就業相關等事宜，實有代負履行義務之性質，故原告實不得於得標後未注意自身權益而指摘該等規定造成種族歧視。

（二）政府採購法施行細則第107 條及行政院公共工程委員會函覆被告履約期間認定疑義，均非以實際執行天數作為履約期間：

⒈按政府採購法第2 條：「本法所稱採購，指工程之定作、財物之買受、定製、承租及勞務之委任或僱傭等。」故本件財物之買受係屬採購法規範範圍，均應受採購法第98條及工作權保障法第12條之拘束，況法未拘束限制原告僱用原住民之職務類別，原告應就內部人事編制及職務類缺於投標前自行考量風險損益，此亦與一般大眾對於有投得標資格者之合理期待無違，非如原告訴稱與一般工程履約行為不同而應有區別或以實際履約日期為限計算代金。

⒉次按所稱履約期間，自訂約日起至廠商完成履約事項之日止，政府採購法施行細則第107 條第1 項後段定有明文，又被告執行代金查核作業，係逐案查證履約起迄，惟實際履約狀況相異，略有訂約在前、訂約在後等適用法規有疑義，為維護廠商權益，爰以95年10月2 日原民衛字第0950032102號函詢主管機關行政院公共工程委員會，該會以95年10月12日工程企字第09500384050 號函說明二回復：「旨揭認定，如招標機關就個案特性於契約載明之履約期間，與政府採購法施行細則第107 條第1 項規定有差異者，請貴會查明事實依原住民族工作權保障法第12條規定意旨自行核處。」是以，苟採購契約明訂履約期間（契約期間）且與政府採購法施行細則第107 條規定有差異，依工程會前函所示，由被告依工作權保障法第12條規定意旨判斷。而工作權保障法第12條第1 項之立法目的，乃透過參與政府採購案件之得標廠商，賦予其於履約期間提供原住民就業機會之社會責任，以改善原住民就業率偏低之問題，故原告訴稱以實際交易日訂履約期間，非法所許。

⒊被告前以95年12月11日原民衛字第0950040406號函調查履約情狀，並依據招標機關以95年12月21日校附醫總字第0950214550號回復之公文及契約資料認定履約期間，為「自決標日起至92年12月31日止」。被告又依準備程序指示以97年5 月22日原民衛字第0970025380號向招標機關臺灣大學醫學院附設醫院調查履約實際完成日，其以97年6 月5日校附醫總字第0970205941號回復在案。惟履約次數與原告提供之筆數不合，本院再為指示繼續調查，被告遂以97年6 月19日原民衛字第0970029635號函提供原告所列之10筆交易紀錄再為調查，臺大醫院並以97年7 月7 日校附醫總字第0971030058號回復如下：

⑴原告所列之編號1 、2 、3 、4 係同一請購單號（IM0000000 ），採分2 批次交貨；編號5 、6 之請購單號為IM0000000 ；編號9 、10之請購單號為IM0000000 ；其交貨日分別為91年9 月24日、91年11月14日、92年5 月26日、92年11月18日。

⑵至編號7 、8 名稱為『安得利全護極效防曬乳無香精配方』，非屬系爭標案之履約事實，故原告於此顯有誤會。

⒋原告與招標機關就附件所示標案，達成意思合致並定有書面契約及契約存續期間，雖非於契約存續期間持續進行採買交易，然此僅為雙方之履約情狀，尚無礙於該契約存續期間內雙方均受契約拘束一情。蓋採購投標須知及合約書均載明「於履約期限內，需於通知後7 天內交貨」，核其性質乃約定於該期間內隨時提供財物交貨買賣，本件履約完成日尚應以契約所約定之92年12月31日止，始認契約履約義務完成。倘按原告所訴於實際執行天數始有僱用義務，將導致原住民工作權無法獲得長期穩定之保障，工作權保障法第12條之立法目的亦無從實現。

（三）本件代金計算方式係依據原住民族工作權保障法第24條第2 項及政府採購法施行細則第108 條第2 項：按上述法律規定，未足額僱用原住民者，即按差額人數乘以每月基本工資計算代金。其勞保人數係被告95年8 月29日原民衛字第0950028282號函請勞工保險局協助提供資料，該局以95年9 月18日保承新字第09560414050 號函回復在案。本件履約期間自91年9 月5 日至92年12月31日，僅91年9 月未足1 月，故（30-5＋1 ）×528 元/ 天×未足4 人＝54,912元，故其餘月份均以最低基本工資15,840元乘以未足額僱用之人數，合計72,192元。

（四）原告再稱原告所據以適用之政府採購法第98條及原住民族工作權保障法第12條違反憲法平等原則及比例原則，聲請司法院解釋云云，惟查：

⒈立法者已斟酌事物性質不同所為之合目的性選擇，自無悖於平等原則：

⑴司法院釋字第593 號解釋文首段謂：「國家基於一定之公益目的，對特定人民課予繳納租稅以外之金錢義務，涉及人民受憲法第15條保障之財產權，其課徵目的、對象、額度應以法律定之，或以法律具體明確之授權，由主管機關於授權範圍內以命令為必要之規範。該法律或命令規定之課徵對象，如係斟事物性質不同所為之合目的性選擇，其所規定之課徵方式及額度如與目的之達成具有合理之關聯性，即未牴觸憲法所規定之平等原則與比例原則。」司法院釋字第618 號亦再度宣示立法機關基於憲法價值體系，自得斟酌規範事物性質之差異而為合理之區別對待。

⑵依憲法增修條文第10條第12項規定：「國家應依民族意願，保障原住民族之地位及政治參與，並對其教育文化、交通水利、衛生醫療、經濟土地及社會福利事業予以保障扶助並促其發展，其辦法另以法律定之。對於澎湖、金門及馬祖地區人民亦同」。職此，立法者為落實憲法促進原住民族與身心障礙者就業及經濟生活之保障，鑑於政府採購為政府重大歲出，而思藉由採購方式賦予得標廠商僱用之責，故即透過立法方式賦予其責任以作為保障弱勢團體之政策工具，維護原住民就業之公共法益，限縮於政府採購案件履約期間中。是以，原住民族工作權保障法第12條僅係將整體社會環境中一小部分之工作機會，強制分配於原住民，此乃經立法者各依得標廠商、非得標廠商之性質已為合理之區別對待，況得標廠商於投、得標時亦應將此列入風險評估中，故按前揭司法院解釋之意旨，難謂有悖於平等原則。

⒉僱用原住民義務之規範合乎適當性原則：

⑴審查原住民就業代金於立法之初，即希冀透過政府採購方式給予弱勢團體更多就業機會，特課予達一定規模得標廠商僱用原住民之公法上義務；另手段係以代金繳納取代未足額僱用原住民之法律效果，且立法設計上以最低基本工資作為代金之計算基準，並規定國內員工總人數逾100 人之廠商於履約期間內方具此等義務，已屬侵害最小；又原處分之目的係以扶助原住民就業，手段係課與僱用原住民或繳納代金之義務，手段有助於目的之達成，侵害利益與欲維護之公益未顯失均衡。準此，僱用原住民義務之規範實質上合乎比例原則之三內涵。

⑵按「特別公課」者，係由國家對特定人民以公權力課徵租稅以外之金錢義務，納入封閉之財政循環系統（特種基金專戶），用以挹注國家特別支出之金錢給付義務。查原住民族工作權保障法第12條暨政府採購法第98條係課與標得政府採購案者應僱用法定比例原住民之義務，未達者依其差額始需向原住民族綜合發展基金之就業基金繳納代金，並由被告對就業方面事項為支應，係國家為落實保障原住民而維護生存權，對於依採購法得標之廠商，就依其未足額僱用人數及採購案履約期間為計算，所課徵之公法上負擔，並限定其課徵所得之用途，與行政罰法以制裁之目的不同，故無涉有無故意或過失。且其以差額及履約期間計算應納代金，再由本會就其所繳代金為支應，以達促進原住民就業及保障其生存權之目的，自有正當合理之關聯；就採取以強制進用或課以最低基本工資計算代金之手段，與改善原住民經濟生活、維持其人性尊嚴之公共目的間的合比例要求而言，該手段對於目的之達成並未顯然失衡，是前開規定自當符合比例原則。

⑶況原告於參與投標時，即可從招標機關之投標須知、相關法令、契約內容等得知相關規定，應就相關成本、人員編制及職務類缺予以綜合考量、評估風險其是否有能力參與投標政府採購案，以達促進原住民就業之目的，並非不具期待可能性。於廠商有無法僱足等履行之困難或力有未逮之時，始就其所繳之代金由本會運用專款專用之基金進行原住民培訓、就業相關等事宜，實有代負履行義務之性質，非顯然無助於促進原住民就業之目的。

⑷至原告指稱被告未斟酌廠商型態、其辦理招募、原住民族投入工作意願、標案性質等不符比例原則，惟按原住民族工作權保障法第12條、第24條第2 項及政府採購法施行細則第108 條第2 項規定，法規並未賦予被告對於計算代金標準有裁量空間，即當法律規定之特定構成要件事實存在時，並無多種合目的之措施可選擇，係屬於羈束處分，是行政上無比例原則之適用。

（五）原告指摘被告未給予陳述意見，惟查被告按行政程序法第102 條及第105 條於處分作成前依法以95年12月6 日原民衛字第0950039715號予得標廠商陳述意見之機會，故原告辯稱無給予參與程序機會顯屬無理由等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。

五、歸納兩造之上述主張，本件之爭點厥為：原處分所依據之政府採購法第98條及原住民族工作權保障法第12條規定有無違憲之虞？本件應否裁定停止訴訟程序？本件原處分作成前有無給予原告陳述意見機會？該等條文中「國內員工總人數」是否應將受企業委任提供勞務、具有高度專業技能或擔任管理階級之員工剔除？被告對系爭採購契約履約期間之認定有無錯誤？被告將代金核算為720,192 元是否正確？有無違反平等原則及比例原則？茲分述如下：

（一）按憲法增修條文第10條第12項規定：「國家應依民族意願，保障原住民族之地位及政治參與，並對其教育文化、交通水利、衛生醫療、經濟土地及社會福利事業予以保障扶助並促其發展，其辦法另以法律定之。對於澎湖、金門及馬祖地區人民亦同。」基於上開憲法增修條文所規定之基本國策，立法院分別於87年5 月27日及90年10月31日制訂政府採購法第98條規定：「得標廠商於其國內員工總人數逾一百人者，應於履約期間僱用身心障礙者及原住民，人數不得低於總人數百分之二，僱用不足者，除應繳納代金，並不得僱用外籍勞工取代僱用不足額部分。」及原住民族工作權保障法第12條第1 項、第3 項規定：「依政府採購法得標之廠商，於國內員工總人數逾一百人者，應於履約期間僱用原住民，其人數不得低於總人數百分之一。…得標廠商進用原住民人數未達第一項標準者，應向原住民族綜合發展基金之就業基金繳納代金。」以促進原住民就業，保障原住民工作權及經濟生活（原住民族工作權保障法第1 條之立法目的參照）。依據上開條文，員工總人數逾100 人以上之得標廠商，應於履約期間僱用原住民，其人數不得低於總人數1%，否則應向原住民族綜合發展基金之就業基金繳納代金。此項有關得標廠商於履約期間僱用一定比例原住民之限制，係為促進原住民就業，保障原住民工作權及經濟生活之考量所為之特別規定，屬立法裁量範圍。從而，原告主張「被告科處原告代金所據以適用之政府採購法第98條及原住民族工作權保障法第12條確屬違憲，請本院依司法院釋字第371號解釋意旨，聲請大法官會議解釋，以維法律秩序之正確與公平。」云云，要屬個人見解，委非可取，其進一步主張本件應裁定停止訴訟程序，亦無必要，先此敘明。

（二）次按，「依憲法第二十三條之規定，國家對於人民之自由及權利有所限制，固應以法律定之。惟法律對於有關人民權利義務之事項，不能鉅細靡遺，一律加以規定，其屬於細節性、技術性者，法律自得授權主管機關以命令定之，俾便法律之實施。行政機關基於此種授權發布之命令，其內容未逾越授權範圍，並符合授權之目的者，自為憲法之所許。」為司法院釋字第360 號解釋所闡釋明確。查政府採購法施行細則第107 條規定：「本法第九十八條所稱國內員工總人數，依身心障礙者保護法施行細則第十二條第一項規定辦理；所稱履約期間，自訂約日起至廠商完成履約事項之日止。依本法第九十八條計算得標廠商於履約期間應僱用之身心障礙者及原住民之人數時，各應達國內員工總人數百分之一，並均以整數為計算標準，未達整數部分不予計入。」同法施行細則第108 條規定：「得標廠商僱用原住民之人數不足前條第二項規定者，應於每月十日前依僱用人數不足之情形，向原住民中央主管機關設立之原住民族就業基金專戶，繳納上月之代金。前項代金之金額，依差額人數乘以每月基本工資計算；不足一月者，每日以每月基本工資除以三十計。」及身心障礙者保護法施行細則第12條第1 項前段規定：「本法第三十一條之各級政府機關、公、私立學校、團體及公、民營事業機構員工總人數之計算方式，以勞工保險局、中央信託局所統計各該機關、學校、團體或機構每月一日參加勞保、公保人數為準。…」分別為主管機關行政院公共工程委員會及內政部，基於政府採購法及身心障礙者保護法之授權所頒訂屬於細節性、技術性之法規命令，經核符合立法意旨及目的，且未逾越母法所定之授權範圍及內容，行政機關於辦理相關事務時自可加以援用。

（三）上開事實概要欄所述之事實，除前開之爭點事項外，其餘為兩造所不爭執，並有原處分書、原告90年11月至93年8月間應納代金及標案資料一覽表、行政院公共工程委員會95年10月12日工程企字第09500384050 號函、97年6 月19日原住民衛字第0970029635號函、國立臺灣大學醫學院附設醫院95年12月21日校附醫總字第0950214550號函、97年7 月7 日校附醫總字第0971030058號函、國立臺灣大學醫學院附設醫院財物採購契約文件暨合約書、投標廠商聲明書、廠商得標歷史資料查詢表、行政院原住民族資訊網統計資料、國內各縣市原住民出生地人口數統計表、現住原住民人口數按性別及年齡分表、全國各鄉鎮市區原住民遷徙狀況人口數統計表、國立臺灣大學醫學院附設醫院財物勞務採購開標紀錄、臺大醫院財物採購投標單、規格明細清單、原告切結書、股份有限公司變更登記表、系爭採購案「清爽防曬液」請購明細、「清爽防曬液」通知交貨日期與實際交貨日期列表、系爭標案採購時間與交貨時間列表、原告2003年關於LRP 產品營收、成本統計報表及部門組織圖、被告94年3 月11日研商「協助廠商解決繳納原住民就業代金相關問題與籌組專案小組」第一次會議記錄、原告91年9 月至92年底關於系爭採購案產品之出貨數量統計表等件附卷可稽，為可確認之事實。

（四）本件原告於91年9 月5 日，依據政府採購法規定，標得系爭5 件採購案，為前開所確認之事實。雖原告主張「原告所營事業係行銷販售各國知名美容美髮品牌之產品，為求行銷創意，尤需各類不同種族、領域人才之挹注，且招募人才，從未侷限應徵者之宗教、國籍、種族等身分，縱原告未僱用足額之原住民員工，此亦非原告所不欲，而係不能也，並無違原住民族工作權保障法促進原住民就業，保障其工作權及經濟生活等立法目的；倘未究得標廠商何以無法雇足原住民族員工之原因，逕以此科以代金，即有使原住民族綜合發展基金不當獲利，致生損害於得標廠商之虞。」「原告本身並無從事產品研發製造，僅係銷售，故並無需聘請大量勞工，且原告人事組織亦係依據所代理之品牌產品劃分不同部門，各品牌部門業務各自獨立互不隸屬。經查原告之LA ROCHE－PO SAY（即LRP ）部門於系爭標案履約期間即91及92年間之工作人數均僅有16人，占原告全部員工總人數比率甚低；又原告履行系爭標案方式，係於履約期間依照臺大醫院訂購數量運送系爭標案產品至其指定地點，實無需投入大量勞力，亦無庸長時間，按臺大醫院實際向原告訂購之產品數量之低（226 瓶），實無可能影響原住民族就業機會。然被告竟未調查採購機關實際採購金額、原告所得利潤之多寡、原告組織分工、投入系爭標案產品員工人數、履約方式及因該標案可能影響原住民族就業之程度，即一律處以原告高達720,192 元之就業代金，手段與目的間顯有失均衡，違反行政程序法第4條、第7 條等比例原則之規定。」云云。但按，政府採購法第2 條規定：「本法所稱採購，指工程之定作、財物之買受、定製、承租及勞務之委任或僱傭等。」同法第7 條第2 項規定：「本法所稱財物，指各種物品（生鮮農漁產品除外）、材料、設備、機具與其他動產、不動產、權利及其他經主管機關認定之財物。」本件系爭採購之標的既為「敏感防曬乳液（清爽防曬乳）」，為生鮮農漁產品以外之物品，自屬上開政府採購法第2 條所規定之財物買受範圍，應有前揭政府採購法第98條、原住民族工作權保障法第12條第1 項、第3 項等規定之適用甚明。而上開規定明訂員工總人數逾100 人以上之得標廠商，有於履約期間之僱用一定比例之原住民及未足額僱用時應繳納代金等義務，係基於促進原住民就業，保障原住民工作權及經濟生活之考量所為之特別規定，為國家政策之具體化及法治化之結果，其條文既未區分採購標案之適用類型、特性，亦不論有無增添人力之必要或考量履約期間長短之問題，自不得恣意解釋，附加法律所無之限制，否則將無法落實該法律為促進原住民就業，保障原住民工作權及經濟生活之立法目的。原告之上節主張，以採購案履約期間長短及有無增添人力為必要，作為能否達成原住民族工作保障法第1 條所定立法目的之依據，顯然流於主觀及偏狹，委非可採。

（五）另按，關於依政府採購法得標之廠商，應於履約期間僱用原住民，人數不得低於總人數2%，僱用不足者，並應繳納代金，其僱用比例之計算係以「國內員工總人數」為基礎，此觀上開政府採購法第98條之規定自明。而參酌前揭法律授權頒訂之政府採購法施行細則第107 條及身心障礙者保護法施行細則第12條第1 項前段規定，「國內員工總人數」之計算，係以勞工保險局所統計各該廠商每月1 日參加勞保人數為準。上開關於僱用原住民比例之計算基準，亦屬立法機關在考量如何落實促進原住民就業，保障原住民工作權及經濟生活之國家政策後所為之明文規定，事涉立法裁量之問題，其條文既未區分計算總人數之範圍是否以實際參與採購標案或與之相關者為限，自不得恣意附加法律所無之限制，否則將無法落實該法律為促進原住民就業，保障原住民工作權及經濟生活之立法目的。原告主張「勞保局投保資料所載公司投保人數實包含雇主、受任人等非員工身分之人數在內，不應納入得標廠商進用原住民人數之計算基準。」「對於具有一定專業性或管理性質之職務，實無法強求企業應聘僱屬何一民族之員工；蓋民族屬性實無法取代專業，種族不得凌駕技術，原住民族工作權保障法第12條所指得標廠商之國內『員工』人數之『員工』至少應係指具有雇用關係（非委任關係），有從屬性或非技術性之勞工等，至於受企業委任提供勞務、具有高度專業技能或擔任管理階級之員工（如總經理、經理人員等），實不得作為衡量是否達到應強制雇用原住民規模之列。」「原告所營事業項目係進口、代理、銷售眾多國外品牌之美容美髮產品，所經營之品牌除本件之LAROCHE-POSAY （即LRP ，理膚寶水品牌）清爽防曬液之產品外，另包含BIOTHERM、LACOME、SHU UEMURA、KIELH ’S 、L ’OREAL PARIS 、GARNIER 、MAYBELLINE、LOREAL PROFESSIONNEL、MATRIX、KERASTASE 、REDKEN、VICH Y等其它品牌產品…原告之LA ROCHE－POSAY 部門於系爭標案履約期間即91及92年間之工作人數僅有16人（該Active Cosmetics Division 部門員工除負責銷售LRP 與VICHY 等兩產品外，與其他品牌之人事、業務、預算、財務等各自獨立互不隸屬，毫無相關，且具有競爭關係），占原告全部員工總人數比率甚低，按被告會議所為之結論，實應以原告關於系爭標案產品品牌LRP 之Active Cosmetics Division部門員工總人數計算應雇用原住民人數，而非逕以原告全體勞保投保人數為計算依據。」云云，俱屬原告個人主觀之見解，逾越法律所規定之範圍而作解釋，難謂可取。況且，前揭關於僱用原住民比例之計算方式，早在原告參與系爭採購標案之前即有明文規定，原告參與政府採購案之投標，即應就其本身是否具有符合相關法令之能力，及於違反法令或執行上力有未逮時所應承擔之費用支出予以綜合考量，自行評估其風險損益，被告在原告未依規定於履約期間內僱用一定比例之原住民而對之課以代金，自難謂有何違反法律保障目的或不符平等原則與比例原則之情事。

（六）復按，行政程序法第7 條規定：「行政行為，應依下列原則為之︰一、採取之方法應有助於目的之達成。二、有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者。三、採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡。」此即學理上所稱之「比例原則」。行政上之比例原則係國家為達特定目的而採取某一種方法或措施，必須符合適當性、必要性及狹義比例原則，亦即係規範行政機關有多種合目的之措施時，需選擇侵害最小、與所欲達成之目的比例相當。依前揭原住民族工作權保障法第12條第1 項、第3 項、第24條第2 項、第3 項、政府採購法施行細則第107 條、第108 條、身心障礙者保護法施行細則第12條第1 項前段規定內容，並未賦予被告對於追繳代金的要件、計算代金之標準有任何裁量空間。亦即當法律規定之特定構成要件事實存在時，即應為特定法律效果之行為，並無權選擇作為或不作為，或選擇作成不同法律效果之處分，係屬於羈束處分，並無多種合目的之措施可選擇，故本件並無上開比例原則之適用問題。而廠商依政府採購法得標者，依法即負有僱用法定比例原住民或繳納代金之義務，而繳納代金係僱用法定比例原住民義務之替代，亦係促進原住民就業，保障原住民工作權及經濟生活之方法之一，原告訴稱系爭代金已使原住民族綜合發展基金不當獲利，致生損害於得標廠商之虞云云，即有誤會。況被告並無裁量或減免代金數額之權限，亦不得以其獲利與否作為免除僱用義務或繳納代金之理由。至於原告訴稱「此類爭議早已存在許久，行政院更於去年度及今年度分別提出『政府採購法第98條條文修正草案』及『原住民族工作權保障法部分條文修正草案』，足見系爭二法確有許多瑕疵，實須檢討修正。」一節，事涉修法問題，縱認現行法規有待修正，在法律未修正之前，被告據此作成處分尚難認有何違法之處。

（七）再者，有關得標廠商違反法律上應僱用原住民之義務者，依原住民族工作權保障法第12條、政府採購法第98條等規定，應向原住民族綜合發展基金之就業基金繳納代金，係國家為一定政策目標之需要，對於有特定關係之國民所課徵之公法上負擔，並限定其課徵所得之用途，性質上屬於特別公課。而本件已開徵代金部分之費率類別，既由主管機關依預算法之規定，設置單位預算「原住民族綜合發展基金」加以列明，編入中央政府年度總預算，經立法院審議通過後實施，且主管機關徵收後，妥為管理運用，符合立法所欲實現之輔導原住民就業政策目標，參酌司法院釋字第426 號解釋意旨，即與憲法尚無違背。又特別公課之性質究與行政罰有別，無涉可責性或歸責性，故僅需得標廠商符合法律所規定之構成要件，即負有繳納代金之義務，不問是否有故意或過失。因此，原告訴稱「原告所營事業係行銷販售各國知名美容美髮品牌之產品，為求行銷創意，尤需各類不同種族、領域人才之挹注，且招募人才，從未侷限應徵者之宗教、國籍、種族等身分，縱原告未僱用足額之原住民員工，此亦非原告所不欲，而係不能也，並無違原住民族工作權保障法促進原住民就業，保障其工作權及經濟生活等立法目的。」云云，即不得作為解免其繳交代金之事由。

（八）又按，行政程序法第102 條固規定：「行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依第三十九條規定，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給予該處分相對人陳述意見之機會。但法規另有規定者，從其規定。」經查，被告於原處分作成前，曾依上開規定寄發95年12月6 日原民衛字第0950039715號函，給予原告陳述意見之機會，有送達證書一紙在卷可稽（參見原處分卷第15頁）。從而，原告訴稱被告於作成原處分前並無通知原告陳述意見，故原告於接獲處分書前對於被告進行本件調查根本一無所知，更不可能向被告為異議之表示，無法謂被告已就當事人有利事項一併注意云云，即與事實不符，洵非可採。

（九）末查，政府採購法第98條及原住民族工作權保障法第12條第1 項所規定之履約期間，係指自訂約日起至廠商完成履約事項之日止之期間而言，為政府採購法施行細則第107條所明訂。又上開政府採購法第98條及原住民族工作權保障法第12條第1 項規定所規範者，既係得標廠商應於政府採購法第2 條所規定之各項採購契約履約期間內僱用一定比例的原住民之行政法上義務，則對於政府採購法施行細則第107 條所定之「訂約日」，原則上應解為各項採購契約之簽約日，若無簽約日則係指預定履約期間之始日，蓋從簽約日或預定履約之始日伊始，履約已成事實，各種履約之準備皆應受到政府採購法及原住民族工作權保障法之立法目的所規範，故應從此時開始；至於「廠商完成履約事項之日」，即應解為各項採購契約之履行完畢之末日，而非預定履約之末日，蓋履約事項一旦結束，即無再踐行法律規範目的之必要，否則無法兼顧保障投標廠商之權益。本件原告所得標之系爭採購案，其標案部分之「履約期限」雖載為「自決標日起至92年12月31日止」，有國立臺灣大學醫學院附設醫院財物採購契約文件暨合約書一紙附卷可參（參見原處分卷第19頁），但該期間僅是預定履約之始日及末日，並非政府採購法第98條及原住民族工作權保障法第12條第1 項所規定之「履約期間」，此觀上開合約書關於履約期限欄後段另記載「通知後七天內交至本院驗收房及指定地點」等語即可知，故參酌前開說明，本件即應以決標日起至原告完成交付系爭貨品之日止為「履約期間」。茲因本件係採分批交貨之方式履約，而原告並依約分批於91年9 月24日（請購單號：IM0000000 ）、91年11月14日（請購單號：IM0000000 ）、92年5 月26日（請購單號：IM0000000 ）及92年11月18日（請購單號：IM0000000 ）交貨，業經臺大醫院函覆明確，有該院97年7 月7 日校附醫總字第0971030058號函附卷可稽，並為兩造所不爭執。準此，本件之履約期間即為91年9 月5 日起至92年11月18日止。從而，原告主張「原告究竟有無需要履約提供合約產品則需另視臺大醫院有無實際下單採購，且原告履約期間亦僅為接獲臺大醫院每次訂貨通知後之7 日內而已，非為被告於原處分所認定之1 年又3 個月餘。」「臺大醫院於系爭標案之履約期限內僅有4 次訂購合約品項之事實，合計該4 次採購交易中，原告履約期間合計僅有14日。」云云，即有誤解，洵非可採。又臺大醫院固然以95年12月21日校附醫總字第0950214550號函向被告覆稱本件之履約期間為91年9 月5 日起至92年12月31日止等語（參見原處分卷第17頁），然其所稱之履約期間，顯係以決標日至預定履約之末日為認定基礎，顯然誤解上開政府採購法施行細則第107 條有關「廠商完成履約事項之日」之意涵，致其函覆內容與法令規定意旨不合。是以，被告依據上開臺大醫院之回覆意旨，以91年9 月5 日起至92年12月31日止之期間作為本件計算原告所應繳納代金之基礎，即有以法規適用於所認定事實而其涵攝過程違反論理法則之違誤。

（十）此外，關於原告在系爭履約期間內之參與勞保之總人數、應僱用原住民人數、實際僱用人數、不足人數等事項，已為原告於本院審理時所不爭執，參酌前開所認定之本件履約期間為91年9 月5 日至92年11月18日，因此本件原告所應繳納之代金即應為660,000 元【計算式：除91年9 月及92年11月未足一月，其代金應分別為54,912元（4 ×15,840×26/30 ＝54,912）、19,008元（2 ×15,840×18/30＝19,00 8 ）外，其餘月份均以最低基本工資15,840元乘以未足額僱用之人數，分別為63,360元、63,360元、63,360元、63,360元、63,360元、31,680元、31,680元、31,680元、31,680元、31,680元、31,680元、47,520元、31,680元，合計660,000 元】。

六、綜上所述，被告依據勞工保險局按月提供原告公司投保人數資料核對結果，認原告於標得系爭採購案之履約期間，其國內僱用員工總人數已逾100 人，卻未於履約期間內僱足原住民名額達國內員工總人數1%，乃依原住民族工作權保障法第12條第1 項、第3 項、第24條第2 項等規定，以原處分按月向原告追繳原住民就業代金合計660,000 元，其認事用法並無違誤，原處分及訴願決定遞予維持，亦無不合，原告訴請撤銷此部分之原處分及訴願決定，即無理由，應予駁回；至於原告逾上開金額所為原告原住民就業代金之追繳，因已違反法律所規定之範圍，原處分予以追繳即有違誤，訴願決定未予糾正，皆有未合，原告訴請撤銷此部分原處分及訴願決定，自屬有理，應予准許。

七、兩造其餘陳述於判決結果不生影響，無庸一一論列，併予敘明。

據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，爰依行政訴訟法第104 條，民事訴訟法第79條，判決如主文。

臺北高等行政法院第一庭