臺灣臺北地方法院105年度簡字第394號

• 裁判案由: 醫療法
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺灣臺北地方法院
• 裁判日期: 106 年 08 月 22 日
• 法官: 羅月君
• 法定代理人: 廖尚文、黃世傑
• 原告: 東森得易購股份有限公司法人
• 被告: 臺北市政府衛生局

臺灣臺北地方法院行政訴訟判決　　　　　105年度簡字第394號106年7月25日辯論終結原　　　告　東森得易購股份有限公司
代　表　人　廖尚文
訴訟代理人　林聖鈞律師
複代理人　　鄭昱廷律師
被　　　告　臺北市政府衛生局
代　表　人　黃世傑
訴訟代理人　郭月雲
俞旺成
張逸涵
上列當事人間醫療法事件，原告不服臺北市政府中華民國105年
10月24日府訴三字第10509146300號訴願決定，提起行政訴訟，
本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：本件原告起訴後，原告代表人已於民國106年5月12日由陳世志變更為廖尚文，變更後之原告代表人廖尚文具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、事實概要：原告非醫療機構，竟於民國105年4月3日凌晨在
所屬「東森購物1台」刊播：「...玩美亞洲明星雙機熱銷回饋專案...開運好禮BOTOX肉毒桿菌10U...可依一定比例互換.. .全程專業美容師與專業醫師操作...」之醫療廣告。經
被告查認原告於東森購物1台刊播上揭醫療廣告，有協助特
定機構招徠醫療患者為目的，核屬與廣告委託者(亞洲時尚
股份有限公司)故意共同實施違反醫療法第84條之行為，依
同法第104條(原處分理由誤載為103條，業經以105年9月12
日北市衛醫字第10539052600號函更正)及臺北市政府衛生局處理違反醫療法事件統一裁罰基準，以105年7月22日北市衛醫護字第10538087201號裁處書，處原告新臺幣(下同)5萬元罰鍰。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，仍不服，向本院提起行政訴訟。
三、原告主張：
(一)原告就系爭廣告行為並無確定故意或不確定故意，故不該當本件醫療法第84條、第104條「為醫療廣告」之主觀構成要
件：
1.按「所謂行政罰之成立要件由個別法律條文規定者，例如營業稅法第47條：『納稅義務人，有下列情形之一者，除通知限期改正或補辦外，並得處新臺幣三千元以上三萬元以下罰鍰；屆期仍未改正或補辦者，得按次處罰，並得停止其營業』，其第二款規定：「將統一發票轉供他人使用」，依文義解釋自應解為納稅義務人故意將自己營業用之統一發票轉手提供他人使用之謂，依其責任條件已含有處罰故意在內，通常情形不應及於過失；又如海關緝私條例作為處罰對象之『虛報』、『私運』、『偷漏關稅』….等，依文義解釋，顯
然只有確定故意或不確定故意而言….但主管機關常棄文義
於不顧，祇知處罰不問故意或過失而不知處罰性之法律應作嚴格解釋之法理」（參吳庚『行政法之理論與實用』第四四一頁）。
2.本件原處分機關係依據醫療法第84條、第104條規定，「非
醫療機構，不得為醫療廣告。」、「違反第八十四條規定為醫療廣告者，處新臺幣五萬元以上二十五萬元以下罰鍰。」認定原告非醫療機構卻刊播暗示或影射醫療業務，協助特定醫療機構招徠患者之醫療廣告，而裁處原告新台幣5萬元，
然依上闡釋，「為醫療廣告」應解為明知自己非醫療機構而宣傳醫療業務之謂，依其責任條件已含有處罰故意在內，通常情形不應及於過失，故第104條規定之構成要件中「為醫
療廣告」應採嚴格解釋，應限於確定故意或不確定故意之情形，而不及於過失，亦即應於原告「明知並有意使其發生」或「預見其發生而其發生並不違背其本意」而為「為醫療廣告」時，始得加以裁罰。
3.惟依原處分書第2頁第四點處分理由（一）所述「廣告主（
亞洲時尚股份有限公司）105年6月21日函復說明略以：…系爭廣告，敝司系全權委託行銷企劃廣告廠商全權處理…。」然原告並非行銷企劃廣告廠商，系爭商品及系爭廣告之內容及素材係由亞洲時尚股份有限公司（下簡稱亞洲時尚公司）與其行銷企劃廣告廠商所提供，原告僅受亞洲時尚公司委託於原告平台銷售商品，被告提出被證6「商品寄售契約書」
主張原告負責製作相關之節目及廣告云云，實有誤會，因雙方契約書之約定與實際上履行之狀況係屬二事，原告否認有製作廣告之情事。故原告事先對於亞洲時尚公司所欲播出之系爭廣告內容並不知情，對於系爭廣告絕無「明知並有意使其發生」之情事，故原告對於系爭廣告行為絕無確定故意，應屬無疑。
4.再依原訴願決定書第4頁第四點第10行以下所示，「查卷附
訴願人與亞洲時尚公司所簽訂商品寄售契約書…第12條約定：『……三、乙方或與其簽約之系統台播送刊登『標的商品』廣告，因該廣告內容宣稱療效……或與主管機關核定內容不符而違反法令……之規定……如致乙方或與簽約之系統台直接或間接受主管機關處分、罰鍰者，乙方得逕自應付甲方款項中扣抵……。」由原告與亞洲時尚公司約定如有違反法令情形將有扣款之處罰，足見系爭廣告內容如違法將違背原告之本意，故原告對於系爭廣告絕無「預見其發生而其發生並不違背其本意」之情事，故原告就系爭廣告行為亦無不確定故意之情形。綜上所述，原告僅受亞洲時尚公司委託於原告平台銷售商品，故原告事先對於亞洲時尚公司所欲播出之系爭廣告內容並不知情，且原告與亞洲時尚公司約定如有違反法令情形將有扣款之處罰，足見系爭廣告內容如違法將違背原告之本意，足見原告就系爭廣告行為並無確定故意或不確定故意，故不該當本件醫療法第84條、第104條「為醫療
廣告」之主觀構成要件，被告無證據證明原告對於系爭違反醫療法之行為與亞洲時尚公司有犯意聯絡及行為分擔，遽認原告與亞洲時尚公司故意共同實施系爭違反醫療法之行為，實有認事用法之違誤。
(二)原告並非醫療法第84條、第104條所規範「為醫療廣告」之
主體，依據行政罰法上之處罰法定主義，原處分機關應不得對於原告施以裁罰之處分：
1.查原訴願決定書理由欄謂：「法務部105年7月22日法律字第105103510580號函釋：『……廣電業者播出內容如有違反相關法令，縱然各該法規未針對廣電業者有明確義務及罰則，各該法規（例如：化妝品衛生管理條例第24條第1項規定）
主管機關仍可就同一違法事實於符合行政罰法第14條第1項
及第2項規定時，自行核處託播者及傳播事業』」云云，足
見原訴願機關係以上開法務部之函釋為依據，認為縱使各該法規未針對廣電業者有明確義務及罰則，主管機關仍得加以裁罰。惟按行政罰法第4條規定，「違反行政法上義務之處
罰，以行為時之法律或自治條例有明文規定者為限。」且其立法理由為，「依法始得處罰，為民主法治國家基本原則之一，對於違反社會性程度輕微之行為處以罰鍰、沒入或其他種類行政罰，雖較諸對侵害國家、社會法益等科以刑罰之行為情節輕微，惟本質上仍屬對於人民自由或權利之不利處分，其應適用處罰法定主義，仍無不同。為使行為人對其行為有所認識，進而擔負其在法律上應有之責任，自應以其違反行政法上義務行為時之法律有明文規定者為限，爰予明定。」
2.次按行政院衛生署衛署醫字第84054044號函（原證4號）所
示「按違規醫療廣告應以實際刊播者為處分對象，受委刊之媒體、受僱人、受託人等均不宜認定為違規醫療廣告之行為人。」、台北高等行政法院97年度簡字第643號判決（原證5號）「行政院衛生署84年10月11日衛署醫字第84054044號函釋在案，而上開函釋係行政院衛生署本於中央衛生主管機關職權，為執行醫療法之必要，就醫療法第104條之規定所為
之解釋，經核未逾越母法之限度及目的，亦未對人民增加法律所無之限制，與法律保留原則無違，自得予援用。」。查系爭商品廣告，係由亞洲時尚股份有限公委託刊播，原告係媒體及受託人之地位，故依上開函釋及判決之意旨，原告不宜認定為違規醫療廣告之行為人，故非醫療法第84條、第
104條之處分對象，殆無疑義。
3.再按醫療法第9條規定，「本法所稱醫療廣告，係指利用傳
播媒體或其他方法，宣傳醫療業務，以達招徠患者醫療為目的之行為。」，故原告於本件中係屬於被非醫療機構之廣告主所利用之傳播媒體之角色，解釋上不可能同時又為自己為廣告，又被利用作為宣傳醫療業務之傳播媒體，故如認定亞洲時尚公司係委託原告作為被利用之傳播媒體以宣傳醫療業務之情形，即不應再認定原告係有違反醫療法第84條之「為醫療廣告」之行為，是以，如欲對於本案之傳播媒體為處罰，應於醫療法本身針對廣電業者立法規定明確義務及罰則，始符合行政罰法第4條規定。次按臺灣臺北地方法院行政訴
訟101年度簡字第8號判決（原證6號）所示，「按醫療法第
84條規定：『非醫療機構，不得為醫療廣告。』稽其立法意旨，乃因立法當時（民國75年）之醫療廣告管理，係依醫師法第18條（已於91年1月16日刪除）及依該條所定之醫師業
務廣告管理辦法（已廢止）之規定，惟其係以醫師為規範對象，而醫師執行業務之場所，依醫師法規定係以經核准登記之醫療機構為限，故醫師為求招徠患者，往往以醫療機構名義刊登廣告，造成管理上之困難。為因應實際需要，乃改以醫療機構為規範主體，並強化管理。可知該條規定之立法本旨乃在於由過去以醫師為醫療廣告規範主體，改為以醫療機構為規範主體，以因應社會實情，並強化管理，參以同法第85條、第87條係規範廣告內容、第86條係規範廣告方式，可見第84條規定並無規範醫療廣告之『廣告方式』、『廣告內容』之意；易言之，依醫療法第84條及第85條第2項規定『
利用廣播、電視之醫療廣告，在前項內容範圍內，得以口語化方式為之。但應先經所在地直轄市或縣（市）主管機關核准。』觀之，解釋上醫療機構除可自行從事醫療廣告行為（如自行架設網站、廣告招牌等）外，亦得透過大眾傳播媒體或委託其他網站業者從事醫療廣告之行為（此時為醫療廣告之主體仍為該託播廣告之醫療機構。至於託播廣告前應否經主管機關許可，以及該廣告內容是否合法，則屬另事）。從而，本件原告雖非醫療機構，惟原告既為網路平台業者，其網站之經營相當程度上需仰賴廣告收入，醫療機構既得委託網站業者從事醫療廣告之行為，自無援引醫療法第84條規定排除原告得受託刊登醫療廣告之理，醫療法第84條規定，毋寧係在規範不具醫療機構身分之主體（例如一般美容業者）為自己之計算（招徠不特定人前來自己所經營之營業處所消費）而自行或委託他人為醫療廣告之行為」。
4.承上，依據體系解釋，可知醫療法第84條所規範之主體應不包括傳播媒體，原訴願決定機關竟以法務部之函釋，為其處罰之論據，然而，上開法務部之函釋不僅抵觸行政罰法第4
條規定之處罰法定主義之精神，亦已侵害原告憲法上所保障之言論自由，顯有違憲之虞。系爭商品廣告，係由亞洲時尚公司託播，原告僅受亞洲時尚公司委託而於原告平台刊登廣告，並非為自己計算，故主觀上並非利用他方行為作為己用，原告非醫療法第84條規定之規範對象，亦無行政罰法第14條第1項之故意，應屬無疑。另廣告媒體並非慈善或公益機
構，刊登廣告收取費用乃屬當然，並不因為原告與廣告主之間為有償或是無償而影響原告係以他人之計算而受託刊登廣告之事實，換言之，原告縱收取廣告之費用，依據前開判決之意旨，原告仍非醫療法第84條規定之規範對象，依據行政罰法上之處罰法定主義，原處分機關應不得對於原告施以裁罰之處分。
(三)並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。
四、被告則以：
(一)按醫療法之立法目的在保障醫療品質及病人權益、增進國民健康，為提升醫療品質及保障民眾就醫權利，衛生主管機關就醫療廣告有從嚴加以監督管理之必要，國民生命健康之法益才能獲得周全保護。原告非醫療機構，受亞洲時尚股份有限公司(亦非醫療機構)委託，未經申請核准，而於電視臺宣播醫療廣告，有廣告畫面列印資料，原告與亞洲時尚股份有限公司間商品寄售契約書等影本可稽，其違規事證明確，原處分自屬有據。
(二)原告主張被告已裁罰廣告委託者亞洲時尚股份有限公司，不得再裁罰原告，惟依行政罰法第14條第1項規定略以：「故
意共同實施違反行政法上義務之行為者，依其行為情節之輕重，分別處罰之。」。衛生福利部（前行政院衛生署）100
年3月2日衛署醫字第1000260800號函釋：「…三、按醫療法第87條規定，廣告內容暗示或影射醫療業務者，視為醫療廣告。所稱『暗示』、『影射』」，係指以某種刺激或假借某種名義，誘導、眩惑民眾達到招徠醫療業務目的而言。因此，廣告內容雖未明示『醫療業務』，惟綜觀其文字、方式、用語已具招徠他人醫療之效果者，則視為醫療廣告…。」。系爭廣告內容載有「奈米變頻飛梭系列、白瓷娃娃淨膚雷射、雷射開運好禮BOTOX肉毒桿菌10U、玩美亞洲FG百大醫美推薦、全程專業美容師與專業醫師操作」等之詞句，依一般社會通念系爭廣告內容即認屬為醫療廣告。原告明知委託刊播者亦非醫療機構，且廣告內容未經被告之核准，即逕行刊播，原告主觀上具備應注意並能注意卻不注意之過失。依法務部105年7月22日作成法律字第10503510580號函釋：「…次
按行政罰法第14條第1項、第2項規定：『故意共同實施違反行政法上義務之行為者，依其行為情節之輕重，分別處罰之（第1項）。前項情形，因身分或其他特定關係成立之違反
行政法上義務行為，其無此身分關係者，仍處罰之（第2項
）。』其所稱『故意共同實施』，係指違反行政法上義務構成要件之事實或結果由二以上行為人故意共同完成者而言…廣電業者播出內容如有違反相關法令，縱然各該法規未針對廣電業者訂有明確義務及罰則，各該法規（例如：化粧品衛生管理條例第24條第1項規定）主管機關仍可就同一違法事
實，於符合行政罰法第14條第1項及第2項規定時，自行核處託播者及傳播事業乙節，如具體個案情節符合行政罰法前揭規定要件者，自得就該共同違法行為，分別處罰之。…」。承此，原告訴稱無故意、過失等語，亦無足採。被告以此認屬原告有故意共同實施違反行政法上義務之行為，應無違誤。
(三)原告主張系爭廣告係由行為人寄售於原告公司平台銷售，根本無從事先進行審查，亦不可能馬上得知「系爭廣告」是否有違法之情形。依醫療法第85條第2項規定：「利用廣播、
電視之醫療廣告，在前項內容範圍內，得以口語化方式為之。但應先經所在地直轄市或縣(市)主管機關核准。」，該廣告主未取得所在地主管機關核准廣告刊播，原告即逕行刊播，核已違反上開規定，原告既坦承知悉系爭廣告為廠商所提供，卻未審視系爭廣告內容是否為主管機關核准播放，所述實難執為免責之論據。查原告與亞洲時尚股份有限公司所簽訂商品寄售契約書影本約定：「…甲方（即亞洲時尚股份有限公司）為商品供應商，乙方（即原告）為經營虛擬通路業者，經雙方協議，由甲方提供商品或服務，委託乙方於電視及其他媒體或通路代為行銷…第1條約定：…由甲方負責商
品、服務及相關宣傳素材（包括但不限於甲方公司名稱、商品名稱、商品標示及商標等）之提供與授權，乙方負責製作相關之節目及（或）廣告，經由包括但不限於電視、網路、型錄…等媒體通路為公開播送、傳輸及（或）刊載，以行銷甲方所提供之商品或服務。第4條約定…（六）甲方依本條
第一項約定刊登或上傳『標的商品』資訊經乙方檢視後…不正確、違反法令規定…乙方有權要求甲方修正或將『標的商品』下架…第9條第5點約定…甲方就『標的商品』之輸入、廣告或銷售等，如依法應向主管機關申請核准者，甲方應依法令規定辦理並提供一份核准資料（包含核准字號等），供乙方留存。…」，原告非醫療機構，而依亞洲時尚股份有限公司提供之商品及授權，負責製作及於所屬購物頻道刊播系爭廣告，且客觀上該廣告之利益實亦歸屬於原告，則此一故意違反醫療法第84條規定之行政法義務之行為乃係由該原告與廣告主共同實施一節，洵堪認定；至於原告所稱該廣告係由廣告委託者所刊登一節，惟依上開論述，該原告既提供資料且容認該醫療廣告之刊登並依約定收取廣告費用，仍足認渠等乃係與廣告委刊者共同實施本件違反行政法上義務之行為，揆諸上開規定，被告處以罰鍰，自屬有據。原告非醫療機構與廣告委託者（亞洲時尚股份有限公司）故意共同實施違反醫療法第84條之行為，核其違規情事應依上開法條規定處分，並無違誤。
(四)綜上，被告所為之行政處分，揆諸前揭法令規定，應無不合，原處分請予維持，本件訴訟為無理由。並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、本院之判斷：
(一)按醫療法第1條規定：「為促進醫療事業之健全發展，合理
分布醫療資源，提高醫療品質，保障病人權益，增進國民健康，特制定本法。」第2條規定：「本法所稱醫療機構，係
指供醫師執行醫療業務之機構。」第9條規定：「醫療廣告
，係指利用傳播媒體或其他方法，宣傳醫療業務，以達招徠患者醫療為目的之行為。」第84條規定：「非醫療機構，不得為醫療廣告。」第85條規定：「醫療廣告，其內容以下列事項為限：一、醫療機構之名稱、開業執照字號、地址、電話及交通路線。二、醫師之姓名、性別、學歷、經歷及其醫師、專科醫師證書字號。三、全民健康保險及其他非商業性保險之特約醫院、診所字樣。四、診療科別及診療時間。五、開業、歇業、停業、復業、遷移及其年、月、日。六、其他經中央主管機關公告容許登載或播放事項。利用廣播、電視之醫療廣告，在前項內容範圍內，得以口語化方式為之。但應先經所在地直轄市或縣(市)主管機關核准。」第87條第1項規定：「廣告內容暗示或影射醫療業務者，視為醫療廣
告。」第104條規定：「違反第84條規定為醫療廣告者，處
新臺幣5萬元以上25萬元以下罰鍰。」。上開規定立法目的
，乃鑑於醫療行為與人民之生命、健康關係重大，為避免欠缺醫療專業知識廣大民眾，誤信錯誤醫療消息，或者嘗試療效不明確的醫療方法，致造成其生命、健康遭受危害，故必須普遍禁止醫療機構以外之「任何人」在傳播媒體或以其他方法刊登招徠醫療服務廣告資訊。且即使為醫療機構，利用廣播電視之醫療廣告，因其傳播迅速而普通，事後採證不易，因此仍採最嚴格之事前審查方式規範。
(二)次按，衛生福利部（前行政院衛生署）100年3月2日衛署醫
字第1000260800號函釋：「…三、按醫療法第87條規定，廣告內容暗示或影射醫療業務者，視為醫療廣告。所稱『暗示』、『影射』」，係指以某種刺激或假借某種名義，誘導、眩惑民眾達到招徠醫療業務目的而言。因此，廣告內容雖未明示『醫療業務』，惟綜觀其文字、方式、用語已具招徠他人醫療之效果者，則視為醫療廣告…。」。經核上開函釋乃前行政院衛生署本於醫療衛生中央主管機關之地位，就醫療法有關醫療行為、醫療廣告及視為醫療廣告之範圍，予以具體之闡釋，作為下級機關認定醫療廣告之依據，並未逾越醫療法之立法目的，自可適用。又臺北市政府衛生局處理違反醫療法事件統一裁罰基準第3點第37項規定：「非醫療機構
，刊登醫療廣告。…第1次處5萬元至15萬元罰鍰，每增加1
則加罰1萬元…」。
(三)查原告非醫療機構，受亞洲時尚公司(亦非醫療機構)委託，未經申請主管機關核准，而於原告所屬「東森購物1台」電
視臺宣播「奈米變頻飛梭系列、白瓷娃娃淨膚雷射、雷射開運好禮BOTOX肉毒桿菌10U、玩美亞洲FG百大醫美推薦、全程專業美容師與專業醫師操作」等之詞句廣告，其中亞洲時尚公司也有違反醫療法第84條規定，經被告認屬第7次違反以
同法第104條規定處25萬元罰鍰之處分，亞洲時尚公司已於
105年8月8日繳清罰鍰未提起行政救濟而告確定。以上均為
兩造所不爭，並有廣告畫面列印資料，原告與亞洲時尚公司間商品寄售契約書、被告106年4月18日北市衛醫護字第
10634351500號函暨105年7月22日北市衛醫護字第00000000000號裁處書在卷可稽(見本院卷第41-43、92-95、104-110頁)，應堪認定。又系爭廣告內容不僅多有指涉醫療美容之醫
療行為，且廣告中提及「醫師」用語，並以諸多優惠刺激誘導、眩惑民眾達到招徠醫療業務目的，已足使不特定人得以認知其為醫療廣告，並可由該廣告宣播內容所載電話或其他聯絡方式購買療程，自屬「醫療廣告」無疑。
(四)原告雖主張其僅係單純刊播者，對於系爭廣告內容不知情，並無故意可言，且依醫療法第9條可知，同法第84條規範主
體，不應包括傳播媒體，原告並非為自己計算，主觀上也非利用他方行為作為己用，為本院101年度簡字第8號判決所認，復為行政院衛生署84年10月11日衛署醫字第84054044號函為所示違規醫療廣告應以實際刊播者為處分對象，受委刊之媒體、受僱人、受託人等均不宜認定為違規醫療廣告之行為人云云。然查，前開判決已為臺北高等行政法院以102年度
簡上字第6號廢棄，自不拘束本件。又依醫療法第84條文義
，僅要非醫療機構，即不得為醫療廣告，適用對象並未限於傳播媒體以外之「非醫療機構」，解釋上自無排除傳播媒體之理。復該條立法目的係要保障人民生命、身體、健康之危害，而須普遍禁止醫療機構以外之「任何人」刊登招徠醫療服務廣告資訊，是傳播媒體自應納入該條保障目的範圍所應禁止者，否則保障範圍即有缺漏，保障目的難以達成。況即令屬醫療機構，以廣播電視之醫療廣告，仍應將事前審查方式先經所在地直轄市或縣(市)主管機關核准，如謂傳播媒體可排除適用，豈非無醫療專業之人反較醫療機構可享有規範密度更低或甚享有完全不受規範之特權，此自非立法目的所欲達成者。遑論行政罰法第14條第1項規定：「故意共同實
施違反行政法上義務之行為者，依其行為情節之輕重，分別處罰之。」，本屬行政罰上共通適用之原則，是關於傳播媒體是否構成醫療法第84條之違反，當無於解釋論上即予排除傳播媒體之適用，而應依每個案事實審酌該傳播媒體為醫療廣告行為之情形認定。即非醫療機構而對於廣告內容已居於決定地位或與委刊者係屬於共同合作關係，自有違反醫療法第84條規定無疑，況如傳播媒體與委刊者係基於共同合作為醫療廣告，亦屬共同實施違反行政法上義務之行為，而與該委刊者應分別處罰。是原告主張醫療法第84條規範主體，不應包括傳播媒體云云，應有誤會，並無可取。
(五)承上，經查，原告與亞洲時尚公司於104年5月20日簽訂「商品寄售契約」約定「甲方(亞洲時尚公司)為商品供應商，乙方(原告)為經營虛擬通路業者，經雙方協議，由甲方提供商品或服務，委託乙方於電視及其他媒體或通路代為行銷，並訂定本契約」、第1條約定：「甲乙雙方同意，由甲方負責
商品、服務及相關宣傳素材之提供與授權，乙方負責『製作』相關之『節目』及(或)『廣告』...」、第3條第4點約定
：「甲方應提供乙方標的商品相關之廣宣素材及相關資料，...俾乙方依據標的商品屬性『製作相關行銷素材』」、第5條第1點約定：「...甲方應依線上交易附約記載之供貨量範圍內，於乙方指定之到貨日前備妥標的商品送至乙方指定之處所或客戶指定之處所」、第8條第1、2點約定：「甲乙雙
方之結帳方採實銷實付。...電話訂購：甲方應於每月五日
檢付上個月份乙方或客戶簽認之送貨單、發票及相關單據請款，經乙方核對無誤後，乙方應自請款日起算次三月之一日將貨款匯入甲方指定銀行開立之帳戶...網站訂購：甲方應
於請款日檢附上個月份依線上交易附約所產生之統計資料及乙方或客戶簽認之送貨單、發票及相關單據向乙方請款，經乙方核對無誤後並扣除客戶於上上個月份訂購之標的商品而於上個月退貨之金額後，乙方應自請款月份之次月一日將貨款匯入甲方指定銀行開立之帳戶」、第9條第1點約定：「...乙方有權就甲方所提供之宣傳素材、樣品...加以重製、改作及編輯，並得公開播送、公開傳輸、公開上映、公開展示及刊載於平面媒體及網路等，以為宣傳行銷使用」，有前揭契約附卷可資。況參照原告於106年6月16日陳報狀(見本院
卷第73頁)所自承：系爭醫療廣告所銷售者，亞洲時尚公司
建議售價一組3600元，原告收取費用為2424元等語，可知原告所獲取之收益已占銷售金額之三分之二，其收益顯係因分工合作而來，即所投入製作廣告、管理物流、建制金流所需之成本及報酬等。準此，原告與亞洲時尚公司間，顯然係由亞洲時尚公司提供產品及素材，供原告製作廣告行銷，並由原告統籌物流，嗣由原告分配銷售收入予亞洲時尚公司，實際上原告與亞洲時尚公司應屬共同合作銷售關係，關於行銷產品之廣告內容，甚至由原告製作決定，是以原告主張其對於行銷之系爭醫療廣告內容為不知情，非為自己計算云云，核與事實不符，實無可採。綜上，堪認本件原告對於系爭醫療廣告，不但係與亞洲時尚公司為共同合作實施，其對於廣告內容不但明知且係居於決定之地位，是本件原告與亞洲時尚公司均非醫療機構，竟故意共同實施違反行政法上義務為醫療廣告行為至明，自應受處罰，是被告以原處分認原告違反醫療法第84條規定，依同法第104條裁處，於法並無不合
。又如上所述，本件原告情節難謂輕微，惟被告考量以原告係第1次違規，以前揭臺北市政府衛生局處理違反醫療法事
件統一裁罰基準，以最低罰鍰金額5萬元裁量處罰，於法尚
難謂不合，本院仍予尊重。
(六)至原告主張醫療法第9條規定解釋上不可能同時又為自己廣
告又被利用作為宣傳，依體系解釋，不得以同法第84條對原告處罰云云。然依醫療法規定之體系觀之，第9條僅係規定
「醫療廣告」之定義，並非行為主體規定，至於醫療廣告行為禁止及限制之內容及對象，並參照同法第103、104條規定，非醫療機構係規定在第84條，醫療機構係規定在85、86條明確，行為主體為何已規範明確，自無以同法第9條作為第
84條行為主體規定之解釋，否則不但不符合醫療法之法律體系，且依前所述，也違反法律之文義及立法目的。因此，同法第9條規定之「利用傳播媒體或其他方法宣傳醫療業務」
之「利用」應僅係「使用」、「運用」之意，傳播媒體業者使用其所屬傳播媒體宣傳醫療業務，以達招徠患者醫療為目的之行為，自也屬醫療廣告。況現今事業多角化商業模式經營已屬常態，實際上經營傳播媒體者兼銷售商品、服務或與他事業合作之如本件情形也所在多有，自應依每個案事實審酌該傳播媒體為醫療廣告行為之情形認定，當無於解釋論上即予排除傳播媒體之適用，而凌駕立法者創設法律漏洞。遑論如原告之傳播媒體業者參與銷售醫療產品或服務而使用其所屬傳播工具宣傳，不但經營上已居於較其他業者優勢之地位，又可不受醫療法第84條規範，豈謂公平。是原告此部分主張，洵無所據，毫無可採。
(七)另原告主張之行政院衛生署84年10月11日衛署醫字第84054044號函示，係屬行政機關就某個案事實所為之解釋，法院對於行政規則本不其拘束。且前開函示「違規醫療廣告應以實際刊播者為處分對象，受委刊之媒體、受僱人、受託人等均不宜認定為違規醫療廣告之行為人」之內容，依本院前開所認可知，已明顯違反醫療法之文義及目的而抵觸醫療法之法律律規定，不但凌駕立法者創設法律之漏洞，復未遵守行政罰法共通適用之法律規定，即率認受委刊之媒體、受僱人、受託人等均不宜認定為違規醫療廣告之行為人云云，自應認該函釋為違法而不予適用。至被告及主管機關自應就前開函示，依本院前開意旨予以檢討修正，俾合乎依法行政法治國原則之要求。
六、從而，原處分，並無違法，訴願決定予以維持，核無不合。原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。本案事證已明確，兩造其餘攻擊及防禦方法，均與本件判決結果不生影響，爰不一一論駁，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98 條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 8 月 22 日行政訴訟庭 法 官 羅月君
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本），逾期未提出者，勿庸命補正，即得依行政訴訟法第245條第1項規定以裁定駁回。上訴理由應表明關於原判決所違背之法令及其具體內容，或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。
中 華 民 國 106 年 8 月 22 日書記官 楊勝欽