108年度簡字第329號｜行政：醫師法｜裁判日期：110 年 08 月 12 日

臺灣臺北地方法院行政訴訟判決 108年度簡字第329號原告吳允升訴訟代理人劉緒倫律師蘇意淨律師潘宣頤律師被告臺北市政府衛生局代表人黃世傑訴訟代理人俞旺程江美瑤黃聿安上列當事人間醫師法事件，原告不服臺北市政府中華民國108年10月29日府訴三字第1086103625號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：主文訴願決定及原處分均撤銷。訴訟費用新台幣3,060元由被告負擔。事實及理由一、事實概要：原告係國立臺灣大學醫學院附設醫院（機構代碼：0000000000，下稱臺大醫院）之執業醫師，於民國106年至107年間介紹門診病人向無藥商執照之訴外人丙○○（下稱陳君）購買處方藥造血針「容可曼」，未於執行醫療業務所製作之病歷載明病患用藥情形，且原告交付自製之單據供病患購買上開藥品，未依規定開立處方箋。被告依臺大醫院107年12月5日函送之報告書等資料，審認原告違反醫師法第12條及第13條規定，乃依同法第29條規定，分別以108年3月19日北市衛醫字第10830095142號及第00000000000號裁處書（下合稱原處分），各處原告新臺幣（下同）2萬元（合計4萬元）最低額度罰鍰，原告不服，提起訴願，亦經駁回，原告遂提起本件行政訴訟。二、本件原告主張： (一)醫師法第12條病歷之記載及13條開立處方箋是每個醫師執業所必遵之規範，原告多年執業，從無有違誤之情事：被告之處分書就未記載病歷部分，並無病人姓名、出生年月日、就診日期、診斷或病名、治療處置或用藥、執行日期等違反醫師法之構成要件，即無從確實證明原告在一年之6,000多病患之中，在20,000人次之診療時，係何時、何主訴、哪一個診斷(譬如糖尿病腎病，高血壓腎病，腎絲球發炎，腎性貧血等)，哪一種檢驗數據(如血色素，潛血等)，哪一種理學檢查(如結膜灰白，大便灰黑色等)，哪一種治療方式(鐵劑補充，造血針等)或腎病診斷(哪一種病因導致貧(上消化道出血，缺鐵，中草藥引起等等)而未記載病歷之違法事實，而被告之證據，亦無病人姓名、出生年月日、就診日期、診斷或病名、處置或用藥、執行日期等違反醫師法之要件，無從證明未記載病歷之具體事實，自無處罰之要件。又依醫師法第13條規定：「醫師處方時，應於處方箋載明下列事項，並簽名或蓋章：一、醫師姓名。二、病人姓名、年齡、藥名、劑量、數量、用法及處方年、月、日。」而被告就未依規定開立處方箋部分，所提出之證據，亦無被告每年6,000多名之20,000餘次之診療，究竟係何病人姓名、年齡、藥名劑量數量用法及處方年月日等；亦無從確實證明未開立之處分方箋之內容，尚不符處罰之要件。且在原告之病患不同意購買臺大醫院較昂貴之造血針時，原告即終止醫療行為，而造血針之廠牌有數家，各針劑之用法、劑量、價格均不同，此部分既未經病患之確認與同意，亦無從開立處方箋，原告亦無違反開立處方箋之義務，自不符未開立處方箋之處罰要件。本件原告違規之事實無從認定，無從判斷是否與構成要件相符合，原處分所憑之違規事實既無從認定，即無從加以處罰。乃原處分書未提出確實之事實及明確之證據，僅泛泛以不合構成要件之籠統內容，認定為違法事實，自屬不當。原行政處分既有違誤，自應加以撤銷。 (二)原告在醫療行為結束後，由助理交付說明書，原告進行下一位看診，顯無任何病歷上未記載用藥及未依規定開立處方箋之情事。原告之病患因不符健保給付之條件，不能健保給付造血針，病患又因負擔過重而或其他原因，不同意購買臺大醫院較昂貴之自費造血針時，原告即終結醫療之行為，而換下一位病患診治。該病患在原告結束醫療行為時，並無使用造血針之事實，亦未確認造血針劑之廠牌及劑量，自毋庸在病歷上加以記載。且病患亦未確認就特定廠牌之造血針，亦未提出處方箋之需求，原告亦無從開立處方箋。則被告指稱原告未於病歷上記載用藥情形，未依規定開立處方箋云云，即屬與卷內證據不合之錯誤。 (三)蘋果日報107年11月29日所報導頭條追擊，純係杜撰出來的假新聞，卻以此作為觸犯醫師法第12條、第13條之事實，實屬不當。臺大醫院107年12月25日函：「說明三、經與吳醫師確認釐清名冊內病人，吳醫師沒有給予轉介「容可曼」購買單，也沒有介紹給陳小姐購買造血針。」足可證明原告在107年9月1日至107年11月30日止期間，並無介紹病患向陳君購買「容可曼」針劑之情事，惟原處分及訴願決定均認定原告自106年至107年間介紹門診病人向陳君購買處方造血針「容可曼」云云，涵蓋期間包括106年1月至11月及107年9月至11月間，自有認定之期間逾越卷內證物所得證明之期間，而有認定事實未依卷內證物之違背法令等情，並聲明：求為判決撤銷訴願決定及原處分。三、被告則以： (一)據臺大醫院107年12月5日校附醫內字第1070029630號函所附該院報告書陳明略以：「……○醫師自述，建議病人購買造血針均未開具處方簽，也未記載於病歷，交付給病人的說明書……是其親自製做，電話與地點是○小姐提供……會談過程中○○○ 醫師本人也承認錯誤。院內初步討論認為其不當行為包括：(1) 未遵守本院對病人自備藥品作業規範，(2)未確實開立處方及製做相關病歷記錄，(3)未能確保病患所使用藥品真偽，也未對病人做好自己打針該有的衛教……。」。又依據被告107年12月6日訪談原告之調查紀錄表內容以及提供之報告書略以：「……病人若不注射造血針，就遲遲不能達成血色素目標……經濟負擔過重情況下，就無法購買造血針……考量他們的經濟狀況……蓋章寫一張藥物說明單請這些病人尋求○小姐的協助，由○小姐代為購買……大多數經濟狀況有困難的病人… …狀況改善後即停止施打……我的門診病人眾多，實際有以此方式協助的貧困病人人數也不多……此事單純係我個人一念之仁，違反規定，使用了體制外的方式，協助了這些……病患…… 。」另據臺大醫院108年1月25日校附醫內字第1080010335號函略以：「……說明……二、本院針對此案調閱○醫師門診病患病歷並未發現病歷上有特別紀錄顯示該員以此方式將容可曼處方予以病人。至於報導所稱方式，印章確為○醫師所蓋，但除此患者外有多少患者以此方式處方，則無法從病歷紀錄得知……。」及所附原告108年1月14日補充說明書略載以：「 ……偶爾會提供○小姐所製作之說明書，以確保病患購得原廠之藥劑，因此不會主動替病人開立處方……。」此均有原告簽名在案。 (二)原告自承病患皆經其看診，依貧血狀況建議是否使用「容可曼」之處方藥品，如遇病患詢問較便宜之管道，會親自填寫「說明書」交付病人，且該單據為其初步製作，由陳君加入聯絡資訊等，原告交付病人後，病人自行與陳君聯繫。是原告所為，將使病患依其專業處方建議，進而持「說明書」向陳君購買「容可曼」處方藥品，該行為即該當「處方行為」；既為「處方行為」，即應按醫師法第12條記載於病歷中，並應依醫師法第13條開立完整處方箋；惟原告並未依規定開立載明應載事項之處方箋，亦未將該處方行為詳實記載於病歷中，違反醫師法第12條、第13條規定事證明確。 (三)原處分業已載明原告違規時間為106年至107年間、違規地點為其執業地點（即臺大醫院），所載內容已載明相關違規之時間、地點，並已載明法令依據、違規事實及處分理由，足使原告明瞭作成處分之原因事實及理由，亦足以使原告明瞭其違反醫師法第12條及第13條規定，並經訴願機關審認被告機關已盡調查之能事，且不影響違規事實之認定。原告未於病歷上記載治療、處置或用藥等情形，依前衛生署99年 8月19日衛署醫字第0990073824號函釋，病歷應記載事項欠缺，即屬違反醫師法第12條規定；又以說明書為處方，雖經原告簽章，然僅記載藥名，而未記載劑量、數量等其他應記載事項，可能造成病患過度用藥，或不正確治療，而有違反醫師法第13條規定等語，資為抗辯，並聲明：求為判決駁回原告之訴。四、法院之判斷，經查： (一)原處分據以認定原告違反醫師法之事實及理由，係以：106 年至107年期間，原告介紹門診病人向無藥商執照之陳君購買處方藥造血針「容可曼」，並交付自製之單據供病患購買該藥品，未依規定開立處方箋，未於病歷載明病患用藥情形，有臺大醫院107年12月6日報告書內原告之陳述說明內容可證，病患依原告專業建議、持說明書向陳君購買容可曼處方藥品，既為處方行為，即應按醫師法第12條規定記載於病歷中，依第13條規定開立完整處方箋，原告未開立載明應載事項之處方箋，亦未將該處方行為記載於病歷中，違規事證明確（本院卷第123-126頁）等語，訴願決定也是採取相同的理由（本院卷第135頁）予以維持。經過雙方當事人於言詞辯論期日確認本件的爭點是：1.原處分有無違反明確性原則？2.原告有無用藥之情事、而應記載在病歷？3.原告是否應開立處方箋？（本院卷第175頁109年3月19日言詞辯論筆錄），由於此三個爭點彼此間均有關連性，因此本院從醫師法之立法意旨以及原處分引用事實、證據以及法條適用是否妥當來判斷。 (二)原處分違反明確性原則： 1.所謂行政處分「明確性原則」，可以參考以下判決的意旨：「依行政程序法第96條第1項第2款規定，行政處分以書面為之者，固應記載主旨、事實、理由及其法令依據，惟為此等記載之主要目的，乃為使人民得以瞭解行政機關作成行政處分之法規根據、事實認定及裁量之斟酌等因素，以資判斷行政處分是否合法妥當，及對其提起行政救濟可以獲得救濟之機會；故書面行政處分關於事實及其法令依據等記載是否合法，即應自其記載是否已足使人民瞭解其受處分之原因事實及其依據之法令判定之，而非須將相關之法令及事實全部加以記載，始屬適法。」（最高行政法院96年度判字第594號）、「主管機關對於人民有行政法上之違章行為，所為課處罰鍰之書面處分，應就行為人違章行為之事實予以明確正確記載，如違章行為人、日期、地點及違章行為之情形等，而其記載之內容，須達其要件已可得確定之程度，且得據以與其他行政處分為區別，及判斷其已否正確適用法律，方得謂行政處分已有事實之記載。故依行政機關所為行文之文義觀之，認該一處罰自有包含該日前之所有違章行為，該段期間之行為，依處分書內容難以區分，無從依其記載認定是否已合法定之要件，並據以區別本件行政機關第二次裁罰關於行為違章行為之期間，及判斷其已否正確適用法律，自有違誤」（臺中高等行政法院98年度簡字第93號判決參照)。 2.從以上判決意旨可知，行政機關在原處分必須明確記載違規的事實、理由、及法律依據，目的是讓受處分人可以明確知道自己何時、何地、何種行為觸犯或違反哪一條法律，可以提出救濟，而行政機關也可以確實遵守「依法行政」原則，避免差異性執法或者違反行政先例。本件系爭2 件處分書的記載，在「事實」欄部分，僅記載「106年至107年間」，使人無從瞭解到底確切違法時間為何，原告是執業醫生，每年看診人數以數千計，到底是何年何月何日哪一個病人的病歷未記載完整以及未開立處方箋，完全無法特定。原告如何能針對所謂「違法事實」提出救濟以及答辯？雖然被告辯稱：這是屬於應作為而不作為的違法，行政處分就主要事實敘明即可云云。然而這就涉及到原處分引用的法條：醫師法第12條及第13條，究竟其立法目的以及欲保護法益是什麼？原告身為醫師，負有詳實記載病歷以及開立處方箋的義務，原告究竟何種行為（或不作為）導致其違反醫師法第12條及第13條？由法條規定來看，醫師法第13條規定：「醫師處方時，應於處方箋載明下列事項，並簽名或蓋章：一、醫師姓名。二、病人姓名、年齡、藥名、劑量、數量、用法及處方年、月、日。」第12條規定：「醫師執行業務時，應製作病歷，並簽名或蓋章及加註執行年、月、日。前項病歷，除應於首頁載明病人姓名、出生年、月、日、性別及住址等基本資料外，其內容至少應載明下列事項：一、就診日期。二、主訴。三、檢查項目及結果。四、診斷或病名。五、治療、處置或用藥等情形。六、其他應記載事項。病歷由醫師執業之醫療機構依醫療法規定保存。」，足見本條立法目的最終不是在懲罰醫師，而是在督促醫師要與病人共同討論並記載醫療過程，如果要有懲罰效果，一定也要有個確認的價值，這個價值是高於雙方的衝突與利害，需要用懲罰來告訴行為人：不可以這樣做。 3.原處分事實欄對於違法事實的記載為「未開立處方箋、介紹門診病人向無藥商執照之陳姓女子購買處方藥『容可曼』」、「未於病歷載明病患用藥情形」，其依據之證據為臺大醫院107年12月5日校附醫內字第1070029630號函內所附「報告書」（下稱臺大醫院107年12月5日報告書，本院卷第77頁）以及原告接受被告的調查紀錄表（本院卷第79-81頁），然而，該報告書係臺大醫院內部對於本次事件的說明，其中雖有：「院內初步討論認為其不當行為包括：（1）未遵守本院對病人自備藥品作業規範（2）：未確實開立處方及製作相關病歷記錄（3）未能確保病患所使用藥品真偽，也未對病人做好自己打針該有的衛教。」（本院卷第78頁），此為臺大醫院內部對於原告行為之認定，除未敘明所謂內部調查組織為何，所指陳原告未遵守病人自備藥品作業規範，亦僅為臺大醫院內部作業規範之落實問題，被告據此報告書及原告之陳述作為本件違法事實認定之證據，然而臺大醫院同樣於107年12月25日以校附醫內字第1070030813號函回復被告（原處分二卷第18頁）說明：「....三、經與吳醫師確認釐清名冊內病人，吳醫師沒有給予轉介『容可曼』購買單，也沒有介紹給陳小姐購買造血針。」（本院卷第443頁、原處分卷第20頁）並附上數位病人之聲明書確認吳醫師並未介紹購買（原處分卷第20-26頁），以及證人陳君所寫「此張聲明書為本人丙○○ 為方便服務病患所製作，與吳醫師無關。」（原處分第27頁），上揭證據亦均屬臺大醫院所提供予被告，何以被告未將其納入調查，而逕以臺大醫院內部初步調查之結論，作為認定原告違法之主要證據？被告顯然未注意行政程序法第9條：「行政機關就該管行政程序，應於當事人有利及不利之程序，一律注意。」之規定。 4.再按行政程序法第96條第1項第2款規定，書面行政處分應記載主旨、事實、理由及其法令依據，而主管機關對於人民有行政法上之違章行為，所為課處罰鍰之書面處分，應就行為人違章行為之事實予以明確正確記載，如違章行為人、日期、地點及違章行為，而其記載之內容，須達其要件已可得確定之程度，且得據以與其他行政處分為區別，及判斷其已否正確適用法律，方得謂行政處分已有事實之記載。原處分就未記載病歷部分，並無病人姓名、出生年月日、就診日期、診斷或病名、治療處置或用藥、執行日期等違反醫師法之構成要件，即無從確實證明原告在一年之6,000多病患之中，在20,000人次之診療時，係何時、何主訴、哪一個診斷(譬如糖尿病腎病，高血壓腎病，腎絲球發炎，腎性貧血等)，哪一種檢驗數據(如血色素，潛血等)，哪一種理學檢查(如結膜灰白，大便灰黑色等)，哪一種治療方式(鐵劑補充，造血針等)或腎病診斷(哪一種病因導致貧(上消化道出血，缺鐵，中草藥引起等等)而未記載病歷之違法事實，而被告之證據，亦無病人姓名、出生年月日、就診日期、診斷或病名、處置或用藥、執行日期等違反醫師法之要件，無從證明未記載病歷之具體事實，自無處罰之要件。縱被告辯稱：原告係以不作為方式違反法律云云，然而本件仍有認定事實違誤之情況（詳後述），無從判斷是否與構成要件相符合。乃原處分書未提出確實之事實及明確之證據，僅泛以不合構成要件之籠統內容，認定為違法事實，自屬不當。因此原處分確有違反明確性原則，亦即違反行政程序法第5條及第96條規定，屬有瑕疵之行政處分，訴願決定未及糾正，同屬違法。 (三)原告並無開立處方箋而未記載於病歷之情事、亦無應記載病歷而未記載之行為。 1.按撤銷訴訟固以原處分作成時的事實狀態為裁判基準，惟所謂事實狀態，乃專指原處分作成時已經發生的事實；證據則為證明事實之方法，並非事實本身，高等行政法院為審查原處分認定事實有無違誤，自得斟酌一切證據方法，不受原處分作成時所呈現的證據之限制。且由於行政訴訟法第133條前段規定，行政法院於撤銷訴訟，應依職權調查證據，故當事人於事實審言詞辯論終結前得提出一切足以證明原處分作成時事實狀態的證據供法院調查審酌，非謂高等行政法院應以原處分作成時呈現的證據狀態為裁判基準（最高行政法院98年度判字第53號判決意旨參照）。本院於審理時，除了參酌原處分卷、訴願卷及兩造提出之資料外，另外依職權調閱臺北地方檢察署107年度他字第13558號違反藥事法案偵查卷（下稱偵查卷，本院卷第185 頁及外附卷宗），本案係因媒體於107年11月28日網路新聞報導「....洗腎患者貧血的常用造血針『容可曼』...只要事先電話聯繫，即可在台大醫學院面交，價格僅230元....」，檢舉人向陳君購得購得該藥劑後向被告檢舉，被告函請檢察署偵辦，檢察官就陳君是否涉嫌藥事法第82條輸入製造偽藥罪嫌、第83條販賣偽藥禁藥罪嫌展開偵查，並傳訊陳君到案後，查得該容可曼注射針劑2000國際單位藥品領有藥品許可證，由羅氏大藥廠持有許可證，委由杏昌生技股份有限公司（下稱杏昌公司）、裕利股份有限公司（下稱裕利公司）經銷販售，該陳君取得之藥物批號6391H03係臺灣專用包裝，並無有改標、變造或涉偽藥等情，亦經被告108年4月24日北市衛食藥字第1083043160號函證實（本院卷外附偵查卷第151頁）。又再查核臺大醫院藥劑部之藥品進貨及耗用量等資料，亦無證據足認陳君有自臺大醫院違法取得之情，且依杏昌公司、裕利公司提供下游廠商名單，其下銷售管道眾多，足見該藥品有相當普及程度，陳君於偵查中所陳述：「（問：甲○○稱可拿到容可曼的DM是由妳提供的？）是。（問：什麼原因這樣做？）因為有些第一次接觸這種藥病人不知道要取哪裡買，所以甲○○說會請這樣的病人來聯絡我，我為了方便病人來聯絡，所以把我的聯絡方式及辦公室的電話做成紙條放在甲○○那裡，我自己購藥的管道就是一般藥局，當時只是純粹幫忙想說甲○○叫病人來找我拿到要以後就可以趕快帶回醫院由護士教導他們怎麼使用。」「..通常病人買一次之後就會自己去買...」「因為臺大賣比較貴，400多元，但是一般附近藥房大約在250元至270元之間，藥局若是不開發票可以更便宜。」「（問：妳的容可曼有從臺大醫院流出去的嗎？）沒有，我跟藥劑部也完全不認識。」（108年7月22日偵查筆錄，偵查卷第175-176頁）故檢察官認陳君並未有違反藥事法刑責，而以行政簽結在案，此有臺北地檢署108年8月12日北檢泰得107他13558字第1080068113號函可查（本院卷第445頁）。足見本件病患請求陳君購買之方式，乃係依據其製作的DM，而非原告所提供之處方箋。徵諸陳君於本院辯論庭時證詞內容，其幫忙病人代購容可曼之流程，大致相符。至於原告病患有無持病歷或處方箋向陳君購買容可曼，證人陳君明確回答：「沒有」，並經本院提示該DM說明書（原處分卷第18頁），其上記載「藥品Recorman Epoetin bata。用法：Recorman 0000 IU/0.3ML，每＿週＿次皮下注射＿個月。針劑照片圖。聯絡電話：00-00000000，地址：臺北市○○區○○路○段0號（人文博物館1樓咖啡廳）PS：購買前須電話先聯絡。」，此項記載以及書面形式，與醫師法第13條規定之處方箋要件完全不符，亦不會使病患產生此DM為處方箋之誤會，再加上臺大醫院內部調查報告所附數位病人之聲明書，也確認吳醫師並未介紹購買（原處分卷第20-26頁），這些都是在原處分作成時事實狀態的證據，本院得依職權調查並採用，並不以被告所提出之證據為限。 2.再查，說明書DM上雖有原告之醫師印章，然而此亦經證人乙○○證述內容可知，並非原告所蓋印。「（法官問：原告是否曾向病患表示可向丙○○購買處方藥造血針『容可曼』？）沒有。」「（法官問：原告病患如何知悉可以向丙○○ 購買容可曼？）我會跟他們說，我會給病患一張容可曼的說明單，上面有丙○○的聯絡方式，我會告訴他們說如果有困難可以跟丙○○聯絡，如果可以的話他可以幫忙購買。」「（法官問：你所說容可曼說明單，是否為此份說明單？提示原處分可閱卷第18頁）是。」「（法官問：此份容可曼說明單是由何人製作？）丙○○。」「（法官問：該容可曼說明單是放在何處？）診間有一個放置衛教單的位置。」「（法官問：你在何時將容可曼說明單交給病患？）看診結束時。」、「（法官問：如原告之病患欲向丙○○購買處方藥造血針「容可曼」，原告是否會將病患用藥情形記載在病歷或對病患開立處方箋？）如果病患需要，我會提供丙○○的聯絡方式給病患，但我不會知道病患有無去買容可曼，所以原告不需要記載在病歷或開立處方箋。」（本院卷第239-245頁），而與證人乙○○於108年1月14日呈給被告之說明書內容，互核相符（原處分二卷第159頁），足見原告並未以此方式告知病人處方用藥，亦即並未有應開立處方箋而為開立之情事，。故本件原處分認定原告有違反第13條開立處方箋之行為，顯然與事實不符。又查衛福部108年5月9日函復被告之內容，結論亦為：「經臺大醫院及原告報告書內容，患者未符合健保給付規定，囑渠等自費購買針劑未開處方箋、未製作病歷、未留存自費病人紀錄，既為病人自費購藥未有申請健保給付，難論該醫院涉有違反健保規定。」（本院卷第469頁），本案既已移送臺北地檢署偵辦，並檢察官偵查終結認定無違反事項而予行政簽結，已如前述，又有衛福部之函文證實臺大醫院並未違反健保規定，證人丙○○、徐新慈之證詞均證明原告並未有以DM上之記載指示病人購買容可曼藥品，也無應記載於病歷上之資料而漏未記載之情形，原處分具以處罰之事實，顯然並未斟酌考量到這些部分。 3.再查，原告既未開立處方箋，則當然沒有在病歷上記載。原處分認為原告以「不作為」方式違反醫師法第12條及第13條云云，然而應該深究本條文之立法目的、保護之法益，以及為何要規範醫師遵守。原告身為醫師，負有詳實記載病歷以及開立處方箋的義務，病歷記載了病患的病程，以及醫師處置的方式，採取的治療手段，其目的在於讓醫病關係一同討論並觀察癒後現象，藉以達到醫療目的。醫師之病歷需記載主觀評估(Subjective)，詳記病患的主訴，客觀評估(Objective)，記錄病人各項檢驗結果，評估(Assessment)則應記載病症，譬如糖尿病腎病，高血壓腎病，腎絲球發炎，判定腎性貧血、上消化道出血、藥物等造成貧血時，在治療計畫(Plan)，則若有糖尿病腎病則予血糖控制，若高血壓腎病則給予血管張力素阻斷劑。若腎性貧血會建議補充鐵劑、葉酸錠或造血針。在病人同意的治療方式，才會開立藥物處方箋取得藥物加以治療。若係病人所不同意之治療方式，則不會開立處方，僅會寫好完整的紀錄是治療計畫。於本件情況，原告之貧血病患有需要造血針者，原告均會在病歷上記診斷(如腎性貧血)、治療方法(如補充鐵劑、腸胃道檢查或建議打造血針等，見本院卷第471-481頁），若病患不同意施用台大之造血針，原告即停止醫療行為。實際上原告病患既未施用造血針，且造血針廠牌多種，用法不同，劑量不同，亦無從記載。被告逕以原告於107年12月6日陳述內容「...健保藥品不管是院內拿藥或是病人自己至院外拿要（慢性處方千）都有處方選項可以帶入資料，自費藥品需用手寫開藥單，所以電腦記錄我會記錄貧血建議治療，不會有自費藥品的紀錄....」即認定原告未於病歷載明病患之用藥情形，然而單純以此陳述之前後內容意旨，並未考量到原告皆在病歷詳細紀錄診斷病名(assessment)、致病原因、再醫療計畫(plan)，而每次病人回診，其相關數據均有連續記載，實難發生有醫師法第12條立法目的所欲避免病患病程記錄不實或治療計畫不詳之情況。 4.再者，處方箋則是治療的內容，以及病患據以持向藥局領取藥物之憑證，尤其在醫藥分家的情況下，對於處方箋是否釋出，醫師有絕對的權力以及決定權。然而，是否採取容可曼作為治療的手法，涉及到費用、個人體質以及病患自主決定的範圍。因此，原告確實在病歷上記載，建議容可曼、或者其他替代方式，至於病患是否決定要注射容可曼，亦應由其決定。而病患回診之後，原告也會評估每一次檢測的數據，來決定醫療方針。畢竟每人體質不同，每次回診都是從新評估的開始，被告既然無法具體指出原告於何時在何病歷上漏為記載或未為記載，自不能僅以一份臺大醫院的初步調查聲明書之內容，即認定原告有違反醫師法第12條及第13條之違法事實。五、綜上所述，原告既未有應開立處方箋而未開立之情事，亦無應在病歷上記載而未記載之事實，本案中如果原告違法行為確屬存在，由於違法時間被告機關沒有正確地查明，則相關歸責要件之討論即無法進行。因為主觀歸責要件原則上是以客觀行為（包括作為與不作為）作成時之狀態為準，所以仍然須先確定客觀違章行為之時空及內容，被告據以認定原告違反醫師法第12條、第13條之原處分違反明確性原則，訴願決定不查，予以維持，均應予撤銷，故原告訴請撤銷訴願決定及原處分，為有理由，應予准許。六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據，經核均與判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。七、本件第一審裁判費如計算書所示，應由敗訴之被告負擔，宣示如主文第2項所示。據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98 條第1項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　110 　年　　8 　　月　　12　　日行政訴訟庭　法　官　張瑜鳳以上正本係依原本作成。如不服本判決，應於判決送達後20日內，以原判決違背法令為理由，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（原判決所違背之法令及其具體內容或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實）。其未載明上訴理由者，應於提出上訴後20日內，向本院補提理由書（上訴狀及上訴理由書均須按他造人數附繕本），並繳納上訴裁判費新臺幣3,000 元；如未按期補提上訴理由書，則逕以裁定駁回上訴。中　　華　　民　　國　　110 　年　　8 　　月　　12　　日書記官林劭威

臺灣臺北地方法院108年度簡字第329號

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