臺灣臺北地方法院行政訴訟判決

110年12月21日辯論終結

原告

廣南國際有限公司

代表人

亓瓊玲

訴訟代理人

蔡世祺律師

訴訟代理人

賴彥杰律師

被告

臺北市政府衛生局

代表人

黃世傑

訴訟代理人

俞旺程

陳佩芬

林宸由

上列當事人間因食品安全衛生管理法事件，原告不服臺北市政府中華民國110年8月3日府訴三字第1096086947號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、爭訟概要：原告於如附表所示之時間，在YouTube網站上傳如附表所示之「飛騰鍋（飛騰鈦金屬女兒鍋）」（下稱系爭產品）廣告影片（下稱系爭廣告影片），經民眾於民國109年8月5日向衛生福利部食品藥物管理署（下稱食藥署）署長信箱反映，食藥署遂函請被告處理。嗣被告審認系爭廣告影片中如附表所述及之內容，整體訊息涉及誇張易生誤解，違反食品安全衛生管理法（下稱食安法）第28條第1項規定，依同法第45條第1項及食品安全衛生管理法第45條規定廣告處理原則，以109年10月29日北市衛食藥字第1093082587號裁處書（下稱原處分），裁處原告罰鍰新臺幣（下同）6萬元。原告不服提起訴願，經臺北市政府以110年8月3日府訴三字第1096086947號訴願決定書（下稱訴願決定）駁回，原告仍表不服，於110年9月17日提起行政訴訟。

二、原告起訴主張及聲明：

㈠主張要旨：

⒈被告並沒有審究本案原告所廣告之標的物並不是食品、藥物等，而係鍋具。系爭產品之廣告訊息，是否跟食品、藥物廣告詞句用語之涉及不實、誇張、易生誤解的判斷標準、能否等量齊觀，一般理性消費者角度是否以此將造成誇張、易生誤解？原處分據以裁處之「食品及相關產品標示宣傳廣告涉及不實誇張易生誤解或醫療效能認定準則」(下稱系爭認定準則）規範語意本不明確，則原處分書理由所為審認究係如何構成「涉及不實、誇張、易生誤解」內容不明確。再者，廣告所提及之滴雞精、滴蜆精功用效能一節，從一般理性消費者皆知，一種液態的營養補給品，以雞或蜆為主要材料煉製出的濃縮精華而成、營養補充劑。是東南亞常見的營養補給品。以上資訊在我國本為一般大眾所熟知，且不論在電視、書籍、網路的相關新聞或報導，亦已多到不勝枚舉。對於上述原告所廣告之系爭產品鍋具用詞或其他所傳達予消費者之訊息，依整體表現，綜合判斷，如何構成「涉及不實、誇張、易生誤解」、是否以此即讓資訊充足的消費者產生誤解，原處分未具理由詳實論述，實令人難以甘服。惟今卻以法律依據之不明確性，擅自對原告裁處，除侵害人民對政府機關行政行為之信賴，被告之行政行為內容更未明確。從憲法第11條商業言論自由之保障及限制來講，原告透過媒體廣告、本屬言論自由保障範疇，原處分徒憑上述三則內容語意不清語詞，逕認整體訊息涉及誇張、易生誤解，實嫌苛責又屬裁量濫用。

⒉況且，原告系爭產品透過系爭廣告影片之方式，達到招徠銷售目的，當屬為獲得財產而從事之經濟活動，惟同時亦具有商業上意見表達之性質，自應受憲法第15條財產權，及第11條言論自由之保障。

⒊系爭廣告影片僅為一般之烹飪教室教學影片，主軸係在強調食用天然、新鮮，對身體健康有益處，亦無強調任何療效，且烹調、食用天然食材，並極有助於提升免疫力，此亦有衞生福利部之相關網頁新聞可證。系爭廣告影片之主軸確實係單純的烹飪教室教學，在推廣食用健康營養、新鮮天然未加工之食物之食材對身體有益，與上開衛生福利部新聞所稱之健康飲食，有益身體健康，並無不符，至於附表編號2影片雖有提及：「吃營養的食物，營養的食材，真的是，不僅凍齡，還回春」，惟前開言論無非是在提醒觀眾「健康飲食」之重要，根本與系爭產品無關，更與系爭認定準則附件一所列通常可使用之詞句：「十一、養顏美容。…十三、營養補給。十四、健康維持。十五、青春美麗。」等文句亦無二致，顯非在強調所烹調食品有任何療效，自無從認定為涉及不實、誇張或易生誤解。

⒋另系爭廣告影片之內容，雖提及「滴雞精增強免疫力的最佳飮品」、「滴雞精很營養對身體免疫力很有幫助」，以及「滴蜆精護肝營養聖品讓妳增強免疫力」等詞句，然此為一般人生活經驗之常識，並無誇示不實之情形。系爭廣告影片中雖有敘及「滴雞精增強免疫力的最佳飲品」、「滴雞精很營養對身體免疫力很有幫助」以及「滴蜆精護肝營養聖品讓妳增強免疫力」等詞句，確為尋常一般人之知識經驗，是以，系爭廣告影片並無食安法第28條第1項規定之不實誇張或易生誤解之情形。

⒌至於附表編號1影片中雖提及「這個東西很養生，我後來才發現說，哇，這個一定要大力推廣…我喝下去半個小時，慢慢眼睛就開始復原了」，附表編號3影片中提及：「我也請公司的同仁幫忙做這個滴雞精、滴蜆精…我的滴雞精、滴蜆精一喝完之後，慢慢慢慢，客人的臉我慢慢看得到了…為什麼我才知道說為什麼老阿嬤那個年代，你如果有開刀…都需要喝滴雞精」等語，惟查：此乃原告法定代理人於主持錄製系爭廣告影片時雖有提及食用滴雞精、滴蜆精後，對於開刀後之眼睛恢復有所幫助，然此亦僅係分享其個人經驗而已，並無不實之處，此參梁如蘭眼科診所之診斷證明書，即知原告法定代理人確實患有白內障，並於108年12月9日、12日、13日、16日以及109年1月6日間皆有陸續開刀、就診之紀錄；復參以原告之LINE群組對話紀錄，亦有提及原告之法定代理人因眼睛檢查導致視力模糊無法辦理薪資轉帳，至其食用滴雞精、滴蜆精後恢復視力之改善過程。是以，原告法定代理人固於系爭廣告影片中提及食用滴雞精、滴蜆精有助於個人視力之改善，但此確實係其個人之親身經歷，並非係藉以杜撰不實之事，用以誇大、宣稱滴雞精、滴蜆精之療效；且原告於網路上刊登之系爭廣告影片，更非係為販售「滴雞精」、「滴蜆精」所拍攝，並非故意或過失違反食安法，足見被告率認原告所刊登之系爭廣告影片有違衛生相關法規之規定，顯係錯認系爭廣告影片之內容，進而誤解食安法、藥事法之裁罰構成要件。

⒍被告裁處原告之審酌事由，僅審酌原告屬第1次違規，而連續刊登違規「食品廣告」3件，卻均並未審酌原告刊登系爭廣告影片觀看人數甚少，附表編號1影片觀看次數僅有48次、附表編號2影片僅有29次、附表編號3影片僅有22次，均鮮少人看過，並無任何影響力。況且，原告於系爭廣告影片中僅係分享健康飲食之觀念、一般生活常識及個人自身經驗，並非在販售滴雞精、蘿蔔糕或滴蜆精，顯無故意或過失違反食安法，亦未因此獲得任何利益等情，詎料，被告作成處分時，均未審酌上情，顯有違行政罰法第18條規定應審酌原告「受責難程度」、「所生影響」及「因違反行政法上義務所得之利益」，並「得考量受處罰者之資力」，而有恣意裁量之違法。

⒎針對商業性言論部分，大法官釋字第744號已改採高密度嚴格審查標準，所以對於商業性言論自由的保障應該更為提高。被告在本件答辯是以系爭認定準則第4條，作為認定的依據，但系爭認定準則第4條與第3條有衝突，第4條是硬性規定，而且在第3項甚至還規定廣告只能使用附件一的詞句，這已經過度限制言論自由違法違憲，應拒絕適用系爭認定準則第4條，回歸系爭認定準則第3條整體認定，以符合大法官釋字要旨。

㈡聲明：訴願決定及原處分均撤銷。

三、被告答辯及聲明：

㈠答辯要旨：

⒈系爭產品說明書內容略以：「…其不沾底層為鈦金屬，表層為PTFE經德國衛生署檢測不含PFOA成份…」，其「PTFE」即為塑膠材質，又衛生福利部105年4月18日部授食字第1041304937號公告略以：「…為保障國人對食品器具、食品容器或包裝知的權利，維護飲食健康，並考量塑膠類食品器具、食品容器或包裝之衛生安全風險，主要存在於食品接觸面為塑膠材質之部分，故修正『應標示之食品器具、食品容器或包裝品項』，擴增至食品接觸面含塑膠材質之食品器具、食品容器或包裝，販賣前均應符合食品安全衛生管理法第26條…」，爰系爭產品係屬食安法所稱食品容器具管理無疑，則被告審認原告所刊登之產品廣告，系爭廣告影片內容刊登「…飛騰鍋…我喝下去半個小時，慢慢眼睛就開始復原了，你說這個東西多厲害…免疫力…」、「…用飛騰鍋…不僅凍齡還回春…」、「…用飛騰鍋...讓妳增強免疫力…客人的臉我慢慢看得到了…」等詞句，所欲傳達消費者訊息之廣告訴求，依其意思表示，足以顯示系爭廣告影片頁面欲揭示一般民眾倘購買使用系爭產品，其烹煮之食品得以使眼睛復原或凍齡回春，甚而有護肝及增強免疫力等功能，涉及系爭認定準則第4條「涉及維持或改變人體器官、組織、生理或外觀之功能」，顯為誇張易生誤解之宣傳，是系爭廣告影片內容明顯誤導消費者陷於錯誤聯想。又本案被告於作成行政處分前，業依行政程序法發函通知原告至被告陳述意見，原告之代表人於109年10月16日10時在被告陳述意見時，於調查紀錄之案由及訪談內容欄載明原告刊登之違規產品名稱、廣告內容，已違反食安法，該紀錄亦經原告之代表人亓瓊玲親閱無誤始簽章確認，此有上開調查紀錄表附卷可稽，復於原處分已載明法令依據，並於「處分理由」欄敘明處分決定之原因，於「事實」欄載明違規日期、刊播媒體、產品名稱、違規廣告內容及案件來源，已足使原告暸解其原因事實及其依據之法令，難謂有違反行政行為明確性原則之違法。

⒉按「憲法第11條保障人民之言論自由，乃在保障意見之自由流通，使人民有取得充分資訊及自我實現之機會，包括政治、學術、宗教及商業言論等，並依其性質而有不同之保護範疇及限制之準則。商業言論所提供之訊息，內容為真實，無誤導性，以合法交易為目的而有助於消費大眾作出經濟上之合理抉擇者，應受憲法言論自由之保障。惟憲法之保16障並非絕對，立法者於符合憲法第23條規定意旨之範圍內，得以法律明確規定對之予以適當之限制」，業經司法院釋字第623號解釋在案。而食品之標示、宣傳或廣告，乃提供食品客觀資訊之方式，雖應受言論自由之保障，惟為重大公益目的所必要，仍得立法採取合理而適當之限制。而立法者基於維護國民健康之重大公益目的，制定食安法第28條規定對之為合理及必要之限制，且依其條文所稱「不實、誇張或易生誤解」、「醫療效能」之不確定法律概念之意義，並非一般人難以理解，且為受規範者所得預見，並可經由司法審查加以確認，自與憲法第23條規定之法律保留原則、法律明確性原則及比例原則無違。因之，原告刊登系爭廣告影片，提供促使消費者為訂購交易之訊息，從事藉以獲得財產（買賣價金）之經濟活動，雖涉及財產權之保障，並具商業言論之性質，惟其既與國民健康有重大密切關係，基於公共利益之維護，自應受食安法第28條所為合理及必要之規制。

⒊原告109年10月16日在被告所作調查紀錄表中亦表示略以：「…是本公司刊登於Youtube，責任歸屬為本公司…為烹調器具…本案是在教觀眾做菜，不是販售鍋具、雞精、蜆精等產品，內容只是養生經驗的分享…之前不清楚Youtube連結下面有公司相關連結，現在了解。本公司會做改善，將內容修正…」等情，業已陳明系爭廣告影片法律責任原告願意負責，是本案原處分於法有據。又食安法第28條第1項規定，對於食品、食品添加物、食品用洗潔劑及經中央主管機關公告之食品器具、食品容器或包裝，其標示、宣傳或廣告，不得有不實、誇張或易生誤解之情形；違反此行政法上不作為義務者，即應依同法第45條第1項規定論處。系爭產品係屬食品容器具，即不得有不實、誇張或易生誤解之情形，然而系爭廣告影片明顯誤導消費者陷於錯誤聯想，客觀上已暗示或影射一般民眾購買使用系爭產品，其烹調之食品能使眼睛復原或凍齡回春或有護肝及增強免疫力等生理功能，足使消費者誤認使用系爭產品烹調之不同食品具有上述效能，核屬違反食安法第28條第1項規定。復查本案系爭違規廣告其廣告內容刊載產品名稱、產品照片、產品介紹及其烹調「滴雞精、港式蘿蔔糕、滴規精」等食品之功效、廠商電話，並可連結至官網，藉由傳遞訊息以招徠消費者循線購買的消費行為，綜觀所為違規情事，洵堪認定。

⒋本件原告指訴理由略謂：「…系爭產品為鍋具（食物容器），尚非食品或藥物，兩者不同，究竟系爭廣告影片之詞句如何易生誤解，未見原處分涵攝說明…」云云。系爭產品係屬食安法所稱食品容器具管理無疑，則被告審認原告所刊登之產品廣告，整體訊息涉及誇張易生誤解。再查原告於網路刊登系爭廣告影片，經被告審認其整體訊息涉及誇張、易生誤解等情事，有食藥署109年8月17日FDA企字第1091202752號函檢附系爭廣告影片網頁及被告109年10月16日調查紀錄表等附卷可稽；被告並於違規事實欄摘引「違規字句」，是其違章事證明確堪予認定。

㈡聲明：原告之訴駁回。

四、本院之判斷：

㈠如爭訟概要欄所述之事實，除後述之爭點外，其餘為兩造所不爭執，並有原處分（見本院卷第35至41頁）、系爭廣告影片完整譯文（見本院卷第127至131頁）、訴願決定書（見本院卷第45至65頁）及送達證書（見原處分卷第75頁）附卷可稽，堪以認定。

㈡按食安法第3條第1款規定：「本法用詞，定義如下：一、食品：指供人飲食或咀嚼之產品及其原料」，第28條第1項規定：「食品、食品添加物、食品用洗潔劑及經中央主管機關公告之食品器具、食品容器或包裝，其標示、宣傳或廣告，不得有不實、誇張或易生誤解之情形」，第45條第1項規定：「違反第28條第1項者，處4萬元以上400萬元以下罰鍰。」又衛生福利部依食安法第28條第4項規定訂定發布系爭認定準則，依系爭認定準則第3條規定：「本法第28條第1項或第2項所定標示、宣傳或廣告涉及不實、誇張、易生誤解，或醫療效能之認定，應就其傳達予消費者之品名、文字敘述、圖案、符號、影像、聲音或其他訊息，依整體表現，綜合判斷之」，第4條第1項規定：「本法第28條第1項食品及相關產品之標示、宣傳或廣告，表述內容有下列情形之一者，認定為涉及不實、誇張或易生誤解：一、與事實不符。二、無證據，或證據不足以佐證。三、涉及維持或改變人體器官、組織、生理或外觀之功能。四、引用機關公文書字號或類似意義詞句。但依法令規定應標示之核准公文書字號，不在此限」，核其性質係主管機關基於職權為協助下級機關統一解釋法令、認定事實而訂頒之解釋性行政規則，俾下級機關解釋適用不確定法律概念時，正確涵攝構成要件事實，以為行使職權、認定事實、適用法律之準據，其內容係依社會及經濟之變化演進，各種標示、宣傳或廣告方式及行為態樣，就行政法規之原意為具體明確之闡釋，符合食安法第28條之規範意旨，自得參酌援用。

㈢經查，原告所廣告之系爭產品為鍋具，為原告所自承（見本院卷第21至23頁），屬食安法第28條第1項規定之食品容器，而系爭廣告影片中有如附表所述及之內容，有前開系爭廣告影片完整譯文可參，若僅從原處分事實欄記載如附表所示之內容觀之，固可徵系爭產品之廣告內容似有誇張易生誤解之情形。惟觀諸前揭系爭廣告影片完整譯文以及原處分事實欄記載如附表所示之內容前後整體呈現之訊息：「這個東西很養生，我後來才發現說，哇，這個一定要大力推廣，因為從我眼睛這次剛好，也許是老天的意思，讓我可以知道說原來雞精，它的療效竟然是如此之好，對，你看，本來醫生都不可思議認為說，你必須要三天以後不知道，他還沒太有把握說，你的眼睛可以看的見，哇，我喝下去半個小時，慢慢眼睛就開始復原了，你說這個東西多厲害，怪不得那麼多婆婆媽媽，他們在家裡，都要家裡那些小朋友，或者他們在外面工作很辛勤，很辛苦，他們就要滴這個雞精，滴這個蜆精，給他們家人喝，原來是有道理的，太棒了」（附表編號1廣告影片4分36秒至5分30秒，見本院卷第99頁）、「你用這個鍋子就是很奇怪，他的味道會特別的香，會特別得出味，然後你如果是青菜丟到這個鍋子裡面去，他的艷色會更增豔更漂亮，所以我說這個叫回春鍋，可以養顏美容，他可以幫我們的蔬菜幫我們的食材養顏美容，然後我們吃的這些養顏美容的這些食材到我們的肚子裡去之後，也幫了我們自己養顏美容，所以很奇怪，幾乎我們的客人他說，用了這個飛騰鍋，這樣子的食物，這樣子煮之後，吃到肚子裡去，奇怪了，他就會覺得越來越年輕，越來他的體力越好，很不可思議，每個人用這個鍋子，吃這些營養的食物，營養的食材，真的是，不僅凍齡還回春，是不是，不信你就可以跟著用這個鍋子煮來吃吃看，試試看，你一定會有所體會」（附表編號2廣告影片3分21秒至4分27秒，見本院卷第99頁）、「你知道我為什麼今天有這個牛仔裝的裝扮嗎？是小妹我前些天我的左眼去開刀了，那當然就是不適合戴一般的眼鏡，所以才會去戴這個墨鏡，那我的眼睛當時去開刀的時候，發生了一件事情，我當時在做這個檢驗的時候，那個護士部小心把我的兩隻眼睛弄傷了，一整個下午我的眼睛是看不到東西的，結果就是因為那天有客人來，那我也請公司的同仁幫忙做這個滴雞精、滴蜆精，很神奇喔，那一天，我真的太不可思議了，我們滴給客人喝，當然我喝的很多，大部分都被我喝掉了，我的滴雞精、滴蜆精一喝完之後，慢慢慢慢，客人的臉我慢慢看得到了，我的電腦我慢慢看得到了，我的手機的字我也看得到了，你看多神奇，為什麼我才知道說為什麼老阿嬤那個年代，你如果有開刀，有動手術，或者說有些人他坐月子，都需要喝滴雞精。我現在才明白了，原來他的力量、他的養分這麼厲害」（附表編號3廣告影片1分11秒至2分29秒，見本院卷第99頁），以及系爭廣告影片截圖（見本院卷第183至194頁），可見系爭廣告影片主要表達使用系爭產品可以用來滴雞精、滴蜆精以及烹煮營養之食物，以及該等食物具有治療眼疾、增強免疫力及凍齡回春之療效，並非使用系爭產品即具有上開療效。又原告並非販賣雞精、蜆精等食物，另參酌系爭認定準則附件一所示「滋補強身」、「增強體力」、「養顏美容」、「營養補給」、「健康維持」、「青春美麗」等通常得使用之詞句或類似之詞句，以及網路上有眾多推薦具營養價值食物之網頁資訊或影片等情，是從系爭廣告影片整體前後所呈現之訊息，難認系爭產品之宣傳或廣告有誇張易生誤解之情形。從而被告僅以節錄系爭廣告影片之片斷訊息，逕認系爭產品之宣傳或廣告有誇張易生誤解之情形而據此開立原處分，有所違誤。

㈣本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及訴訟資料經本院審酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述之必要，併此敘明。

五、結論：原處分認事用法有違誤，訴願決定仍予以維持，亦有違誤，故原告訴請撤銷原處分及訴願決定均有理由，應予撤銷。至本件第一審裁判費，應由敗訴之被告負擔，爰判決如主文第2項所示。