臺灣臺北地方法院100年度訴字第178號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　100年度訴字第178號

公訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

林建銘

指定辯護人

本院公設辯護人沈芳萍

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第22424 號），本院判決如下：

主文

事實

一、林建銘明知愷他命（即Ketamine，又稱K 他命）係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所稱之第三級毒品，未經許可，不得意圖販賣而非法持有，卻基於自行施用之意，於民國99年9 月22日晚上11時許，在臺北市中正區中正橋附近某處，向某真實姓名、年籍不詳綽號「阿偉」之成年男子購入淨重90餘公克之第三級毒品愷他命共13包而持有之，除以其中1 包之若干微量供己施用外，竟於持有後另生轉售牟利之販賣意圖而持有上開施用剩餘之第三級毒品愷他命共13包（實稱總毛重94.7990 公克，含外包裝袋13只，淨重91.1490 公克，純度約82.7％，驗前總純質淨重約75.3802 公克），並將之藏放在臺北市○○區○○街13巷3 弄10號之住處內；嗣於翌日（23日）出門唱歌之際，其又隨身攜帶上開毒品，幸未及售出前，即為警於當晚10時許，在其返家路上之臺北市○○○路2 段65巷2 弄9 號前盤檢，復徵得其同意後執行搜索查獲，並扣得上開其所有之第三級毒品愷他命共13包（含外包裝袋13只）、可供其秤重分裝所用之電子磅秤1 具及分裝袋20只，始查知上情。

二、案經臺北市政府警察局中山分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力：本件認定事實所引用之卷內所有卷證資料（包含被告林建銘之自白供述、物證、書證等，詳下述及者），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，被告及其辯護人於準備程序迄至本案言詞辯論終結，均不爭執該等卷證之證據能力，亦未曾提出關於證據能力之聲明異議（見本院卷第26、35、36頁筆錄），本院認引為證據為適當；又按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條之1 之規定（不包括第202 條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208 條第1 項前段及第206 條第1 項分別定有明文。查本案為警查扣之上開毒品，由檢察官指揮承辦員警及本院依職權先後送往交通部民用航空局航空醫務中心鑑定，該機關長期受囑託鑑定刑事案件之毒品證物以偵辦刑案，所為之鑑定自具有相當之專業及可信度，且該機關之鑑定人員係依法令從事公務之人員，亦將鑑定經過及其結果詳細載明於鑑定書上（詳下述），並無任何顯不可信之情況，參照刑事訴訟法第159 條第1 項「除法律別有規定」之例外（修法意旨明確指出包含同法第206 條）暨同法第159 條之4 第1款、之5 等規定，本案所引用之下述卷證（含毒品鑑定書）均有證據能力，合先敘明。

貳、認定事實：上開事實，業據被告於本院準備及審理程序中始終自白不諱（見本院卷第25、36頁筆錄），核與其警詢及內勤偵訊時所自承取得後聽人說可轉售獲利才決定要找尋轉賣對象等節相符（見偵卷第10、38頁筆錄），並有扣案之上開第三級毒品愷他命共13包、電子磅秤、分裝袋等物為憑；又該等愷他命之白色結晶經送第一次鑑定，確認均含有愷他命之成分，毛重、淨重、純度及純質淨重均如事實欄所載，再送第二次鑑定，確認該13包之淨重分別為49.9公克、3.809 公克、3.84公克、3.017 公克、3.961 公克、3.064 公克、4.088 公克、3.045 公克、3.535 公克、1.899 公克、3.296 公克、3.059 公克、4.037 公克，此有交通部民用航空局航空醫務中心99年12月6 日航藥鑑字第0997381Q號及100 年4 月15日航藥鑑字第1002119 號毒品鑑定書各乙紙存卷為憑（依序見偵卷第67頁及本院卷第29頁），此外，並有自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、證物照片、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司及其尿液檢體委驗單（編號045168號，愷他命檢驗呈陽性反應）等件在卷可稽，是依被告偵審中之自白、扣案證物及該等毒品經鑑驗後之各包淨重可知，除淨重顯然不同之49.9公克該包及1.899 公克該包外，其餘各包淨重均約3 至4 公克左右，重量堪稱平均，客觀上利於被告持以出售，又有電子磅秤及分裝袋可供被告進一步秤重分裝，其一次將該等物品同時攜帶出門，事理上顯有欲轉售毒品予他人圖利之可能（1.899 公克之該包當係其取微量施用剩餘者無誤），惟因查無被告於購入之際即具有販賣之意或取得後業已實際售出之積極證據，被告對此又堅詞否認，在查無其他反證之情況下，自應認被告係基於供己施用之意購入該等愷他命，於購入且自行施用微量後，因聽聞轉售可牟鉅額利潤方起意欲販賣之，但未及售出即為警搜索查獲，是被告上開偵審中之任意性自白核與事實相符而可採信為真，其於偵訊中一度否認辯稱遭警察引誘而為自白云云，當非事實，從而，本案事證已臻明確，被告犯行足堪認定，自應依法論科。

參、論罪科刑及沒收：

一、查愷他命（即Ketamine，又稱K 他命）係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所稱之第三級毒品，未經許可，不得擅自意圖販賣非法持有，被告於非法持有純質淨重達20公克以上之第三級毒品愷他命共13包後，另生販賣牟利之意而持有之，但未及售出便為警查獲，核其所為，係犯毒品危害防制條例第5 條第3 項之意圖販賣而持有第三級毒品罪。被告持有第三級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，應為意圖販賣而持有之高度行為所吸收，不另論罪。

二、按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認犯罪為必要；其中所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押（含延長羈押），於法官訊問時所為之自白；又所謂「自白」，乃指被告於刑事追訴機關發覺其犯行後，自動供述不利於己之犯罪事實之謂；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均曾有自白，即應依法減輕其刑（最高法院100 年度台上字第1583號判決意旨參照）。查被告於本案為警查獲後之警詢、檢察官之內勤初訊及本院準備與審理程序中均曾自白犯罪，已如前述，雖曾於內勤初訊後之99年10月19日偵訊中辯稱遭警察誘導而為自白云云，否認犯上開之罪（見偵卷第48頁筆錄），但其既已曾於偵查階段及本院審判中自白犯罪，參照上開說明，當認係「於偵查及審判中均自白」，自應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑。

三、又雖公設辯護人為被告利益主張本案構成自首，然衡諸本案查獲經過，查獲員警係徵得被告同意後執行搜索，因而查獲被告所攜帶之上開大量毒品，兼含有事理上可供秤重分裝販賣之用之電子磅秤及分裝袋，本已可依該等扣案證物之客觀狀態研判被告涉嫌與販賣毒品相關之各罪，並非單純主觀懷疑，被告迄至警詢中方坦承其取得後準備出門找尋轉賣對象等語，自非於有偵查犯罪職權之公務員知悉其涉嫌販賣相關罪嫌前告知犯罪，尚無從邀得自首減刑之寬典，附此敘明。

四、爰審酌毒品之危害甚大，施用者不只殘害自身，其因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為籌措買毒費用鋌而走險屢屢犯罪者，更不可勝計，故毒品所造成之社會問題尤大於施用者本身所受之毒害，意圖販賣毒品之人，欲散播毒害於國人，犯罪所造成之損害實非輕微，被告固然於非法持有扣案毒品後決意販賣，然毒品未及售出即遭員警查獲，避免毒害蔓延，亦無任何不法獲利，且被告年紀尚輕，思慮難免不周，並非慣於接觸甚至販毒之人，犯後又坦承全部犯行，深表悔意，態度堪稱良好，暨其素行、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑。又查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表乙件在卷可按，其因年輕識淺、一時失慮致罹刑典，經此偵審教訓應能知所警惕而無再犯之虞，本院綜核其個人與家庭環境各情，認其所受之刑之宣告以暫不執行為適當，爰併諭知緩刑4 年，並於緩刑期間令付保護管束，以啟自新，並期惕勵改正。

五、按毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，施用或持有第

三、四級毒品，因其可罰性較低，該條例除就持有第三、四級毒品純質淨重二十公克以上設有處罰規定外，未另設處罰之規定，然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1 明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1 項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之，從而，依同條例第18條第1 項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品，但不構成犯罪行為者而言，倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓或持有第三、四級毒品純質淨重二十公克以上者，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1 項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用、轉讓及持有第三、四級毒品純質淨重二十公克以上等罪之沒收，並無特別規定，但其行為既已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1 項第1 款之規定沒收之（最高法院96年度台上字第884 號、99年度台上字第338 號等判決意旨參照）。查扣案之上開愷他命共13包，係被告因犯意圖販賣而持有第三級毒品罪而查獲之第三級毒品，依上述說明，為違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款之規定宣告沒收（取樣化驗部分，既已驗畢用罄滅失，不另諭知沒收）。又包裹上開愷他命之外包裝袋，連同毒品均為被告所有，本院業已認定如前，該等外包裝袋均有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於分裝、攜帶毒品，另扣案被告所有之電子磅秤1 具、分裝袋20只，亦可供其秤重分裝以利販售，均係供其犯罪所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收。至於被告同時為警查扣疑似第二級毒品MDMA（俗稱搖頭丸）共46顆，經送鑑定未檢出MDMA等毒品成分，此有內政部警政署刑事警察局鑑定書乙紙存卷可查（見偵卷第57頁），是該等藍綠色圓形藥錠既非含有毒品成分之違禁物，與本案被告所犯之罪自無關連，且別無法定應沒收之事由存在，故不另諭知沒收（銷燬），併此指明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第5 條第3 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第38條第1 項第1 款、第74條第1 項第1 款、第93條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官葉芳秀到庭執行職務。