臺灣臺北地方法院100年度易字第613號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　100年度易字第613號

公訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

張廣

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度毒偵字第210號），本院判決如下：

主文

事實

一、張廣前於民國95年間，因施用毒品案件，經本院以95年度毒聲字第489 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於95年8 月29日出所而執行完畢，並經臺灣臺北地方法院檢察署以95年度毒偵字第1220、1898號為不起訴處分確定。詎其仍不知悔改，於觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於99年12月16日下午2 至3 時許，因身為施用毒品犯受臺灣臺北地方法院檢察署行保護管束，為同署觀護人室予以採尿時點回溯1 至5 日內某時許，在不詳地點，以不詳方式施用甲基安非他命1 次，嗣前開採集尿液，送請鑑驗呈現第二級毒品安非他命類陽性反應，因而查獲上情。

二、案經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官主動簽分偵辦後提起公訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。該條所謂「法律有規定者」，係指同法第159 條之1 、第159 條之5 及第206 條等規定，該條文之立法理由足參。又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條之1之規定，刑事訴訟法第208 條第1 項亦定有明文。依此，檢察官對於偵查中之案件認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成分、對於施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應等），認為當然有鑑定之必要者，而基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206 條所定之傳聞例外，當具有證據能力。從而，本案被告為施用毒品犯而受臺灣臺北地方法院檢察署行保護管束，於該署觀護人採尿後送台灣尖端生技醫藥股份有限公司檢驗，該鑑定機關既係依該轄區檢察署檢察長事前概括選任鑑定機關，則該鑑定機關所出具之濫用藥物檢驗報告，自具有證據能力，得為本案之證據。

二、除前揭鑑定書外，被告張廣對於公訴人所提之證據資料，及以下本院作為判斷依據之各項證據資料，均同意或不爭執其證據能力（見本院卷第21頁背面），本院審酌該等文書作成時之情況認為適當，均無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均得作為證據。

貳、實體部分：

一、訊據被告矢口否認有何施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：我到觀護人室報到前幾天，患有嚴重感冒，所以有至雙城診所看診，服用診所醫生開立藥物，除了服用醫生開立藥物，沒有服用其他藥物，雖然不能肯定檢驗報告的陽性反應係因看診藥物引起，但有這個可能性云云。惟查：

㈠、被告遭查獲時所採集尿液經送驗結果，以EIA 酵素免疫分析法初步檢驗，及以GC/MS 氣相層析質譜儀確認檢驗結果呈現甲基安非他命代謝後之安非他命、甲基安非他命陽性反應等情，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司99年12月24日濫用藥物檢驗報告、臺灣臺北地方法院檢察署施用毒品犯受保護管束人尿液檢體監管紀錄表及「採尿人員應依下列程序採集受驗者之尿液」程序確認單各1 紙在卷可稽（見臺灣臺北地方法院檢察署100 年度毒偵字第210 號卷〈下稱偵卷〉第2 至5 頁）。而經以GC/MS 氣相層析質譜儀分析法確認者，不致產生偽陽性反應，此亦有行政院衛生署管制藥品管理局92年6 月20日管檢字第0920004713號函附卷可參（見本院卷第53頁），本案被告上開尿液既經台灣尖端先進生技醫藥科技股份有限公司以GC/MS 氣相層析質譜儀分析法確認檢驗呈安非他命、甲基安非他命陽性反應無訛，應可排除假陽性之可能，堪認被告確有施用第二級毒品甲基安非他命1 次之犯行，被告空言否認辯解，委無足採。

㈡、又施用毒品後，其於尿液中排出之最長時限，受施用劑量、施用方式、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異，一般甲基安非他命可檢出之最長時間為1至5天，此亦有行政院衛生署管制藥品管理局90年5月4日管檢字第93902號函在卷可佐（見本院卷第54頁）。本案被告於99年12月16日下午2至3時許接受採尿，而該尿液呈安非他命、甲基安非他命陽性反應在卷可按，揆諸前開說明，堪認被告係於採尿前1至5天內施用甲基安非他命無誤。

㈢、至被告雖以採尿前曾至雙城診所看診，有服用醫生開立藥物，因此檢驗報告始產生安非他命類陽性反應之可能云云置辯，並提出看診之診療紀錄單1 份（見本院卷第23至26頁）。經查，本院檢具被告所提出之雙城診所診療紀錄單，送請法務部法醫研究所確認被告於採尿前至該診所就診時（即99年10月12日、同年月15日），服用雙城診所醫生所開立之藥物，是否有造成尿液呈現安非他命類陽性反應之可能，經該所函覆：「Amoxicillin 、Dexa、PARAN 、Strocaine 、Voren 、Danzen、Aminophylline 、Delamin 、Ibup rofen、Medicone、EPHEDRINE HCL 藥物，其主要成分均不含安非他命類成分，若經人體服用代謝作用後，其尿液以氣相層析質譜分析法檢驗，應不會有安非他命或甲基安非他命陽性反應」等情，有法務部法醫研究所100 年6 月20日法醫毒字第1000003234號函在卷可稽（見本院卷第35頁），是以，被告前揭所辯因服用看診藥物始致尿液呈現安非他命類陽性反應云云，顯不足採。

㈣、綜上，本件事證明確，被告施用第二級毒品之犯行，堪予認定，應依法論罪科刑。

二、又毒品危害防制條例業於92年7 月9 日修正公布，自93年1月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰，最高法院95年度第7 次刑事庭會議決議意見參照。經查，被告前於95年間，因施用毒品案件，經本院送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於95年8 月29日出所而執行完畢，並經臺灣臺北地方法院檢察署以95年度毒偵字第1220、1898號為不起訴處分確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可證。是以，被告於觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內再犯本件施用甲基安非他命犯行，本次犯行即應依法追訴。

三、論罪科刑之理由：

㈠、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所稱第二級毒品，不得持有、施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項施用第二級毒品罪。而施用第二級毒品前持有第二級毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡、爰審酌被告前有毒品前科，前經觀察、勒戒執行完畢後，未能徹底戒絕毒癮，再次沾染惡習犯本案施用毒品罪，素行非佳，且於犯後飾詞狡辯，未見悔意，犯罪後態度不佳，並參酌施用第二級毒品行為對於自身危害程度非輕，對社會風氣、治安有潛在危害，惟本質仍屬戕害自身行為，所為尚未害及他人，及被告教育程度為國小畢業，現職酒店經紀，月入差不多新臺幣（下同）2萬多元，家中尚有父母待扶養等一切情狀（見本院卷第41頁背面），量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

據上論斷，應依刑事訴訟法第284 條之1 、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第2 項，刑法第11條前段、第41條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官林彥均到庭執行職務。