臺灣臺北地方法院100年度智附民字第24號

• 裁判案由: 違反商標法附帶民訴
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣臺北地方法院
• 裁判日期: 101 年 12 月 21 日
• 法官: 林瑋桓
• 當事人: 王俊二、陸哲之

臺灣臺北地方法院刑事附帶民事訴訟判決　100年度智附民字第24號
原　　　告　王俊二
訴訟代理人　賴安國律師
複　代理人　賴怡文律師
被　　　告　陸哲之
陸造源國際整合行銷有限公司
上　一　人
法定代理人　陸亨盈
前二人共同
訴訟代理人　何乃隆律師
蕭弘毅律師
林天財律師
被　　　告　黃暉盛
雙羊國際股份有限公司
上　一　人
法定代理人　鍾智惠
前二人共同
訴訟代理人　吳雨學律師
上列被告因違反商標法案件（本院100 年度易字第36號），經原告提起附帶民事訴訟，請求損害賠償，本院於中華民國101 年11月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告陸哲之、被告黃暉盛應連帶；或被告陸哲之、被告陸造源國際整合行銷有限公司應連帶；或被告黃暉盛、被告雙羊國際股份有限公司應連帶給付原告新臺幣貳佰零肆萬玖仟玖佰捌拾伍元，及自民國一百年六月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
本判決第一項於原告以新臺幣陸拾捌萬參仟參佰貳拾捌元供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新臺幣貳佰零肆萬玖仟玖佰捌拾伍元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：陸哲之係陸造源國際整合行銷有限公司（設臺北市○○區○○路○段000 ○0 號，下稱陸造源公司）實際負責人，黃暉盛係雙羊國際股份有限公司（設臺北市○○路○段000 號10樓之1 ，下稱雙羊公司）總經理，二人明知「
SOSORO」商標圖樣，業經黃泰朗向經濟部智慧財產局註冊取得商標權，指定使用於漱口水等產品上，現仍在專用期間內，未經商標權人同意或授權，不得擅自於同一或類似商品使用相同或近似之註冊商標，或明知為上開商品而販賣、意圖販賣而陳列，黃泰朗亦已將上開商標權移轉予原告王俊二；詎陸哲之與黃暉盛竟共同未經商標權人王俊二之同意或授權，推由陸哲之設計近似於上開商標圖樣之「SOSOLOHAS 」圖樣，先以該圖樣向經濟部智慧財產局申請註冊商標（嗣經該局駁回其申請），再於上開商標申請核准前，即由黃暉盛自民國99年2 月1 日起，以每瓶新臺幣（下同）36元之價格，委託金祿生技股份有限公司（設臺中市○區○○街○段00○00號，負責人張助池，下稱金祿公司）生產漱口水商品，並指示金祿公司於該商品瓶身貼上陸哲之及黃暉盛提供樣式、印有「SOSO LOHAS」商標圖樣之收縮膜，足以使相關消費者混淆誤認該漱口水商品為商標權人所生產，進而於99年3 月11日，由雙羊公司與富邦媒體科技股份有限公司（下稱富邦公司）簽訂契約，自99年3 月23日起，以8 瓶1,260 元之價格，在富邦公司MOMO購物平台販售上開商品與不特定人牟利。業經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以100 年度偵字第
165 號偵查起訴，並由本院以100 年度智易字第36號刑事案件受理，被告之行為，已違反（修正前）商標法第81、82
條之規定。又被告陸哲之、黃暉盛2 人分別為公司實際負責人、受僱人執行公司職務，共同侵害原告商標權，依（修正前）商標法第61條之規定，得請求損害賠償。為此，爰依侵權行為之法律關係及（修正前）商標法第61條第1 項、民法第28、184 、185 、188 條等規定，提起本件訴訟。又被告雙羊公司、黃暉盛向金祿公司訂購5 萬瓶侵害商標權商品，並以每8 瓶1,260 元販售，原告至少受有7,875,000 元之損害，另原告因此受有商譽損害，至少1 千萬元，依（修正前）商標法第63條第1 項第2 款規定，並聲明：被告等人應連帶給付原告17,875,000元暨自起訴狀繕本送達最後一位收受被告之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行等語。
二、被告之答辯：
（一）被告雙羊公司及黃暉盛以：依共同被告陸哲之於刑事案件之供述，另參酌「SOSOLOHAS 」商標申請經過，除陸哲之外，均尚無法得知原告有取得「SOSORO」商標之事，遑論被告只負責處理有關商品行銷部分，至有關設計商標乙事，並非由被告所得過問或知悉，而係信賴陸哲之的分工作業，被告在主觀上並無可能事前即明知原告有申請或取得「SOSORO」商標之事，且被告在客觀上亦無違反（修正前）商標法第61條所定侵害商標權人商標權之行為。原告提出委託加工切結書、訂購確認單，只能證明被告公司有委託其他廠商生產或訂購商品，原告並未能舉證被告確有故意侵權行為，即不得遽認被告有違反商標法規定。又本件應審究之重點應僅在被告是否有違反（修正前）商標法第81、82條規定之行為而已，至原告所主張商品外包裝及瓶裝有否仿造原告商品乙節，以及有否寫上日文說明，均非本件審查範圍。是以，原告自無向被告請求損害賠償餘地。
（二）被告陸造源公司及陸哲之則以：1.原告是以雙羊公司向金祿公司訂購5 萬瓶漱口水商品為基數，再以每8 瓶售
1,260 元為基準，惟訂貨數量不等於銷售數量，不能用此計算損害賠償金額。2.坊間以「SO」開頭之漱口水比比皆是，「SOSORO」（註：似為「SOSOLOHAS 」之誤）在網路上販售，沒有實體通路，消費者一定審視再三，才會選購，不可能將「SOSORO」與「SOSOLOHAS 」混淆。又常春藤雜誌是小眾雜誌，「SOSORO」在該雜誌刊登4 期廣告，不足成為著名品牌。另「SOSORO」漱口水月銷量不大，只是小眾商品，非如李斯德林、德恩奈、毆樂B 等暢銷知名品牌，被告萬無仿冒之誘因與必要。
（三）被告其餘均引用刑事卷證及書狀，並均聲明：原告之訴駁回，如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本院之判斷：
（一）按附帶民事訴訟之判決，應以刑事訴訟判決所認定之事實為據，刑事訴訟法第500 條前段定有明文。查本件被告陸哲之、黃暉盛共同為行銷目的，基於單一使用近似之註冊商標於同一商品之犯意聯絡，未經商標權人同意或授權，於原告之「SOSORO」商標圖樣於99年3 月16日商標註冊後，仍接續由陸哲之提供所設計近似於上開商標圖樣之「
SOSOLOHAS 」圖樣，黃暉盛委託金祿公司生產漱口水商品，於產製過程中在商品瓶身貼上「SOSOLOHAS 」商標字樣之收縮膜，黃暉盛再依前以雙羊公司名義與不知情富邦媒體科技股份有限公司簽訂之供應商合作契約，在富邦公司MOMO購物平台上，刊登以6 瓶裝890 元或990 元、8 瓶裝1,160 元或1,260 元之不等價格販售等訊息，出賣與不特定人牟利，並朋分銷售淨利，足以使相關消費者混淆誤認該漱口水商品為商標權人所生產，而侵害原告商標權之事實，業據本院以被告陸哲之、黃暉盛共同犯商標法第95條第3 款於同一商品上，使用近似於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者罪，以100 年度智易第36號刑事判決，各判處有期徒刑6 月，有該案刑事判決書在卷可按，是原告主張被告2 人有共犯此部分違反商標法之事實，自堪信為真實。
（二）又按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任；受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任；法人對於其董事或其他有代表權之人因執行職務所加於他人之損害，與該行為人連帶負賠償之責任，民法第184 條第1 項前段、第185
條第1 項前段、第188 條第1 項前段及第28條分別定有明文。是以，被告陸哲之、黃暉盛有上開違反商標法之共同侵權行為，原告得依民第185 條第1 項前段規定，請求2
人負連帶賠償責任。又被告黃暉盛為被告雙羊公司之受僱人，原告得依民法第188 條第1 項前段規定，請求被告雙羊公司與被告黃暉盛連帶負損害賠償責任。另被告陸哲之為被告陸造源公司之實際負責人，依公司法第23條第2項
、民法第28條規定，原告亦得請求被告陸造源公司與被告陸哲之連帶負損害賠償責任。綜上，被告等基於上開各項法律規定之不同原因，而對原告各負全部給付之責任，其給付雖具有同一之目的，然其中一方為給付，另一方即同免其責任，其性質屬不真正連帶債務。
（三）按商標法已於100 年6 月29日經總統修正公布，經行政院以101 年3 月26日院臺經字第0000000000號定自101 年7
月1日 施行。原告援引刑事起訴書，主張被告侵害其商標權之期間為自99年起至本件為警查獲之99年11月間，是自應適用商標法修正施行前之規定，合先敘明。
（四）而按商標權人對於侵害其商標權者，得請求損害賠償，並依侵害商標權行為所得之利益，計算其損害；於侵害商標權者不能就其成本或必要費用舉證時，以銷售該項商品全部收入為所得利益，（修正前）商標法第61條第1 項前段、第63條第1 項第2 款分別規定甚明。查被告等人確有本件侵害商標權之行為，已如前述，則原告選擇依（修正前）商標法第63條第1 項第2 款規定計算其所受損害，自屬有據。又查，原告主張被告雙羊公司委託金祿公司產製「SOSOLOHAS 」商標漱口水5 萬瓶，該商品在MOMO富邦購物網銷售8 瓶裝特價1,260 元等情，此固有案外人金祿公司負責人張助池提出訂購確認單、上開購物網網頁列印資料可認（見刑案偵字卷第123 、103 頁），惟原告係自99年6 月1 日始與原「SOSORO」商標註冊權利人黃秦朗立約，約定自同日起受讓該商標權乙節，此有商標專用權移轉契約書可認（見同卷第98頁），而其後承製商先後於99年6
月3 日、6 月30日、8 月6 日、10月1 日，分別出貨與被告雙羊公司瓶數為2,400 瓶、4,800 瓶、240 瓶、1,350
瓶，亦有銷貨單4 紙在卷可憑（見同卷第152 、154 頁），如依上開定價方式，其銷售商品全部收入為1,384,425
元【計算式：（2,400 ＋4,800 ＋240 ＋1,350 ）
1,260 ÷8 ＝1,384,425 】。再者，被告雙羊向金祿公司
訂製漱口水，每瓶成本單價36元，尚另須支付4 組收縮膜版費用18,000元，有上開訂購確認單、銷貨單可認，是以，其另須支付成本費用334,440 元【計算式：（2,400 ＋4,800 ＋240 ＋1,350 ）36＋18,000＝334,440 】。是以，經扣除成本或費用後，被告所得之利益為1,049,985
元【計算式：1,384,425 －334,440 ＝1,049,985 】，故原告所得請求損害賠償金額在此範圍內，為有理由，逾此數額之請求，即屬無據。
（五）復按（修正前）商標法第63條第3 項：「商標權人之業務上信譽，因侵害而致減損時，並得另請求賠償相當之金額」，係有別於同條第1 項財產上損害賠償請求權之非財產上商譽損害請求權，只須商標權人之業務上信譽，因商標受侵害致減損時，即足當之。至其賠償之金額，應審酌當事人雙方之資力、侵害商譽之程度及其他一切情形定之。查原告研發商標及商品，投入相當財力及心血，被告等攀附原告商標而使用於同一漱口水商品上，在富邦公司購物平台上對外行銷，已為本件刑事判決所是認，自已影響原告商標於消費者間之品牌形象而侵害原告之商譽。又被告陸造源公司、雙羊登記資本總額分別為1 百萬元、6 百萬元，有卷附公司設立登記表可參，另參酌被告侵害商標權之期間、扣案產品數量、原告商標商品在我國市場經營規模等一切情形，酌定業務上信譽損害賠償金額為100 萬元為相當，應予准許，原告逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。
（六）末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程式送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229
條第2 項定有明文。而遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應負利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，亦為民法第233 條第1 項、第203 條所明定。原告請求被告賠償其損害，以支付金錢為標的，而本件損害賠償之給付無確定期限，依上開規定，自應以被告收受本件刑事附帶民事訴訟起訴狀繕本翌日起負遲延責任，則原告請求被告應給付自起訴狀繕本送達最後收受之被告後之翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之法定遲延利息，洵為正當，應予准許。
四、綜上所述，被告等人有侵害原告商標權之行為，是原告依據侵權行為等法律關係，請求被告等人應如主文第1 項所示，連帶賠償2,049,985 元，及自起訴狀繕本送達最後收受之被告黃暉盛之翌日即100 年6 月25日起至清償日止，按年息5%計算之利息，應予准許，逾此部分之情求，即屬無據，應予駁回。
五、本件為刑事附帶民事訴訟，依法無庸繳納裁判費，且訴訟程序中，兩造並無其他訴訟費用之支出，爰不另為訴訟費用負擔之諭知，附此敘明。
六、假執行之宣告：原告及被告均陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴部分，經核均與規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額予以宣告。原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許，應併予駁回。
七、本案事證已臻明確，兩造其餘主張及陳述，經本院審酌後認與判決結果無影響，爰不再予逐一論列，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴一部有理由、一部無理由，依智慧財產案件審理法第27條第2項，刑事訴訟法第502條、第491條第10款
，民事訴訟法第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 12 月 21 日刑事第十五庭 法 官 林瑋桓
以上正本證明與原本無異。
對於本判決如不服非對刑事判決上訴時不得上訴，並應於送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官 鄭伊芸
中 華 民 國 101 年 12 月 21 日