99年度自字第112號｜刑事：違反著作權法等｜裁判日期：104 年 05 月 08 日

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　 99年度自字第112號 100年度自字第66號第68號自　訴　人　日本商株式會社マックス．エ一代　表　人　石井涉自訴代理人　陳世英律師林矜婷律師陳建宏律師（於審理中解除委任）簡啟昱律師（於審理中解除委任）被　　　告　天空傳媒股份有限公司兼　代表人　辜懷群上二人共同選任辯護人　余德正律師李采霓律師被　　　告　陳銘堯鄭慶章媚可國際多媒體有限公司兼　上一人代　表　人　王麗佳上二人共同選任辯護人　李永裕律師黃文欣律師楊上德律師江俊傑律師（於審理中解除委任）邰宜瑄律師（於審理中解除委任）被　　　告　古吉國際股份有限公司兼　上一人代　表　人　游博惟上二人共同選任辯護人　李學權律師被　　　告　許泰淵上　一　人選任辯護人　李永裕律師黃文欣律師楊上德律師被　　　告　迪捷斯科技股份有限公司上　一　人代　表　人　謝楊爵　男　32歲（民國00年0 月0 日生）身分證統一編號：Z000000000號住彰化縣二水鄉○○巷00號居新北市○○區○○路0段000號0樓被　　　告　林志謙　男　43歲（民國00年0 月00日生）身分證統一編號：Z000000000號住臺北市○○區○○街000號0樓之0 宙霆有限公司設新北市○○區○○路00巷0弄0號0樓兼　上一人代　表　人　王月玲　女　43歲（民國00年0 月0 日生）身分證統一編號：Z000000000號住新北市○○區○○路00巷00號0樓上二人共同選任辯護人　李學權律師被　　　告　易翔國際有限公司設新北市○○區○○路000巷0弄0號0樓兼　上一人代　表　人　謝仲凱（原名廖謝銘）男　43歲（民國00年0 月00日生）身分證統一編號：Z000000000號住宜蘭縣頭城鎮○○路○段000號被　　　告　蔡孟佳　男　41歲（民國00年0 月00日生）身分證統一編號：Z000000000號住新北市○○區○○路000巷0弄0號星空互動科技股份有限公司設基隆市○○區○○街00號0樓兼　上一人代　表　人　柯景中　男　39歲（民國00年00月00日生）身分證統一編號：Z000000000號住臺北市○○區○○路00巷00弄00號0樓居基隆市○○區○○街00號0樓被　　　告　鄧保貴（即飛龍科技資訊社）女　58歲（民國00年0月0日生）身分證統一編號：Z000000000號住臺中市○區○○路00號鄌寶國際有限公司設新北市○○區○○○路0段00號0樓兼　上一人代　表　人　傅永鑫　男　44歲（民國00年0 月00日生）身分證統一編號：Z000000000號住新北市○○區○○○路0段00號被　　　告　動感藝能數位媒體股份有限公司設臺北市○○區○○路0 段000 巷000 弄00號0樓兼　上一人代　表　人　吳照源　男　42歲（民國00年0 月00日生）身分證統一編號：Z000000000號住臺北市○○區○○路0 段000 巷000 弄00號0樓被　　　告　飯田科技有限公司設臺北市○○區○○街00○0號00樓兼　上一人代　表　人　方德華　男　51歲（民國00年0 月00日生）身分證統一編號：Z000000000號住新北市○○區○○路000巷00弄0號上二人共同選任辯護人　李學權律師被　　　告　瀚濰有限公司設臺北市○○區○○路0 段00號0 樓兼　上一人代　表　人　林毅峻　男　46歲（民國00年0 月0 日生）身分證統一編號：Z000000000號住臺北市○○區○○街000巷0號上二人共同選任辯護人　李學權律師上列被告等因違反著作權法案件，經自訴人提起自訴及臺灣臺北地方法院檢察署檢察官移送併辦部分（併辦案號：100 年度偵字第3188號），本院判決如下：主文媚可國際多媒體有限公司、鄧保貴均自訴不受理。其餘被告均無罪。理由壹、自訴意旨略以：被告辜懷群等人分別為如附表一所示被告天空傳媒股份有限公司（下稱天空公司）等公司之現任或前任負責人，明知如附表二所示之視聽著作為自訴人即日本商株式會社マックス．エ一（設日本國東京都中野區中央5-4-22，代表人石井涉）享有著作財產權之著作，非經自訴人之同意或授權，不得意圖銷售或出租而擅自以重製，或擅自以公開傳輸之方法侵害自訴人上揭視聽著作之著作財產權。詎被告辜懷群等人竟基於違反著作權法之犯意聯絡，均未經自訴人之同意或授權，先由附表一編號2 至12號所示之被告公司及其代表人、執行業務之人，分別於如附表二所示簽約之「授權者與被授權者」欄所示簽約日期起，在不詳地點，以所使用之電腦及網路連線設備，連線至網際網路後，將如附表二所示之視聽著作，重製並上傳至被告天空公司指定之網路空間內，再由天空公司轉換成可於網路上播放之格式後，於附表二「上架日期」欄所示之時間，置於「yam 天空（即 yam 蕃薯藤）寬頻電視TV」網站（網域名稱為http ://tw .yam .com）上，並擷取該等視聽著作之部分內容作為宣傳照片置於網站頁面，供該網站之會員透過網際網路連線至上開網站時，藉瀏覽該等照片初步瞭解內容，有興趣進一步瀏覽全部內容者，得以付費換取點數計點之方式，點擊「線上播放」後，連結各該視聽著作瀏覽，被告辜懷群及天空公司等即以此公開傳輸之方式侵害自訴人之著作財產權。嗣經自訴人於民國99年8 月3 日發覺有異上網瀏覽並側錄後，始查悉上情（相關視聽著作之日文及其中譯名稱、上架時各被告公司之代表人或執行業務之人、簽訂授權契約時之簽約者姓名及日期、視聽著作之上下架日期，均詳如附表二所示）。因認如附表一編號2 至12所示公司之現任代表人、前任代表人（被告媚可公司之前任代表人楊喬維及被告迪捷斯公司之現任代表人謝楊爵除外），於簽約授權予被告天空公司之時起，均涉犯著作權法第91條第2 項之意圖銷售或出租而擅自以重製方法侵害他人之著作財產權罪嫌；並於被告天空公司將如附表二所示之視聽著作上架並擷取該等視聽著作置於網頁作為宣傳公開傳輸之時起，均分別與被告陳銘堯、鄭慶章、辜懷群共同涉犯同法第92條之擅自公開傳輸罪嫌；而如附表一所示各公司、獨資商號則因其代表人、受雇人或其他從業人員執行業務，犯前揭罪嫌而均應依同法第101 條科處罰金云云。貳、自訴程序關於證據能力之見解一、按自訴程序，除本章有特別規定外，準用第246 條、第249 條及前章第2 節、第3 節關於公訴之規定；次按判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載；且按有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第343 條、第308 條、第310 條第1 款分別定有明文。又按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，此為同法第154 條第2 項所明定。揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154 條第2 項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴或自訴人自訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無起訴或自訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154 條第2 項所定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴或自訴人自訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以本案被告等既經本院認定無罪，本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年上字第816 號、29年上字第3105號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。再檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，此為刑事訴訟法第161 條第1 項所明定。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。而自訴程序中，除其中第161 條第2 項起訴審查之機制、同條第3 項、第4 項以裁定駁回起訴之效力，自訴程序已分別有第326 條第3 項、第4 項及第334 條之特別規定足資優先適用外，關於第161 條第1 項檢察官應負實質舉證責任之規定，亦於自訴程序之自訴人同有適用（最高法院91年度第4 次刑事庭會議決議參照），是自訴人對於被告之犯罪事實，亦應負前揭實質舉證責任。且自訴人之指訴係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，即自訴人之指訴係以使被告入罪為目的，故多作不利於被告之陳述，自不得以其指訴為被告犯罪之唯一證據，仍必須調查其他證據證明自訴人之指訴與事實相符，始可採為證據，最高法院亦著52年台上字第1300號判例可資參照。另刑事訴訟法第95條規定被告有緘默權，是被告基於不自證己罪原則，既無供述義務，亦不負自證清白之責任，不能因被告未能提出證據資料證明其無罪，而認定其為有罪，縱其否認犯罪事實所持辯解不能成立，除有確實證據足以證明對被告犯罪已無合理之懷疑外，亦不得因此遽為有罪之認定。叁、自訴意旨認被告等有違反著作權法罪嫌，無非係以下列資料為主要論據：一、自訴人履歷事項全部證明書原文與中文譯本（即自訴人公司登記資料）2 份（見99年度自字第112 號＜下稱99自112 ＞卷（九）第60至64頁）；二、原產地證明書部分：（一）自訴人所提「原產地證明」影本5 份（見99自112 卷（七）第117 至155 頁）；（二）自訴人「原產地證明」及附件作品目錄中文譯本（見99自112 卷（十）第143 至179 頁）；三、使用許諾契約書（即自訴人授權日本商株式會社on3 可將影片輸出至臺灣之契約）部分：（一）自訴人與日本商株式會社on3 間之使用許諾契約書影本（見99自112 卷（五）第257 至262 頁）；（二）使用許諾契約書之中文譯本（見99自112 卷（九）第57至59頁）；四、如附表二所示視聽著作及其擷圖（含版權頁擷取圖片，見本院勘驗卷，視聽著作均儲存於光碟片內，置於本院證物袋內）；五、自訴人所提下載自被告天空公司yam 網站之列印資料（即如附表二所示視聽著作於yam 網站上之畫面，見99自112 卷（四）第8至144頁）；六、我國駐日本代表處103 年10月29日函（含最新之自訴人及株式會社on3 之履歷事項全部證明書）（見99自112 卷（八）第244 至250 頁）；七、審查終了證（即審查完成證）之影本及中文譯本（見99自112卷（十）第180至308 頁）；八、委外製作契約書之影本及中文譯本（見99自112 卷（十）第309至350頁）；九、如附表一所示被告天空公司等公司之登記資料：（一）經濟部商業司公司及分公司基本資料查詢明細（見99自112 卷（九）第17至37頁）；（二）天空公司等公司登記之基本資料（含影印網絡數碼國際有限公司、天空公司、媚可公司、古吉公司、迪捷斯公司、動感藝能公司、宙霆公司、易翔公司、星空互動公司、飛龍科技資訊社、鄌寶公司、飯田公司、瀚濰公司之公司登記卷部分）（見99自112 卷（八）第105 頁、第137 至165 頁，100 年度自字第66號＜下稱100 自66＞卷（一）第88至103 頁、第104 至121 頁、第144 至195 頁、第197 至200 頁、第211 至225 頁，100 年度自字第68號＜100 自68＞卷（一）第122 至154 頁、第155 至157 頁、第162 至166 頁、第202 至216 頁）；（三）網絡數碼國際有限公司登記卷影本、天空公司登記卷影本、古吉公司登記卷影本、瑰姿瑋態有限公司登記卷影本（即原英楷有限公司）（均外放）。十、天空公司授權來源之授權影片內容表（即片單）部分：（一）新東寶網路科技有限公司授權片單影本（見99自112 卷（五）第21至22頁）；（二）媚可公司授權片單影本（見99自112 卷（五）第23至33頁）；（三）古吉公司授權片單影本（見99自112 卷（五）第84至86頁、第110 至119 頁，99自112 卷（八）第180 至182 頁）；（四）迪捷斯公司授權片單影本（見99自112 卷（四）第206 至218 頁、99自112 卷（五）第34至66頁）；（五）易翔公司授權片單影本（見99自112 卷（五）第87至102 頁）；（六）星空互動公司授權片單影本（見99自112 卷（五）第155 至160 頁）；（七）飛龍科技資訊社授權片單影本（見99自112 卷（五）第67至79頁）；（八）動感藝能公司授權片單影本（見99自112 卷（五）第80至83頁、99自112 卷（八）第194 至195 頁）；（九）飯田公司授權片單影本（見99自112 卷（五）第120 至135 頁）；（十）鄌寶公司授權片單影本（見99自112 卷（五）第136 至154 頁）；（十一）漢濰公司授權片單影本（見99自112 卷（五）第103 至109 頁）。十一、授權契約書、聲明書部分：（一）媚可公司與網絡數碼公司之影片授權使用合約書影本（見99自112 卷（二）第59至62頁）；（二）媚可公司授權聲明書影本（見99自112 卷（二）第63頁）；（三）古吉公司與天空公司之影片授權使用合約書影本（見99自112 卷（四）第219 至222 頁）；（四）迪捷斯公司節目影片授權書（聯絡人陳信宏）及授權片單影本（見99自112 卷（八）第190 至193 頁）；（五）迪捷斯公司節目影片授權書（聯絡人楊秋玲）影片（見99自112 卷（四）第209 頁）；（六）迪捷斯公司與天空公司之影片授權使用合約書影本3 份（見99自112 卷（四）第206 至208 頁、第210 至218 頁）；（七）宙霆公司與天空公司之影片授權使用合約書影本及片單3 張影本（見99自112 卷（四）第202 至205 頁）；（八）易翔公司與網絡數碼公司之影片授權使用合約書影本（見99自112 卷（四）第198 至201 頁）；（九）易翔公司授權聲明書影本（見99自112 卷（八）第199 頁）；（十）星空互動公司與天空公司之影片授權使用合約書影本（見99自112 卷（四）第193 至195 頁）；（十一）星空互動公司之節目影片授權書影本（見99自112 卷（四）第196 至197 頁）；（十二）星空公司互動與天空公司之合約移轉同意書影本（見99自112 卷（八）第185 頁）；（十三）飛龍科技資訊社與網絡數碼公司之影片授權使用合約書影本（見99自112 卷（四）第189 至192 頁）；（十四）動感藝能公司與天空公司之影片授權使用合約書影本（見99自112 卷（四）第182 至184 頁）；（十五）動感藝能公司授權聲明書影本（見99自112 卷（八）第198 頁）；（十六）飯田公司與天空公司之影片授權使用合約書影本（見99自112 卷（四）第179 至181 頁）；（十七）鄌寶公司與天空公司之影片授權使用合約書影本（見99自112 卷（四）第185 至188 頁）；（十八）瀚濰公司與天空公司之影片授權使用合約書影本（見99自112 卷（四）第175 至178 頁）。肆、訊據被告辜懷群等雖分別坦認各為被訴公司之前任或現任代表人，各被訴公司除被告王月玲及其擔任負責人之宙霆公司、被告王麗佳否認附表二編號11號之視聽著作為媚可公司授權被告天空公司外，其餘被告固坦承確實有將如附表二編號1 至10號、第11至212 號所載各自訴影片授權予被告天空公司在yam 平台上播放並收取費用等情不諱，惟均堅決否認有何違反著作權法之犯行，彼等分別辯稱如下：一、被告天空公司與兼代表人辜懷群部分：（一）我於99年7 月16日投資天空公司後擔任董事長至今，只參與董事會的運作，大體上在公司營運方向上指示並參與決策，知道天空公司有yam 平台，並於該平台上播放成人或色情電影之業務，我遵循公司組織採取概括性授權，分層負責，因此與供片商之接觸、洽談授權簽約、拆帳等事宜，都委由楊秋玲與陳信宏處理，我從來沒有就此業務指示或聽取任何人報告，也不曉得影片在yam 平台上的上、下架過程或供片商如何取得片源與相關授權，本案遭自訴人自訴後，我有問楊秋玲是否每片都有取得合法授權，並支付權利金，楊秋玲回答是等語（即抗辯本身非行為人，且公司有取得來源授權，所以無主觀犯意）。（二）辯護人之辯護意旨略以： 1.如附表二所示之影片，雖係被告天空公司於同表所示之上架日期放置在所架設之「yam 天空寬頻電視tv」網路平台上公開傳輸，直到如同表所示之下架日期為止，然由負責與各該供片商洽談授權事宜係證人楊秋玲，與片商之授權契約書上縱有被告辜懷群之小章，因公司係分層負責，被告辜懷群、陳銘堯及鄭慶章對本案簽約、用印、上架、下架、簽約洽談都沒有參與，都不知情，也從來沒有接觸供片商，只有形式的審查用印申請書，但用印申請書上不會檢附各個片單，他們都相信承辦人員即證人楊秋玲簽約的影片都有取得合法授權，且證人陳信宏證述所有的影片是否有合法授權並非其職務範圍內，證人楊秋玲也證稱因為公司有支付相當的版權費用給供片商，且供片商也承諾及保證所有的影片都取得合法的授權，因此讓證人楊秋玲相信這些供片商確實有取得合法授權，加上從勘驗影片之擷取圖片可以看出來有「互動TV」等文字，被告天空公司據此當然以為供片商已與合法的版權商簽約取得授權，況被告天空公司有支付供片商版權費用，故無任何故意違反或侵犯著作權的情形，當然被告天空公司也沒有依著作權法第101 條科處罰金的情形（即抗辯非行為人，且有授權）； 2.被告辜懷群及天空公司均嚴格且明確地要求承辦人員要取得供片商之合法授權，始能重製於網路上公開傳輸，並有支付授權費用，無法得悉供片商非著作財產權人或未取得合法著作財產權人之合法授權卻授權給天空公司之情形，日後一旦獲知有侵犯著作權之爭議，被告辜懷群即要求把所有相關影片下架，沒有所謂未必故意的狀況（即抗辯亦無未必故意）； 3.被告天空公司是一個網路平台，不是網路電視，各影片也都是各供片商直接上傳到被告天空公司的網路儲存空間，被告天空公司再將該空間開放，故沒有任何重製影片的行為，都是供片商將被告天空公司要求的格式檔案上傳到FTP 空間之後再由被告天空公司下載、建置、儲存，由預定的程式上架、下架，故認為被告辜懷群及天空公司都沒有任何重製的行為，此從證人江文宏、游博惟、蘇維正、謝仲凱、林志謙、吳照源及迪捷斯公司答辯狀都已經證述及敘述的非常明確（即抗辯無重製行為）； 4.證人石井涉證稱出具審查終了證之審查倫理協會已經不存在，但自訴人所提出之審查終了證中，竟有自訴影片取得審查終了證之日期在天空公司上架之後，顯然審查終了證有不實之情況，且自訴人提供的產地證明書上載製作人是MAX-A ，但證人石井涉證述自訴影片係委外製作，卻提不出委外製作之價金跟付款約定內容，或委外製作之出資證明，從影片內容也看不出來自訴人是製作人或著作財產權人，另審查終了證、原產地證明書、使用許諾契約書均為傳聞證據，內容與事實不符，虛偽不實，也均不足以證明自訴人確係如附表二所示影片之著作財產權人（即抗辯自訴人無著作財產權）； 5.從證人堺康治證述內容可知有定期上網查詢有無盜版影片播放，並於得知一周即告知自訴人社長石井涉，自訴人已知悉侵權之事實，卻遲於99年10月15日才提本案自訴，已逾6 個月之告訴期間（即抗辯逾告訴期限）； 6.從勘驗如附表二所示之影片結果可知，雖有部分內容係以繩索綑綁女性，或多位男子對女子實施性交的畫面，均只是關於性癖好、性幻想及角色扮演的情節，且對觀看影片之觀眾在網頁上要求會員輸入相關基本資料後，判斷是否已滿18歲始可進入成人影片網頁，並於成人影片上均已打上馬賽克，採取適當安全的隔離措施，內容也沒有性虐待、人獸交及暴力的情節，故不屬於大法官會議第617 號解釋所稱硬蕊的範圍，也不會構成散布猥褻物品罪（即抗辯非刑法處罰之猥褻物品）； 7.依最高法院見解，該等影片均因違反善良風俗，而不受我國著作權法之保護（即抗辯違背公序良俗不受著作權法保護）； 8.自訴影片之內容千篇一律，而且相同性很高，都是互相抄襲複製坊間A 片的情節，自訴人也沒有辦法去提出原創性所在，因認非著作權法所應保護的著作等語（即抗辯無原創性，非屬著作權法保護之著作）。二、被告即天空公司之前任執行長陳銘堯部分：我於96年間經天空公司派駐大陸地區，於98年間離職，天空公司將如附表二所示之影片上架網路平台期間我都不在國內，這事是由天空公司依照分層負責授權下去處理，由楊秋玲負責與各供片商簽約商談授權事宜，公司有嚴格要求各授權片商提供合法授權、不能違反我國法律規定之影片，並寫在合約書內；自訴人所提供之原產地證明、審查終了證、委外製作契約書都不能證明自訴人有自訴影片的著作財產權；且自訴影片雖有部分是以繩索綑綁女性或多位男子對女子實施性交的畫面，但只是性癖好、性幻想及角色扮演情節，並有馬賽克，都沒有性虐待、人獸交及暴力情節，因此不屬於大法官會議第617 號解釋所稱硬蕊之範圍；又自訴影片千篇一律，相同性很高，都是互相抄襲、複製坊間A 片情節，都沒有原創性等語（即抗辯本身非行為人，且公司有取得來源授權，所以無主觀犯意，又自訴人無法證明有自訴影片之著作財產權，自訴影片也不具備著作權之原創性要件）。三、被告即天空公司前任總經理鄭慶章部分：天空公司前身是網絡數碼公司，經營網路平台，我是當時的名義負責人，在96年網絡數碼公司改名為天空公司後，我也卸任，改由林孝信擔任負責人，之後我在98年擔任公司的總經理，於99年7 月，我卸任總經後改任技術總監，直到100 年5 月離職，任職總經理期間，代表天空公司出名與供片商簽約，公司內部分層負責，並有用印流程，當時即由財務經理楊秋玲負責與供片商洽談合作，影片上下架也是由節目部同事負責，我本人不直接接手上開業務，當時與供片商簽約的負責同仁，都會看過影片供應商的授權資料並取得授權，不知道供片商有未取得合法來源授權；另自訴人提出之原產地證明、審查終了證、委外製作契約書均不能證明自訴人有著作財產權；且自訴影片雖有部分是以繩索綑綁女性或多位男子對女子實施性交的畫面，但只是性癖好、性幻想及角色扮演情節，並有馬賽克，都沒有性虐待、人獸交及暴力情節，因此不屬於大法官會議解釋釋字第617 號所稱硬蕊之範圍；又自訴影片千篇一律，相同性很高，都是互相抄襲、複製坊間A 片情節，都沒有原創性等語（即抗辯本身非行為人，且公司有取得來源授權，所以無主觀犯意，又自訴人無法證明有自訴影片之著作財產權，自訴影片非刑法處罰之猥褻物品，也不具備著作權之原創性要件等語）。四、被告王麗佳即媚可公司代表人部分：（一）我於98年12月才擔任媚可公司負責人，在此之前是楊喬維擔任負責人，與天空公司之影片授權使用合約書不是我簽名蓋章的，是楊喬維簽的，我不認識他，我也不是從他的手上接手這家公司，我不知道他與媚可公司的關係，自訴人提出之片單，是我授權的，我記得這些影片也有簽合約取得，而現在媚可公司也已解散辦理清算等語（即抗辯本身非行為人，且公司有取得來源授權，所以無主觀犯意）。（二）辯護人之辯護意旨略以： 1.根據證人堺康治證述，自訴人於98年6 月1 日與on3 公司（即株式會社on3 ）簽訂授權契約書，以排除在臺灣之盜版光碟，顯見自訴人於是日前即知被告天空公司有播放自訴人之影片，卻遲至99年10月15日始提出自訴，顯已逾告訴期間（即抗辯逾自訴期間）； 2.依自訴人與on3 公司簽訂授權契約書第1 條、第17條約定知悉，自訴人將影片授權給on3 公司，on3 公司並可再授權給他人，可認自訴人已將自訴影片專屬授權給他人，則依著作權法第37條第4 項規定，自訴人不得提起自訴（即抗辯有專屬授權不得提起自訴）； 3.自訴人所提出之原產地證明書係為個案所開立，未經任何審查程序，且其上並有有效期限6 個月，現已逾期，另審查終了證、委外製作契約書均不足以證明自訴人有著作財產權（即抗辯無著作財產權）； 4.智慧財產法院101 年度刑智上易字第74號刑事判決因鑑定報告之作成有違法瑕疵、復引用之外國法院早期判決以及法律制度，除無從拘束我國外，且於該案中未予充分辯論即逕採為裁判基礎，有違正當法律程序，另勘驗筆錄亦著重男女對話而非性交過程，甚為偏頗，再以「色戒」乙片之男女性交畫面比擬所訴影片對於一般人觀賞後是否產生猥褻感覺，荒謬至極，縱我國與日本同為WTO 會員國，亦不得認日本承認色情影片有著作權，即認我國法制亦應予以承認，此法律秩序之衝突將使被告無法承擔（即抗辯不能採用智慧財產權法院101 年度刑智上易字第74號刑事判決之見解）； 5.被告王麗佳並非授權天空公司之簽約人，也非行為人，並不認識與被告天空公司簽授權契約時之代表人楊喬維，無主觀犯意（即抗辯非行為人，無主觀犯意）； 6.自訴如附表二編號11所示之影片，雖經被告天空公司提出係媚可公司授權上架者，惟該部影片之片單格式（指100 自66卷（一）第263 頁、99自112 卷（五）第34頁) 與其他提供給被告天空公司的片單格式不同，因而爭執該等影片是被告媚可公司所授權，另被告天空公司就被告媚可公司授權之影片均逾越授權期限，自訴人就逾越授權期間之部分指訴被告媚可公司違反著作權法，與事實不符（即抗辯其中一片非被告媚可公司授權，以及被告天空公司逾越授權期限而公開傳輸，則該等部分被告媚可公司並非行為人）； 7.自訴之影片內容空洞、毫無劇情可言，或雖有劇情，但無從表現自訴人製作人員之個性及獨特性，而劇情的進行僅為噱頭，屬多數色情影片常見之內容鋪陳方式，係一般成人影片遇有相同題材，皆會採取之相同格式進行，而無足資與其他成人片商之視聽著作相區別之獨特性，亦無表現出自訴人之內心思想或情感，而不具有最低度之創意，顯無著作權法保護之原創性（即抗辯無原創性）； 8.自訴之影片均非刑法第235 條所指之猥褻影片，而於授權給被告天空公司之前，媚可公司即已徵詢相關法律專業人士，並查詢最高法院88年度台上字第250 號、94年度台上字第6743號見解，均認為色情影片仍違反公序良俗，因此媚可公司及王麗佳並無記錄該等影片之來源（即抗辯違反公序良俗之著作不受著作權法之保護）； 9.自訴人應舉證證明在媚可公司與被告天空公司授權簽約時即有重製之事實等語（即爭執自訴人指訴之犯罪時間點）。五、被告許泰淵即古吉公司之前任代表人部分：（一）98年以前我是古吉公司的負責人，98年以後我就不是負責人，所以我不清楚古吉公司有無授權給天空公司如附表二所示的影片，都是由業務游博惟去處理，簽約也是我授權游博惟以我名義去簽約，用印是我自己用印，如果我不在公司的時候會交代公司的會計小姐協助用印，我隱約知道是色情影片，但詳細內容是什麼我並不清楚，我問過游博惟，得知之前古吉公司有向日本片商購買色情影片的授權，也有跟新聞局申請字號，所以我以為本案授權給天空公司影片也是這樣等語（即抗辯本身非行為人，無主觀犯意等語）。（二）辯護人之辯護意旨略以： 1.根據證人堺康治證述，自訴人於98年6 月1 日與on3 公司簽訂授權契約書，以排除在臺灣之盜版光碟，顯見自訴人於是日前即知被告天空公司有播放自訴人之影片，卻遲至99年10月15日始提出自訴，顯已逾告訴期間（即抗辯逾自訴期間）； 2.依自訴人與on3 公司簽訂授權契約書第1 條、第17條約定知悉，自訴人將影片授權給on3 公司，on3 公司並可再授權給他人，可認自訴人已將自訴影片專屬授權給他人，則依著作權法第37條第4 項規定，自訴人不得提起自訴（即抗辯有專屬授權不得提起自訴）； 3. 自訴人所提出之原產地證明書、審查終了證、委外製作契約書均不足以證明自訴人有著作財產權（即抗辯無著作財產權）； 4.自訴之影片均無原創性而非我國著作權法保護之著作（即抗辯無原創性）； 5.又自訴之影片內容均係違反我國之公序良俗，依最高法院88年度台上字第5658號、94年度台上字第6743號判決見解，應不受著作權法保護，因此被告許泰淵並不知道自訴之該等影片有違反著作權法之爭議（即抗辯違反公序良俗之著作不受著作權法之保護）； 6.被告許泰淵雖於96年11月26日與被告天空公司簽立授權契約，惟於98年4 月13日即將公司轉讓給被告游博惟，給被告天空公司之授權片單也是被告游博惟為授權名義人，授權時間都在98年4 月13日之後，則自訴影片部分均與被告許泰淵無關，被告許泰淵並非本案之行為人等語（即抗辯非行為人，無主觀犯意）。六、被告游博惟即古吉公司之現任代表人部分：（一）我於98年左右接手經營古吉公司，於此之前也是我實際經營古吉公司，本案自訴人自訴宙霆公司授權給天空公司影片部分，其實是古吉公司授權的，另外我也處理古吉公司授權給迪捷斯公司部分之影片，這些授權都是我代表古吉公司與天空公司簽約，並提供天空公司該等片單，另古吉授權的影片雖無合法之來源證明，但我認為色情影片違反公序良俗，其中有少部分尚涉及刑法第235 條所指的猥褻影片，而違反公序良俗的影片，依照最高法院88年度台上字第250 號判決見解，不受著作權法的保護；縱使認為有著作權法之適用，也因為該等影片都是日本A 片女優去表演出來的，內容大部分與其他影片相同性很高，不認為具有原創性等語（即抗辯有部分影片屬於刑法第235 條之猥褻物品，且認為違反公序良俗的著作不受著作權法保護、無原創性）。七、被告林志謙即迪捷斯公司之前任代表人：我從91年4 月到101 年3 月間擔任迪捷斯公司之負責人，現在公司負責人為謝楊爵，我任職期間，我雖知道公司有將影片授權給他公司之業務，然因實際執行業務的是經理江文宏，我並未參與經營，是由江文宏與天空公司洽談授權，再由我用印於合約書上，但並非代表我有審核文件內容才蓋章，我連影片都沒有看過，每次授權時都有另外開片單給天空公司，會把授權的影片放在天空公司的網路平台上，而授權給天空公司的這些影片是江文宏告訴我都有拿到授權，據我所知是從古吉公司及喜色公司所取得的授權，因此我沒有侵犯自訴人的著作財產權的主觀犯意（即抗辯有取得來源授權，無主觀犯意）。八、被告迪捷斯公司部分：被告迪捷斯公司之現任代表人謝楊爵陳稱：我於101 年8 月20日開庭前沒1 、2 個月才接手迪捷斯公司，原先負責人是林志謙，並不清楚實際授權天空公司影片之日期，也不清楚喜色公司到底授權迪捷斯公司哪些影片，且被訴之影片是色情片，違背公序良俗，均不受我國著作權法之保障，而影片是來自於喜色公司及古吉公司，迪捷斯公司都有付費取得版權，且影片都是外文，原製作人並非國內廠商，實無能力去確知供片商取得原權利人之實際授權範圍，僅得由合作授權契約之責任歸屬條款為自身之保護，所以沒有侵害著作權之主觀犯意，對公司業務比較清楚的是江文宏等語（即抗辯公司有取得來源授權，以及影片違反公序良俗，不受著作權法保護）。九、被告王月玲即宙霆公司之代表人：（一）我只是宙霆公司的掛名負責人，實際業務都是由配偶游博惟處理，對於宙霆公司是否有授權天空公司本案自訴相關影片之事並不知情等語（即抗辯非行為人，無主觀犯意）。（二）辯護人之辯護意旨略以：根據證人游博惟之證詞，可以證明被告王月玲、宙霆公司根本只是被告古吉公司及被告游博惟的掛名公司，沒有實際經營，亦不知情，也沒有介入，自訴人對此部分詰問亦不爭執，可見被告宙霆公司與王月玲沒有涉及侵害自訴人之著作權等語，其餘辯護同下述十六（二）（即抗辯非行為人，無主觀犯意）。十、被告蔡孟佳即易翔公司之前任代表人：我只是易翔公司的掛名負責人，實際業務都是由妹婿即被告謝仲凱處理的，我對於易翔公司的業務及運作都不瞭解，也對於易翔公司授權天空公司本案自訴相關影片之事並不知情等語（即抗辯非行為人，無主觀犯意）。十一、被告謝仲凱（原名廖謝銘）即易翔公司之現任代表人：我是易翔公司實際負責人，被告蔡孟佳是我的小舅子，只是公司之前的掛名負責人，本案自訴關於易翔公司授權天空公司之影片部分，都是我代表易翔公司授權天空公司播放的，這些影片都有打馬賽克，所以並非猥褻影片，我雖無授權來源，但依照實務看法，這些影片都違反公序良俗，所以不受著作權法保護，且WTO 會員國各國民情不同，也不是都認為色情影片有著作權；我認為自訴人提出之原產地證明並非原始著作權的證明，自訴人應舉證其是出資公司，或取得授權的一連貫手續都沒有中斷，或是有買賣影片的銀行水單並有公開發行，而依我之前另案的經驗，曾向日本片商購買正版版權，卻被其他片商告違反著作權，後來法院查出日本片商有一版多賣的情形，但因為我有銀行的買賣水單，所以在該案件勝訴，其餘原產地證明只是說明產品的出處，民間的協會就可以發了，並不是一個公正的機構，該證明也有可能是偽造的，如果以此作為有著作財產權之證明，則自訴人取得原產地證明前，也不能說有著作財產權，而新聞局字號只是一個行政作業，對片商而言都不是最大的保護，我認為臺灣和日本間沒有一個公正的單位作為判斷，是否影片在日本真的有著作權，而拿出來的文件都是行政機關的文件，並沒有一個單位可以判定是否有著作權，讓人無所適從，既然我之前花錢買的授權都有問題，所以我才在本案授權給天空公司的影片不再去取得授權等語（即抗辯色情影片不受我國著作權法保護，且自訴人不能證明為著作財產權人）。十二、被告柯景中即星空互動公司之代表人：我雖是星空互動公司之代表人，但原本想將把公司收起來不做了，是友人蘇維正表示他沒有公司，想要借用星空互動公司去跟天空公司作授權影片在天空公司頻道播放的業務，我就借他做，我雖然有代表公司與天空公司簽訂授權契約，但因我本身沒有看過這些片單，實際執行業務的都是蘇維正，大小章也在蘇維正身上，所以我不是行為人，並無主觀犯意；蘇維正有提出這些影片都是「易刻派有限公司」向日本片商取得授權的合約書給我看，所以我認為有合法的來源授權，而且我覺得天空公司這麼大的公司都可以接受成人影片的授權，並在頻道上播放的話，應該沒有什麼問題等語（即抗辯非行為人，且公司有取得來源授權，無主觀犯意）。十三、被告吳照源即動感藝能公司之代表人：我是動感藝能公司的負責人，自訴影片中關於動感藝能公司授權的部分，確實是我從光華商場附近的攤商購買後，代表動感藝能公司與天空公司簽約授權，並將檔案轉檔後，傳送給天空公司於網路上播送，這些影片都有打馬賽克，所以我認為並非猥褻影片，且依照最高法院94年度台上字第6743號判決見解，色情影片違反公序良俗應不受我國著作權法保護等語（即抗辯色情影片違反公序良俗，不受我國著作權法保護）。十四、被告方德華即飯田公司之代表人：我是飯田公司的負責人，自訴影片中關於飯田公司授權的部分，確實是我從向夜市店家購買後，代表飯田公司與天空公司簽約授權，我認為這些色情影片都違反公序良俗，也不具原創性，不受我國著作權法保護等語（即抗辯色情影片違反公序良俗，不受我國著作權法保護，且無原創性）。十五、傅永鑫即鄌寶公司之代表人：我是鄌寶公司負責人，但非實際執行業務者，自訴影片中關於鄌寶公司授權的部分，都是由公司經理聶憲傑處理的，我有授權聶憲傑使用我公司大小章，但他代表公司執行業務的詳細情況我並不知道也不清楚，本案發生後，聶憲傑跟我說這些影片都有取得波音數位科技有限公司的授權才授權給天空公司等語（即抗辯非行為人，公司有取得來源授權，無主觀犯意）。十六、被告林毅峻即瀚濰公司之代表人：（一）我是瀚維公司的負責人，自訴影片中關於瀚濰公司授權給天空公司的部分，我之前並未取得上游公司的合法授權，但因為之前有過經驗知道色情影片違反公序良俗，不受我國著作權法保護，所以認為沒有取得日本授權就授權給天空公司也不會違法，而我公司提供給天空公司的片單下方會記載擔保這些影片是經過我公司合法取得授權且享有著作財產權之字樣，乃係依照天空公司制式化公版契約，表示如果該等影片有問題的話，由供應片商來扛責任之意，另外認為色情影片故事結構重複性很大，沒有原創性等語（即抗辯色情影片違反公序良俗，不受著作權法之保護）。（二）被告古吉公司、游博惟、宙霆公司、王月玲、飯田公司、方德華、瀚維公司、林毅峻共同選任辯護人之辯護意旨略以： 1.自訴人雖有提出自訴影片委外製作的契約，卻沒有出資證明，也沒有扣繳證明，原產地證明書的申請書也沒有附自訴人委外製作契約，沒有辦法證明自訴人確實有委外製作自訴影片之事實，且依我國行政院新聞局的要求片商提出原產地證明書，目的是要作為發行審查之用，其上復有有效期限，可見此只是行銷的一種證明，證明可以發行，並不是著作權本身有無之證明，而自訴人提出原產地證明發證機構之映像倫理協會只是日本民間公證機構，至今為止自訴人提不出該協會有任何規章內註明該協會負責著作權審查，況證人石井涉亦證稱究竟自訴影片在日本有無著作權，也是要靠法律訴訟途徑才能確定，此皆無法證明自訴人即自訴影片的著作人或著作財產權人（即抗辯自訴人非著作財產權人）； 2.根據證人堺康治之證述可知自訴影片係於99年8 月3 日到99年10月13日岩崎一郎來側錄完後一週內給自訴人社長石井涉看，但自訴人卻在100 年6 月23日檢附侵權明細對被告古吉公司、游博惟、宙霆公司、王月玲、飯田公司、方德華、瀚維公司、林毅峻提告，已逾告訴或自訴期間（即抗辯逾期提出自訴）； 3.被告8 人都沒有違反著作權法之前科紀錄，且天空公司上架期間，均已逾彼等間簽訂之合約書所授權之1 年期間，則被告天空公司就授權逾期之影片上架播放，要與被告8 人無涉（即抗辯被告天空公司擅自逾期公開傳輸）； 4.自訴之影片均違背公序良俗而認無著作權（即抗辯違反公序良俗，不受我國著作權法保護）； 5.自訴之影片有部分涉及硬蕊，縱無涉及硬蕊，但千篇一律、如法泡製，無原創性，且根據著作權法第3 條第1 項第1 款著作的定義來比對自訴影片均不具原創性，再根據TRIPS 第一篇第7 條所規定的技術創新，及第8 條所謂的公共利益及權利濫用原則，都可以證明不論自訴人的影片是軟蕊或硬蕊，都不具著作權，被告游博惟、王月玲、方德華、林毅峻與被告天空公司簽約時，只是按照被告天空公司所提供的制式契約來簽約，而簽約內所依據的第8 條保證條款，如果沒有享有著作權，被告游博惟、王月玲、方德華、林毅峻與被告天空公司簽約時當然不負保證責任，故此部分被告游博惟、王月玲、方德華、林毅峻與被告天空公司簽約時並無與被告天空公司有犯意聯絡之共犯可能，而被告古吉公司、宙霆公司、飯田公司、瀚維公司也不是被告天空公司的關係企業，不可能與被告天空公司有共犯關係，因此被告8 人並無侵權之事實（即抗辯自訴影片有部分係硬蕊，且無原創性，也不符合TRIPS 之保護範圍）； 6.被告等為符合播各天空公司的檔案格式，係將授權被告天空公司的多數影片轉檔上傳給播各天空公司，並非將單一影片為重製，是此部分屬於著作的編輯或改作也與重製行為無關等語（即抗辯無重製）； 7.應以上架時間點為重製犯行之時間點，而非以簽約授權之時間點為主（即爭執犯罪時間點）。伍、無罪部分：一、程序部分：（一）被告宙霆公司、易翔公司、星空互動公司、鄌寶公司、飯田公司雖已解散，但尚未清算，法人人格尚存，仍需為實體判決：按解散之公司，除因合併、破產而解散者外，應行清算。又公司經中央主管機關撤銷或廢止登記者，準用解散之規定。公司法第24條、第26條之1 分別定有明文。次按「法人至清算終結止，在清算之必要範圍內，視為存續」、「解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散。」民法第40條第2 項、公司法第25條亦分別定有明文。是公司之解散，固為其法律上人格消滅之原因，但公司經解散後，其法人人格並非即告消滅，必須經清算程序，處理其未了事務後，始歸於消滅（最高法院85年度台上字第2495號判決意旨參照）。查本案被告宙霆公司、易翔公司、星空互動公司、鄌寶公司、飯田公司（下稱宙霆公司等）雖分別於附表一所示日期辦理解散登記等情，有經濟部商業司公司及分公司基本資料查詢明細各乙份在卷可佐（見99自112 卷（九）第26、27、29、31、35頁），然彼等公司截至本院宣判前，僅有向臺北市政府辦妥公司解散登記，而尚未清算終結乙節，業據被告即宙霆公司代表人王月玲、易翔公司代表人謝仲凱、星空互動公司代表人柯景中、飯田公司代表人方德華陳述在卷（見99自112 卷（八）第3 頁背面至第4 頁、99自112 卷（七）第199 頁背面、至第200 頁），且有本院公務電話紀錄4 份附卷可憑（見99自112 卷（十一）第259 至262 頁），揆諸前開說明，被告宙霆公司、易翔公司、星空互動公司、鄌寶公司、飯田公司於清算終結前，形式上即難認其法人人格業已消滅，自不得逕為不受理之諭知，而應為實體之裁判，合先敘明。（二）自訴人日本商株式會社マックス．エ一雖係日本國公司但有權提起本案自訴： 1.按未經認許之外國法人，對於著作權法第91條至第93條、第95條至96條之1 之罪，得為告訴或提起自訴，為著作權法第102 條所明定。查自訴人日本商株式會社マックス．エ一係依日本法律成立之公司，代表人為石井涉，合法登記成立尚仍繼續存在之公司乙節，業據自訴人提出之履歷事項全部證明書日文及中文譯本各乙份在卷可稽（見99自112 卷（九）第60至64頁），並有我國駐日本代表處103 年10月29日日領字第10301211790 號函暨所附之自訴人履歷事項全部証明書乙份附卷可佐（見99自112 卷（八）第244 頁、第248 至250 頁），可見自訴人於99年10月15日提起本件自訴、於100 年6 月23日、100 年7 月27日提起追加自訴時，自訴人係屬合法存在之外國法人，自可依法提起自訴。 2.我國自91年1 月1 日起正式加入「世界貿易組織」（World Trade Organization ,WTO ），依「世界貿易組織協定（WTO Agreement ）」所包含之「與貿易有關之智慧財產權協定」（Trade Related Aspect of Intellectual Property Rights , including Trade in Counterfeit Goods , TRIPS ）第9 條第1 項規定，會員應遵從伯恩公約第1 條至第21條及附錄之內容，保護全體會員之國民著作。而依西元1971年「保護文學及藝術著作之伯恩公約」（The Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works）」第3 條規定，我國對於同屬世界貿易組織會員國國民之著作，應加以保護。本案附件二所示之視聽著作係自訴人日本商株式會社マックス．エ一主張其為著作權人並享有著作權之視聽著作，為外國法人即自訴人日本商株式會社マックス．エ一外國法人享有著作財產權，依「世界貿易組織協定」之「與貿易有關之智慧財產權協定」第9 條第1 項及伯恩公約第3 條規定，就智慧財產權之保護，每一會員給予其他會員國民之待遇不得低於其給予本國國民之待遇，即應適用國民待遇原則與最低限度保護原則，日本國亦為世界貿易組織之會員國，其發行之著作自應受我國著作權法之保護。而伯恩公約第17條僅容許會員國以立法或行政程序行使允許、演出或展出等權利，未容許各會員國得將色情著作排除在著作權法保護客體之外。我國既為WTO 會員國，並與WTO 之全體會員間有著作權互惠保護關係，應遵守TRIPS 及伯恩公約之國民待遇原則，是WTO 會員之色情著作於著作財產權存續期間內，未經著作權人授權或同意亦不得擅自重製或散布。依著作權法第4 條第2 款之規定，外國著作應受我國著作權法保護。既然保護外國著作，對外國及我國色情著作均應為平等之對待。（三）本案自訴尚未逾自訴期間： 1.按告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時起，於6 個月內為之，刑事訴訟法第237 條第1 項亦定有明文。又告訴乃論之罪，其犯罪行為有連續或繼續之狀態者，其6 個月之告訴期間，若自得為告訴之人最初知悉犯人之時起算，則難免發生犯罪行為尚在連續或繼續狀態中，而告訴期間業已屆滿，不得告訴之情事，亦非情理之平。故其告訴期間，應自知悉犯人最後一次之行為或行為終了之時起算（司法院大法官會議解釋釋字第108 號解釋參照）。再按（修正前）刑事訴訟法第216 條第1 項，固規定告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時起，6 個月內為之，但在連續犯由最初之行為知悉犯人之時起，雖已逾6 個月，而自知悉其最後之行為時起，尚未逾6 個月者，仍得行使告訴權，最高法院25年上字第6994號著有判例可資參照，嗣為因應於94年2 月2 日修正公布、95年7 月1 日生效施行之刑法修正刪除第56條連續犯之規定，故上開判例乃經最高法院95年度第10次刑事庭會議決議加註，「註：本則判例保留，『應注意刑法已修正，刪除連續犯之規定』」。是於刑法修正廢止連續犯後，即應將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌，就刑法修正施行後觸犯犯罪構成要件相同之多次犯行，原則上應按行為次數採一罪一罰，亦即以一行為一罪為原則，故連續數行為，其中部分行為發生在刑法修正施行後者，不能再與刑法修正施行前之行為論以連續犯，應予以數罪併罰。再接續犯係指行為人之數行為於同時同地或密切接近之時地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理之情形而言。是自其行為之延續性觀察，固然必存有一段時間之特徵，但亦非毫無限制，倘竟綿延數月或經年，即難為一般社會健全觀念所允許，無評價為一個行為概念之餘地。又按告訴或請求乃論之罪，已不得為告訴或請求者，不得再行自訴，刑事訴訟法第322 條亦定有明文，即自訴犯罪行為有連續或繼續之狀態者，自訴期間亦係自得為告訴之人知悉犯人最後一次之行為或行為終了之時起算。又按告訴乃論之罪之由設，乃在尊重被害人、告訴權人意思，且所侵害法益性質通常與國家、社會法益無直接關聯，故若犯罪事實全部均為告訴乃論之罪，且屬連續犯之裁判上一罪關係，而被害人為同一時，應視被害人意思而定，對犯罪事實一部訴究，尚不及於他部，以尊重告訴人意思（台灣高等法院71年座談會、司法院74年10月5 日廳刑一字第 835 號函參照）。是以自訴人就告訴乃論之罪提起自訴時，因已表明其自訴範圍，並就該事實表明訴究意思，其餘實體法上有裁判上一罪之他部既未經提起自訴而表明訴究意思，即屬追訴要件不備，法院即不應審理，並無自（告）訴客觀不可分原則之適用。故告訴乃論之罪構成集合犯或接續犯裁判上一罪之歷次犯行，是否符合追訴要件，應可分別視之，即各次犯行是否經合法自訴、是否罹於告訴期間亦須各別判斷，否則若自訴人知悉犯人情節輕微之最後一次行為因無訴究之意而逾告訴期間，然嗣後始知悉情節重大之前次犯行，此時若認全部犯行均罹告訴期間，而限制自訴人對知悉在後、情節重大之前次犯行提起自訴，顯有失衡，亦悖於上開解釋意旨保障告訴人權益及尊重告訴人追訴意思之宗旨，自非法理之平，故前開解釋、判例之旨，應以告訴人（自訴人）已知悉被告全部犯行，始有適用。 2.⑴本案自訴人自訴被告天空公司於如附表二所示之日期，將其視聽著作置於所經營之yam 網路平台上公開傳輸供特定多數之會員付費點選閱覽之行為，如分別成立犯罪，應認均屬集合犯，與連續犯同屬多數行為反覆實施之特質，是有關本案自訴人之自訴期間，參諸上開法條及判例意旨，應以自訴人知悉被告天空公司公開傳輸各該視聽著作之最後行為時起算。而如附表二所示自訴人自訴遭侵害著作權之視聽著作，係被告天空公司於96年1 月7 日（見附表二編號63號）至100 年1 月17日（見附表二編號164 號）期間內陸續放到其所經營之yam 網路平台上公開傳輸（即上架），迄至99年10月18日因自訴人就附表二編號212 號所示之視聽著作提告，而先行下架，其他視聽著作則於100 年3 月25日始全面自該網路平台上移除（即下架）等情，業據被告天空公司供陳在卷（見99自112 卷（二）第66頁，99自112 卷（四）第5 至152 頁）。是自訴人對被告天空公司及其代表人辜懷群，先於99年10月15日就如附表二編號212 號所示之視聽著作遭侵害著作權之事實，向本院提起自訴（見99自112 卷（一）第1 頁），再於100 年3 月9 日就如附表二編號1 至211 號所示之視聽著作亦遭被告天空公司及其代表人辜懷群侵害著作權之事實，向本院擴張自訴之範圍（見99自112 卷（三）第1 至10頁）時，皆係於該等視聽著作仍持續處於遭侵權之狀態，揆諸上開判例及說明，自訴人據此於侵權期間內對被告天空公司及其代表人辜懷群提起本案自訴，顯無逾告訴期間之情形。⑵又自訴人對被告天空公司及其代表人辜懷群提起自訴後，經被告天空公司於100 年4 月18日準備程序中提出如附表二編號1 至212 號所示視聽著作之影片授權使用合約書影本及其對照表，自訴人據此得悉被告天空公司取得來源，進而於100 年6 月23日對被告媚可公司及其代表人王麗佳、被告古吉公司及其代表人許泰淵、被告迪捷斯公司及其前任代表人林志謙、被告宙霆公司及其代表人王月玲、被告易翔公司及其代表人廖謝銘（現更名為謝仲凱）、被告星空互動公司及其代表人柯景中、被告鄧保貴即飛龍科技資訊社、被告鄌寶公司及其代表人傅永鑫、被告動感藝能公司及其代表人吳照源、被告飯田公司及其代表人方德華、被告瀚濰公司及其代表人林毅峻，分別就如附表二編號1 至212 號所示之視聽著作向本院提起追加自訴乙情，有被告天空公司100 年4 月18日刑事陳報狀、自訴人100 年6 月23日之追加起訴書各乙份在卷可佐（見99自112 卷（四）第168 至227 頁，100 自66卷（一）第1 至20頁）。自訴人再於100 年7 月27日追加曾代表被告天空公司與各該授權視聽著作之公司或獨資商號簽訂授權契約之前任執行長陳銘堯、總經理鄭慶章為被告（見100 自68卷（一）第1 至9 頁）、於100 年11月3 日追加代表被告古吉公司出面與被告天空公司簽訂授權契約之游博惟、被告易翔公司供片予被告天空公司上架時之代表人蔡孟佳為被告（見100 自66卷（一）第73至76頁），復別無其他證據證明自訴人得以經由他途得悉被告天空公司各該上游授權公司或獨資商號之事實，是自訴人於100 年4 月18日從被告天空公司之刑事陳報狀知悉如附表一編號2 至12號所示之公司、獨資商號及其代表人或簽署授權契約之人時起，於100 年6 月23日、同年7 月27日、同年11月3 日向本院分別提起追加自訴，揆諸上揭意旨，亦均未逾6 個月之告訴期間。準此，被告天空公司及其選任辯護人等辯稱本案自訴已逾6 個月云云，顯無足採。（四）自訴人未將著作財產權專屬授權予他人，可以己名義提起本案訴訟： 1.按「著作權之授權利用，有專屬授權與非專屬授權之分。非專屬授權，著作財產權得授權多人，不受限制；專屬授權，則係獨占之許諾，著作產權人不得再就同一權利更授權第三人使用，甚至授權人自己亦不得使用該權利。專屬授權之被授權人於其被授權之範圍內既獨占利用著作財產權，則其權利之被侵害與原著作財產權人之權利被侵害，並無不同，自係犯罪之直接被害人，而得依法提起告訴或自訴。」（最高法院86年度台上字第3612號判決）。是有關著作財產權人所為授權他人利用之行為，可分為專屬授權及非專屬授權。於專屬授權之情形，不論該授權利用之時間或地域有無限制，著作財產權人之著作財產權均於授權範圍內移轉予被授權人，因此著作財產權人在授權範圍內，不得行使其著作財產權。換言之，專屬授權契約，係獨占之許諾，於授權利用範圍內，授權人不得再授權第三人，被授權人依契約之約定，取得行使該著作財產權之獨占權利。至於非專屬授權之著作財產權並未移轉予被授權人，被授權人則未取得授權人獨占權，授權人不僅當然得以自行利用，且著作亦得再授權他人為利用，而於專屬授權情形，被授權人在授權範圍內，既得以著作財產權人之地位範圍行使權利，當得行使訴訟上告訴及自訴等權利。從而檢視本案辯護人所主張自訴人究竟有無專屬授權與本案第三人之日本商株式會社on 3（即on3 股份有限公司，下稱on3 公司），實至為關鍵。 2.次按日本著作權法就著作權之授權，並未區分專屬授權與非專屬授權，僅於該國著作權法第63條第1 項規定，著作權人得對他人為利用之許諾等。所謂許諾係指他人利用著作權人自己之著作物為正當化之意思表示，得到許諾之人可利用著作物，相當於債權人地位；本項許諾如同英美法之non exclusive license ，為非排他性的許諾（即非專屬授權），在此規定意旨之下，如著作權人將著作物利用許諾A 得以利用，著作權人亦可將同一著作物以同樣權利許諾B 利用。至相當於英美法的exclusive license ，即具有排他性之利用許諾（即專屬授權），與日本著作權法第63條第1 項規定之許諾不同。英美法系之排他性許諾指得到著作人利用著作物之同意，第三人利用著作物之行為，實質上與著作權人具有相同的權能與行使地位，此相當於日本專利法（第77條）、意匠法之專用實施權（即專屬授權）。另日本實務上之著作物之「獨占的利用許諾」，須有著作權人獨占的利用許諾之意思且有此必要，「獨占的利用許諾」與排他性許諾不同，其只是向A 授權而不向B 授權的債權債務關係（參智慧財產法院103 年度刑智上易字第39號刑事判決所引之「加戶守行」著，著作權法逐條釋義，第382 、383 頁）。故日本之「獨占的利用許諾」用語，雖譯為「獨家授權」，亦顯與我國著作權法第37條第4 項所定之專屬授權意義不同。本案起訴之自訴人為日本商株式會社，與同屬日本商之on3 株式會社間簽訂以日本文字為契約文字之授權契約時，當事人間是否有專屬授權之真意，自不能捨日本國民對於其國著作權規定之認知，即該國法律相關規定與解釋、說明於不顧，先予敘明。 3.經查， ⑴證人石井涉於本院審理時到庭證稱：約10年前，on3 公司的負責人堺康治到來找我，表示臺灣主流都是盜版，非常橫行，堺康治跟我說他想在臺灣做正規的生意，當時我認為有80% 是盜版，只有20% 是正規的，所以我當時不想跟堺康治做生意，後來堺康治向我表明他是想在臺灣做正規的生意，之後我和堺康治才開始有信賴關係，有很多公司想跟我公司做生意，堺康治會幫我過濾、調查哪些公司是作盜版的，哪些是正規的，因堺康治說他只做正規生意，所以我選擇跟堺康治做生意，之後就與堺康治的on3 公司簽訂許諾契約書（按，即授權契約），將我公司的DVD 影片直接提供給on3 公司，但on3 公司沒有作實體影片銷售，是把影片上傳給有簽約的頻道業者，我們不會把影片傳給實際上沒有與我們簽約就擅自把我公司的影片拿去播放的盜版公司，另外我公司也有將影片輸出到韓國，on3 公司沒有將實體光碟輸出到臺灣，而是跟臺灣941 頻道業者簽約，將影片上傳給941 頻道，但是我公司沒有打算要專屬授權給on3 公司，也就是沒有讓on3 公司獨占上傳影片的意思，如果有其他公司只要不做盜版都可以直接來跟我公司談授權，我也可以授權給其他公司上傳影片，這樣利潤比較大，所以除了on3 可以取得在臺灣、香港、澳門上傳之授權外，其他公司只要不做盜版就可以直接來跟我們公司談，這件事情我也有跟堺康治講過，別的公司是要跟我談還是要跟堺康治的on3 公司談，是那家公司自己決定，實際上確實有其他公司來找過我談這些事情，只要不是盜版公司，透過堺康治也可以，直接找我也可以，只要看付費的錢多，我當然會選擇付費多的那方，如果金額差一點的話，我會讓他透過堺康治，但如果金額差比較大的話，我會選擇對方直接跟我做生意，其實錢還倒是其次，主要還是看有沒有盜版，且我公司授權會依各部影片的不同而給on3 公司不同的授權期間等語（見99自112 卷（十）第12頁背面、第13頁背面至第14頁）。顯見自訴人並無將如附表二所示之視聽著作專屬授權予on3 公司之意。另證人即on3 公司代表人堺康治到庭證述：on3 公司並非取得自訴人獨家授權，也就是自訴人除可以在日本、臺灣、香港、澳門或其他地區就同依部影片授權給on3 公司以外，也可以同時授權給別人，而on3 公司與自訴人簽訂授權契約之前，即以口頭約定當自訴人影片受到侵權的時候，只有自訴人才可以提起訴訟，on3 公司沒有提起訴訟的權利等語（見99自112 卷（十）第23頁背面至第24頁、第31頁），此部分雖與證人石井涉證述之：沒有口頭講授權給on3 公司之影片將來被侵權時，何人可以提告，但因為著作權在我公司，所以我認為應該是由我公司來提告等語（見99自112 卷（十）第21頁背面）不同，然雙方既然未特別就自訴人所有之授權標的受到侵害時應由on3 公司提起訴訟之約定，則以我國著作權法第37條第1 項關於「授權約定不明之部分，推定為未授權」之法理，則提起侵權訴訟之權利，自無由排除自訴人行使之理。 ⑵再依自訴人（於下列契約中係稱「甲方」）與on3 公司（於下列契約中係稱「乙方」）於98年6 月1 日所簽訂之使用許諾契約書所載，自訴人就合法擁有之演藝人員肖像權、聲音權等權利，於98年6 月1 日起至99年5 月31日止，授權on3 公司於我國、香港、澳門使用於on3 公司企劃之電信傳輸服務上，雙方於契約期滿後3 個月內未以書面通知他方終止契約者，有效期間自動延長1 年等情（原文參附件開頭契約前言部分所示），有使用許諾契約書日文影本及譯文各乙份（見本院99自112 卷（五）第257 至262 頁，99自112 卷（九）第57至59頁）在卷可參。而觀諸契約重要之約定內容如下： ①關於授權標的與範圍，約定於契約之第1 條：「本契約期間，甲方授權乙方得使用第三人授權甲方或甲方所屬演藝人員（如附件所列，以下簡稱「本契約演藝人員」）之姓名、肖像、聲音等著作物（以下簡稱「本授權標的」），並授權乙方得在本契約期間及約定地區範圍內，在商業目的使用上再授權他人使用本授權標的，且乙方得授權相關經營業者（以下簡稱「0P」）或內容供應商（以下簡稱「CP」）使用本授權標的。」（原文參附件第1 條所示），顯見on3 公司確實取得自訴人授權所有之著作使用權，並得於契約期間及約定地區範圍內，在商業目的使用上，再授權他人使用授權之著作，且on3 公司也能將所取得之上開使用授權，授權給相關經營業者或內容供應商使用，然嚴格禁止on3 公司將從契約所取得之該等權利義務，在未經自訴人書面同意之前轉讓給他人使用。 ②關於授權標的授權型態，則於第2 條約定：「1.本契約期間及地區範圍內，乙方得針對一般大眾使用者之終端機，經由電腦自動系統發送電子情報傳輸及銷售服務（以下簡稱「本件服務」），並提本授權標的收費型傳輸服務。2.關於乙方於本授權標的之使用範圍，乙方僅得就有線電視、手機、收費網站之平台傳輸使用本授權標的之圖片或影片。其他使用平台需另行協議。3.如乙方有意販賣本授權標的予一般使用者時，需事前通知甲方並得甲方之書面同意。4.乙方因本件服務而有意網路銷售本授權標的者，應在本授權標的上載明甲方指定之權利表示方式。」（原文參附件第2 條所示），足認on3 公司可將自訴人授權使用之著作以公開傳輸之方式於有線電視、手機、收費網站之平台使用。 ③再就授權標的之檔案格式變更或重製與權利歸屬方面，分別約定於第4 條及第5 條，第4 條約定：「1.甲方授權乙方本授權標的同時，應將本授權標的攝錄之照片、正片底片、磁碟片、CD及DVD （以下簡稱「影像資料」）貸與乙方。2.乙方得依本件服務之需要，變更本授權標的之檔案格式並重製（以下簡稱「第一次重製」）。3.乙方得將第一次重製之本授權標的另行重製（以下簡稱「第二次重製」）在乙方設置之終端機記憶體。4.乙方得依本件服務之必要範圍內複製、重製或改作本授權標的。但前項行為不得造成甲方或本契約演藝人員之社會評價、名譽之損害，亦不得造成社會整體之負面影響。5.本契約終止時，乙方應返還自甲方借貸之本授權標的之影像資料，並應立即將本授權標的之重製資料全數刪除。」（原文參附件第4 、5 條所示），可知on3 公司雖取得自訴人著作使用之權利，但只有在自訴人授權使用之型態下而須重製著作物時，on3 公司始有該重製之標的所有權，否則授權標的之所有權始終係自訴人所有。 ④又從契約第6 條關於授權標的之混製係約定：「乙方得因本契約第二條授權型態之需要，單獨使用或混製本授權標的。但使用該混製而成之本授權標的時，需事前獲得甲方之同意。」（原文參附件第6 條所示），以及第9 條關於授權標的影像資料之保管乃約定：「本契約期間內，乙方應盡善良管理人之注意義務，保管甲方基於本契約第七條所提供之本授權標的之影像資料及其宣傳品，且乙方不得於本契約目的範圍外使用之。」（原文參附件第9 條所示）；加上對於授權標的之二次利用及契約範圍外之利用方面係於第11條約定：「甲乙雙方同意就下列事項另行協議。⑴因使用本契約第二條之本授權標的而生之二次利用。⑵本契約第二條之本授權標的使用範圍外之利用。」（原文參附件第11條所示），可見on3 公司對於自訴人授權之標的應如何使用，均非on3 公司一經取得自訴人之著作後，即可於授權之時間及區域內，任憑己意而毫無限制之使用，需在使用之方式、範圍，甚至授權標的之保管方面，均應與自訴人先行約定外，縱已取得自訴人授權可為混製物，然就混製物應如何使用、二次利用、授權使用範圍外之使用，均須再取得自訴人之同意，且嚴格限制on3 公司為目的外之使用。⑤自訴人與on3 公司並在契約第10條中互相約定對他方提出下列保證事項：「1.甲方擔保其對本授權標的及其宣傳品確有依本契約約定內容授予乙方使用之權利。⑴本授權標的均合法製作。⑵甲方確為本授權標的之所有權人（或擁有正當權限之管理人）。⑶法律上之所有權限均歸屬甲方所有，或甲方擁有正當處分權限（包含本契約之授權權限在內）。⑷本授權標的及其宣傳品未侵害第三人之任何權利，並已自行處理著作權或其他權利之所有必要事宜，且擔保乙方基於本契約使用本授權標的及其宣傳品不會侵害第三人之任何權利。⑸如著作人等製作相關人或其他第三人，就乙方基於本契約使用本授權標的及其宣傳品表示異議或主張權利等爭議發生者，甲方應負責並協助解決該爭議，並不得造成乙方任何損害。2.乙方同意擔保甲方以下事項。⑴乙方職員或作業員以外之第三人違法使用本授權標的或本契約演藝人員之名稱或宣傳品，造成甲方（或在本契約目的上授權甲方之第三人，包含本契約演藝人員等第三人以下簡稱「原始權利人」）之一部或全部之損害者，除經乙方證明該第三人非其職員或作業員，或其違法行為並無故意或過失者外，就甲方所受之損害，甲乙雙方應協助以法律救濟途徑向該違法行為人請求損害賠償。⑵如乙方未善盡本契約第九條善良管理人之注意義務，且因乙方之故意或過失致使前項第三人違法使用本授權標的造成甲方或原始權利人之損害者，乙方不得免責。」（原文參附件第10條所示），從而可知，當有第三人主張自訴人授予on3 公司之授權標的有爭議時，明定應由自訴人，而非on3 公司，負責並協助解決該爭議；反之當自訴人方原因違法使用授權標的造成自訴人權利受損時，則係由雙方協助以法律救濟途徑向該違法行為人請求損害賠償。 ⑥而自訴人向on3 公司收取權利金之計算方式，約定在第12、13條，係以on3 公司授權0P或CP使用自訴人授權標的之銷售下載量為計算基礎，原則上以on3 公司扣除所屬國家之所得稅或地方稅後支付獲利之特定百分比計算。（原文參附件第12、13條所示），顯見雙方並非將授權標的之使用權一次授盡而約定收取一次性之授權金，而係取決於on3 公司能於授權經營業者或內容供應商使用上獲利多寡而定。綜上約定之內容，除未載有「獨占之許諾」外，甚者連「獨占」乙詞均未出現，亦未有如我國著作權法「專屬授權」之文字，或約定自訴人不得於授權與on3 公司之範圍內行使其著作財產權，或排除自訴人就侵權其著作權之行為得提起訴訟等意思等內容，復無或其他專屬授權之證明文件，禁止著作財產權人於授權範圍內自行以公開傳輸方式利用自己所有著作之意思。 ⑶而我國著作權法對於著作財產權人授予他人著作財產權之方式並無限制，締約雙方得依所需，就著作財產權授權利用之地域、時間、內容、利用方法或其他事項，為不同之約定（著作權法第37條第1 項前段參照），亦可將著作財產權人得於著作產權上所行使之一切權利全部授與特定之人而為專屬授權。是從上開契約內容顯示，自訴人與on3 公司就授權標的使用之方式、時間、地域各方面，均非全部授予特定之on3 公司，使其得以位居等同於著作財產權人所擁有全部著作財產權之地位，使用著作財產權，自訴人授予on3 公司權利之內容中，不但限制授權之時間與地域，並限制on 3公司在使用授權標的時，需依授權目的使用，且僅能在自訴人同意之前提下，授權給相關經營業者或內容供應商，復禁止on3 公司轉讓所取得之相關權利，且無禁止自訴人不得再將著作財產權授與他人，並在雙方就自訴人之授權標的有第三人主張權利時，亦係由自訴人必須負責出面解決相關爭議。從而被告及辯護人因自訴人前開授權契約第1 條約定on3 公司得使用自訴人之著作物，並得在該授權契約期間及約定地區範圍內，在商業目的使用上再授權他人使用本授權標的，且得授權相關經營業者或內容供應商使用本授權標的，復於自訴人所提出如附表二所示視聽著作原產地證明書上（見本院99自112 卷（七）第117 至155 頁，99自112 卷（九）第42至56頁、99自 112 卷（十）第143 至179 頁），記載on 3公司、英楷公司分別係將自訴人視聽著作自日本出口、進口至我國之公司，且註明授權應用地區係我國、香港及澳門等節，認on3 公司已取得自訴人之專屬授權，始有將自訴人之著作財產權再轉授權與他人使用云云（見本院99自 112 卷（八）第74頁背面至第75頁），顯屬無稽，要難採信。本案既無證據證明自訴人將所有如附表二所示之視聽著作專屬授權予他人使用，自訴人自有以己名義，就主張為己所有之著作財產權遭侵害時提出自訴之權利，應可認定。（五）自訴人係如附表二所示視聽著作之著作財產權人：被告及辯護人認被告提出之原產地證明書僅能證明如附表二所示之視聽著作係來自於日本，無法證明自訴人即該等視聽著作之著作財產權人，且影片內容亦無標明係屬自訴人之視聽著作，另倘自訴人為出資者，另委託他人製作影片，製作人即應係他人，核與原產地證明書上記載之製作人係自訴人不符，難認委外製作契約書係署真實云云。惟： 1.證人石井涉到庭證述：我擔任マックス．エ一公司代表人已經25年，公司日文名稱マックス．エ一，日文發音就是外來語的「MAX-A 」英文發音，公司有以「マックス．エ一」名稱在日本登記並註冊商標，沒有用「MAX-A 」做公司登記，在日本，著作權或著作財產權不需要註冊登記，但自訴人製作、出版的影片，在盒子跟影片中都會標註「マックス．エ一」，另按照影片不同，有些會將公司的英文名稱「MAX-A 」放在片頭或片尾，另外如勘驗卷第226 頁所示的圖像也會在影片中出現，有些放片頭，有些放片尾，在影片標題出現之前，MAX-A 就會出現；另外，我公司沒有自己的攝影棚，要製作如附表二所示的影片時，公司內部有社員、製作人，會找外面的公司來承接公司要拍攝的案件，並簽訂契約，外面的公司自然會有導演、副導演2 名、製作、腳本、燈光2 名、攝影2 名、雜務人員等，根據作品的不同，每部製作費從日幣300 萬至1,000 萬不等，我公司能夠審核所拍攝的影片內容，也能對影片內容及拍攝表示意見，男女主角也是我公司尋找，由製作公司將拍好的影片剪接弄好後交出影片，我公司再另外請專門打馬賽克的公司幫影片打上馬賽克，作品完成後，由我公司作宣傳及販售，平均製作一部自訴影片期程大概10天，勘驗卷第227 頁中「UP'S」是影片系列標題的名稱，影片會有各種不同的系列，「UP'S」是其中一個系列，還有「カレン」、「サマンサ」、「アップス」、「ホイップ」4 種系列，區分各系列是依照演員是否為新人、有沒有名氣、所表演人物的職業別，決定演員不同的薪資，這些影片的費用都是我公司出資，著作權全部歸我公司所有，不需要透過法律途徑才有等語明確（見99自112 卷（十）第10至16頁背面）。且查如附表二所示視聽著作絕大部分確實於片頭或片尾載有自訴人公司之英文名稱「MAX-A 」及其識別標誌，有勘驗影片擷取畫面列印資料可佐（見勘驗卷第217 至274 頁），可認倘非自訴人所製作之視聽著作，當無於各該視聽著作中出現「MAX-A 」文字及其識別標誌之必要。再觀之自訴人所提出上開委外製作契約書之內容，均載有係由自訴人取得各該視聽著作之著作權之約定，有委外製作契約書日文及中文譯本附卷可憑（見99自112 卷（十）第309 至350 頁），是依我國著作權法第12條規定，足徵自訴人縱使委外製作如附表二所示之視聽著作，亦已依約取得各該著作之著作財產權。 2.證人石井涉復證稱：如附表二所示影片是我公司早期的作品，當時會將公司製作完成的影片送到一個ビデオ（Vedio ）倫理協會審查，合格後會給一個號碼，影片中只要有標示這個號碼，就表示這個作品是我公司所有，做盜版的公司會把這個號碼消除，日本警察查緝影片時，如果看到日本ビデオ（Vedio ）倫理協會給的編號，就不會查，沒有號碼的才查，後來這些審查團體全部整合成一個新的團體，就是映像倫理審查團體，這個團體屬於CSA （成人影片製造商團體），我公司因為提起本案訴訟的需要，才去向協會申請原產地證明，以證明本案自訴如附表二所示的影片都是我公司擁有著作財產權的影片，而在日本發行影片是不需要原產地證明的等語（見99自112 卷（十）第10至16頁背面），自訴人並提出如附表二所示全部視聽著作之「原產地證明書」及附件作品目錄中文譯本，係分由「日本映像ソフト協會」及「コンテンツ‧ソフト協同組合」出具，業經我駐日代表處認證無訛（見99自112 卷（十）第143 至179 頁），其上均有各該審查協會賦予之號碼，核與自訴人另提出之「日本映像倫理審查機構」出具之「審查終了證」原文及中文譯本（見99自112 卷（十）第180 至308 頁背面）所載各該視聽著作之審查號碼相符。而經函詢我國駐日代表處關於「社團法人日本映像ソフト協會」及「コンテンツ‧ソフト協同組合」及所其所核發之原產地證明書代表之意義、審查權限等項，復稱：「……（三）『社團法人日本映像ソフト協會』為調查、研究影像軟體（包含劇情電影、動畫等），並研訂規格、倫理基準之日本一般社團法人，另『コンテンツ‧ソフト協同組合』為製作成人錄影帶及遊戲內容業者組成的協會，101 年7 月1 日起與『社團法人映像倫理機構』網頁合併，而『社團法人日本映像ソフト協會』與『コンテンツ‧ソフト協同組合』均為日本經濟產業省監督之民間團體，目前仍存在。（四）日本一般電影院公開上映電影由民間電影公司自主成立的『映畫倫理委員會』進行分級審查，並無官方審查機關。成人影片審查也有民間相關業者團體自主自律審查，例如『ビヅュアルソフト‧コンテンツ產業協同組合』、『日本ビデオ倫理機構』、『日本映像ソフト』、『全日本ビデオ倫理審查會』、『東日本コンテンツ‧ソフト』等民間業者團體均自組審查委員會進行審查。各團體審查範圍、審查方式、流程不一，各自訂有審查基準。（五）而『社團法人日本映像ソフト協會』及『コンテンツ‧ソフト協同組合』以該協會名義對所屬會員之申請者核發原產地證明書，目的在證明其著作權，依各公司授權範圍，期程不同，證明書形式內容有所差異。另『社團法人日本映像ソフト協會』之原產地證明書上註明『但、この証明書の有效期限は發行の日から６か月間とします』，係指從該證明書核發日期起算6 個月內有效，該證明書逾期則失效。」有我國駐日本代表處103 年10月29日日領字第10301211790 號函乙份在卷可佐（見99自112 卷（八）第244 至245 頁）。從而可知，在日本國內並無官方機構審核著作權之有無，係由民間團體自律審查，而依各影片製作業者加入民間團體之不同，由不同團體審查後，給予影片編號，始能於市面上出版、發行，並於所屬會員申請核發原產地證明書時，提供所屬會員擁有各該視聽著作所屬編號之著作財產權證明，以確認會員擁有該等視聽著作之著作財產權。 3.綜上，於證人石井涉擔任自訴人代表人期間，係由自訴人出資、選角並委外製作如附表二所示之視聽著作，並依與委外製作公司間之合約約定而取得著作財產權，再依前開2.所示之程序，將完成之視聽著作送交「社團法人日本映像ンフト協會」與「コンテンツ‧ソフト協同組合」審查後取得編號，而於日本發行，為能在我國提起著作權之訴訟，而回頭向核發審查合格編號之前開團體申請原產地證明書，且於各該視聽著作中附有標識自訴人英文名稱及其識別標誌，此均足證如附表二所示之視聽著作之著作財產權，應係屬自訴人所有，因此自訴人以著作財權人名義提起本件訴訟，核其起訴程式，並無違誤。二、實體部分：（一）含有猥褻資訊之著作為我國著作權法第3 條第1 項第1 款所稱之著作，應予保護： 1.憲法保障人民之言論及表現自由，而著作權法為言論及表現自由保障之具體呈現，只有在憲法第23條規定之情況下得以法律限制之：按人民有言論、講學、著作及出版之自由，憲法第11條定有明文。此種自由於集會自由同屬表現自由之範疇，為實施民主政治最重要的基本人權，乃司法院大法官會議釋字第445 號解釋所宣示。次按憲法第11條保障人民之言論及出版自由，旨在確保意見之自由流通，使人民有取得充分資訊及實現自我之機會。性言論之表現與性資訊之流通，不問是否出於營利之目的，亦應受上開憲法對言論及出版自由之保障，亦為司法院大法官會議釋字第617 號解釋所宣示。而著作權法就保障之標的，乃人類精神之創作、智慧之結晶，賦予財產權之意義，即在落實人民憲法上財產權之基本權利保障，促使達到著作權法第1 條所揭示之「促進國家文化發展」之目的。此一財產權落實之前提在於人類精神創作、智慧結晶必須受到保護，即表現自由之保障。經由表現自由之保障，方能探究事實，發見真理，人類思想始得以傳承、文化得以延續、人本身即是目的之人性尊嚴始能完全展現。著作權法於第10條以「著作人於著作完成時享有著作權」之規定，係採創作保護主義，亦即當創作或表演一經完成，無須經任何事前審查、註冊或登記手續等形式要件，著作人或表演人即依法可享有著作權。此不帶任何色彩評價，對於人類精神作用下之創作，予以一律平等而全面之保護，亦充分展現對於表現自由之保障。惟司法院大法官會議釋字第617 號解釋亦說明：憲法對言論及出版自由之保障並非絕對，應依其性質而有不同之保護範疇及限制之準則，國家於符合憲法第23條規定意旨之範圍內，得以法律明確規定對之予以適當之限制。從而對於人類精神文明之創作在何種情況下，立法者認有憲法第23條所規定之防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序，或增進公共利益等情況所必要，而須加以限制之，則應以法律為之，此即法律明確性原則，在此情形下，使表現自由合法且合理之受到限制。 2.著作權法並沒有規定著作內容違反公序良俗而排除保護之規定： ⑴從司法院大法官會議釋字第407 號解釋宣示憲法保障人民言論出版自由、前開釋字第617 號解釋宣示保障性言論之表現與性資訊之流通自由，以及從我國74年修正前之著作權法係採註冊保護主義，必須經登記程序，始得取得著作權，不符憲法保護言論與著作自由之本旨，修正後改採創作保護主義，俾於避免出版品主管機關動輒依據88年1 月25日廢止之出版法第32條第3 款認係猥褻出版品即禁止出版等情，在在強調者，均係人民言論、出版之表現自由基本權利應受憲法之保護。於此保護原則下，猥褻之資訊或物品，亦係人類精神文明之表現，言論範疇之一部，則於著作權法之面向是否亦能受到積極之保護，引起學術與實務界之爭論。 ⑵按「著作權法第三條第一款所稱著作，係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作而言，色情光碟片不屬之。蓋著作權法之立法目的除在保障個人或法人智慧之著作，使著作物為大眾公正利用外，並注重文化之健全發展，故有礙維持社會秩序或違背公共利益之著述，既無由促進國家社會發展，且與著作權法之立法目的有違，基於既得權之保障仍需受公序良俗限制之原則，是色情光碟片非屬著作權法所稱之著作，自不受著作權法不得製造或販賣等之保障。」（最高法院88年度台上字第250 號刑事判決參照）。又按「系爭影片有極大部分係渲染色情之情節，有悖於公共秩序善良風俗，尚難認係著作權法所保護之著作。」、「系爭影片雖係上訴人獲得授權之日本國影片，並經行政院新聞局審查列為限制級影片，惟因其內容有違公序良俗，不受著作權法之保護。」（最高法院94年度台上字第6743號刑事判決參照）乃實務咸為引用，概稱「色情影片」或「渲染色情情節之影片」因違反「公序良俗」而不受著作權法保護。惟當代時空環境下，除對「色情影片」或「渲染色情情節之影片」之範疇為何未予釐清外，實務上另對於「猥褻之資訊或物品」之實質內涵亦還未有如之後司法院大法官會議釋字第617 號解釋般具代表性之實務見解予以深入探討。且查：①我國目前著作權法就著作權有無之審認，於法律條文中從未規定以「公序良俗」作為構成著作財產權與否之積極或消極要件，著作權法亦未排除對含有猥褻資訊著作之保護，倘將「公序良俗」列為審查著作權法有無之要件，顯係加諸法律所無之限制。②再從憲法第7 條之平等原則角度出發，要求國家機關對於事物本質上相同之事件作相同處理。從平等原則亦導出禁止恣意原則，禁止國家機關作成決定時，違反憲法基本精神及事物本質。職是，尚不得以著作權法未規範之消極取得著作權要件，任性或專斷以個人主觀之公序良俗，不保護該等著作應享之著作權。③又參諸法明確性原則，著作權法未若我國專利法第24條第3 款、第105 條、第124 條第4 款及商標法第30條第1 項第7 款規定，均明定違反公共秩序或善良風俗者，不受專利法或商標法保護。反之，著作權法並無相關規定，此乃人類精神作用藉由言論之範疇具體呈現，是應屬於立法者有意排除不加以規範者。足認違反公共秩序或善良風俗並非不得取得著作權之消極要件。④再者，TRIRS 第27條第2 項亦規定，會員基於保護公共秩序或道德之必要，包括保護人類、動物、植物生命或健康或避免對環境的嚴重破壞，為禁止某些發明於其境內商業利用，得不給予專利。益徵公序良俗之除外條款，雖適用於申請專利範圍，然非屬著作權不保護之標的。⑤矧以「公序良俗」作為著作權消極之構成要件，易動輒針對創作內容作實質審查等，不僅將使創作者對於創作內容自我限縮，且恐淪為對於創作進行言論之審查，諸如政治性言論之審查，且與司法院大法官會議釋字第445 號、第509 號、第617 號解釋所宣示言論自由應給予最大限度之保障有違。是以「公序良俗」作為著作權之消極構成要件而否認其為著作權法保護之標的，在法律適用之理解性與可預測性前提下，實屬加諸法律未有之限制。從而實不應認以「公序良俗」作為著作權構成與否之要件之一。 3.即便係含有「猥褻資訊」之著作，亦屬受著作權法所保護之著作： ⑴按猥褻出版品，乃指一切在客觀上，足以刺激或滿足性慾，並引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化之出版品而言。猥褻出版品與藝術性、醫學性、教育性等出版品之區別，應就出版品整體之特性及其目的而為觀察，並依當時之社會一般觀念定之。又有關風化之觀念，常隨社會發展、風俗變異而有所不同，主管機關所為釋示，自不能一成不變，應基於尊重憲法保障人民言論出版自由之本旨，兼顧善良風俗及青少年身心健康之維護，隨時檢討改進（大法官會議解釋釋字第407 號參照）。 ⑵次按憲法第11條保障人民之言論及出版自由，旨在確保意見之自由流通，使人民有取得充分資訊及實現自我之機會。性言論之表現與性資訊之流通，不問是否出於營利之目的，亦應受上開憲法對言論及出版自由之保障。惟憲法對言論及出版自由之保障並非絕對，應依其性質而有不同之保護範疇及限制之準則，國家於符合憲法第23條規定意旨之範圍內，得以法律明確規定對之予以適當之限制。為維持男女生活中之性道德感情與社會風化，立法機關如制定法律加以規範，則釋憲者就立法者關於社會多數共通價值所為之判斷，原則上應予尊重。惟為貫徹憲法第11條保障人民言論及出版自由之本旨，除為維護社會多數共通之性價值秩序所必要而得以法律加以限制者外，仍應對少數性文化族群依其性道德感情與對社會風化之認知而行諸於性言論表現或性資訊流通者，予以保障。刑法第235 條第1 項規定所謂散布、播送、販賣、公然陳列猥褻之資訊或物品，或以他法供人觀覽、聽聞之行為，係指對含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值之猥褻資訊或物品為傳布，或對其他客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之猥褻資訊或物品，未採取適當之安全隔絕措施而傳布，使一般人得以見聞之行為；同條第2 項規定所謂意圖散布、播送、販賣而製造、持有猥褻資訊、物品之行為，亦僅指意圖傳布含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值之猥褻資訊或物品而製造、持有之行為，或對其他客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之猥褻資訊或物品，意圖不採取適當安全隔絕措施之傳布，使一般人得以見聞而製造或持有該等猥褻資訊、物品之情形，至對於製造、持有等原屬散布、播送及販賣等之預備行為，擬制為與散布、播送及販賣等傳布性資訊或物品之構成要件行為具有相同之不法程度，乃屬立法之形成自由；同條第3 項規定針對猥褻之文字、圖畫、聲音或影像之附著物及物品，不問屬於犯人與否，一概沒收，亦僅限於違反前2 項規定之猥褻資訊附著物及物品。依本解釋意旨，上開規定對性言論之表現與性資訊之流通，並未為過度之封鎖與歧視，對人民言論及出版自由之限制尚屬合理，與憲法第23條之比例原則要無不符，並未違背憲法第11條保障人民言論及出版自由之本旨。刑法第235 條規定所稱猥褻之資訊、物品，其中「猥褻」雖屬評價性之不確定法律概念，然所謂猥褻，指客觀上足以刺激或滿足性慾，其內容可與性器官、性行為及性文化之描繪與論述聯結，且須以引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化者為限（本院釋字第407 號解釋參照），其意義並非一般人難以理解，且為受規範者所得預見，並可經由司法審查加以確認，與法律明確性原則尚無違背（大法官會議解釋釋字第617 號參照）。 ⑶是大法官會議於第407 號解釋就刑法第235 條對於藉由「猥褻之資訊或物品」為何行為應予處罰之規範，認非僅著眼於客觀方面足以刺激或滿足性慾，並引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化，且非藝術性、醫學性、教育性之出版品而言，更說明應再就出版品整體之特性及其目的而為觀察，在基於尊重憲法保障人民言論出版自由之本旨，以及兼顧善良風俗及青少年身心健康之維護前提下，使惹起大眾「猥褻」感受之內涵應隨著社會發展、風俗變異，依當時之社會一般觀念定之，不能一成不變。迄至大法官會議解釋第617 號之出現，再次強調憲法對於人民之言論及出版自由之保障，不因性言論之性質以及是否藉以營利而有所排除，僅係依不同言論之性質而有不同之保護範疇及限制之準則，只要是國家在符合憲法第23條規定意旨之範圍內，即得以法律明確規定對之予以適當之限制，因此刑法第235 條所規範對於猥褻資訊或物品之利用，一般咸認屬於性言論之範疇，倘需以刑罰之方式予以介入並予限制，藉由前開第407 號解釋之提醒，應理解此內涵並非亙古不變，而需依當代社會一般觀念認定之基礎上詮釋：對於什麼樣之「猥褻資訊或物品」為散布、播送、販賣、公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞，或意圖散布、播送、販賣而製造、持有者等利用行為，始足以成為刑罰處罰之對象。前揭第617 號解釋中即明確且具體指出幾個方向，使吾人得以透過各該面向之觀察而為認定：首先，將刑法第235 條第1 項所規範之猥褻資訊或物品分為「硬蕊」與「軟蕊」，前者係指對含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值之資訊或物品之謂，係絕對應受刑法第235 條規範而應予處罰之客體；後者則指硬蕊之外，客觀上足以刺激或滿足性慾，令一般人感覺不堪呈現於眾，或不能忍受而排拒之資訊或物品而言，但是否落入刑法第235 條規範處罰之範疇，則視行為人對於軟蕊性質之資訊或物品有無「未採取適當之安全隔絕措施而傳布，使一般人得以見聞者」判斷，倘未採取適當之安全隔絕措施而傳布，而使一般人處於得以見聞之狀態下隨時接觸，則同時亦侵犯一般人不接觸是類言論之選擇自由，即應以上開法條加以規範予以禁止。然何謂「採取適當之安全隔絕措施」，於同號解釋文之理由書中，則舉附加封套、警告標示或限於依法令特定之場所等為例。從而，在判斷「資訊或物品」是否會惹起一般大眾「猥褻」之感受時，即可先從「硬蕊」、「軟蕊」之性質而作區辨，如已認定係屬「軟蕊」，則進一步檢視行為人是否有對軟蕊性質之資訊或物品「採取適當之安全隔絕措施」，以釐清將行為人以刑法第235 條所規範之行為利用該等資訊或物品時，有無處於使一般人均得以隨時見聞之狀態。而以目前所知之適當安全隔絕措施，包括⑴將猥褻資訊或物品外附加封套，讓人無法一望即知、即見其含有軟蕊性質之猥褻內容；⑵附加警告標示，予人得以理解將接觸之資訊或物品，含有軟蕊性質之猥褻內容，而得以擁有選擇接觸或拒絕接觸之權利；⑶限於依法令特定之場所，使人需進入特定場域，始能接觸含有軟蕊性質之猥褻資訊與物品，而為阻隔。上開措施雖非應同時並存，然越多之安全隔絕措施，顯然越能加強防免一般人處於得以隨時見聞之狀態。 ⑷觀之前揭釋字第617 號意旨，可知行為人就屬於硬蕊性質之「猥褻之資訊或物品」為散布、播送、販賣、公然陳列之行為，或以他法供人觀覽、聽聞，或意圖散布、播送、販賣而製造、持有硬蕊性質之「猥褻之資訊或物品」之行為，觸犯刑法第235 條第1 項或第2 項罪嫌；就屬於軟蕊性質之「猥褻之資訊或物品」為上開相同行為時，要視行為人有無同時採取適當安全隔絕措施，來認定有無觸犯刑法第235 條第1 項或第2 項罪嫌，已同前述，然此僅就行為人利用「猥褻之資訊或物品」行為時是否觸犯刑法規定而須加以處罰面向探討，均未得出含有「猥褻資訊」之著作不屬於著作權法所稱之著作，不應受到著作權保護之結論。況即便刑法第235 條規範本身，亦無處罰單純製造、持有猥褻資訊或物品之行為，而係處罰將這些資訊或物品為傳布行為或意圖為傳布之行為，從而，實無理由認為創作並擁有「猥褻資訊」之著作人，否認其享有著作權法所給予之保障。另從著作權法第1 條立法目的以觀，係以保障著作人著作權益，調和社會公共利益，促進國家文化發展而制定著作權法。其欲保護者，係創作者之智慧結晶，其欲調和者，乃權利人與他人或社會間就利用或不利用該等智慧結晶與否產生衝突時，摻入促進國家文化發展此一價值觀，權衡、取捨權利之利用問題。因之當同法第3 條第1 項第1 款定義所謂「著作」，即指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作。故著作為知識文化之創作，至於是否具有應用價值，非著作權法所應考量之範疇。此因著作之品質與美感，非創作性考量之要素，此為美學不歧視原則之涵義。換言之，著作權法保護智慧創作之投入，不作道德風俗、內容是否違法之審查，是否取得著作權，端賴有無智慧創作之著作，作為保護之判斷標準。至於是否敗壞風俗、可否散布，係刑法或相關法律之規範，並非著作權法應處理之法律議題。因此，著作權法所稱之著作，應視具體個案內容而定，倘已具備著作權法所規定之構成要件，自得為著作權保護標的，並不因司法實務就盜版、販賣盜版含有猥褻資訊之著作以刑法第235 條罪責課以行為人刑事責任，即應逕認俱不適用著作權法之保護。（二）關於「猥褻之資訊或言論」或「違反公序良俗」之著作，在著作權法之範疇內，僅為該等著作之積極利用權能受到限制： 1.大法官會議闡釋關於「猥褻之資訊或物品」實質內涵，在著作權法之範疇內，係作為著作權人權利行使之限制：承上，在著作權之賦予上，只予中性之認定，不給予價值之評斷，亦即不作何種創作值得保護，何種創作不值得保護之評斷，均一律給予保護。而著作財產權保障之範圍，除賦予積極之利用權外，亦提供消極之防衛權。前者指著作人格權之表示或不表示權、著作財產權之轉讓、授權等，後者指侵害排除請求權、防止請求權、損害賠償請求權等。然大法官會議釋字第617 號解釋所闡釋關於「猥褻之資訊或物品」實質內涵，在著作權權利人實際行使權利時，係造成如何之影響，試舉刑法第235 條為例，倘行為人將己所持有或製作含有硬蕊性質之猥褻資訊或物品轉讓或授權他人使用時，或在未採取適當安全之隔絕措施下將含有軟蕊性質之猥褻資訊或物品轉讓或授權他人時，即屬散布行為，受到刑法第235 條第1 項之規範而不得為之。足徵上開解釋關於「猥褻之資訊或物品」實質內涵，在著作權法之範疇內運用時，非作為構成著作權與否之消極要件，而係著作權權利行使時之限制。同理，倘因創造、持有該等含有猥褻資訊著作之過程中，因而觸及其他法律應保障之權利或利益者，例如違反兒童及少年權益保障法第49條、刑法關於妨害性自主、傷害罪章等規範，該等規定亦為著作權權利行使時之限制。從而可知，大法官會議闡釋關於「猥褻之資訊或物品」實質內涵，在著作權法之範疇內，實為著作權人權利積極行使時之限制，而非於消極防禦權之剝奪。 2.「公序良俗」亦非構成著作權與否之消極構成要件，而係著作權積極利用權之限制：再擴言之，此理可徵諸「公序良俗」之評斷，在著作權之行使上亦得到相同之結論。蓋法律係屬社會最低度之道德，公序良俗為社會道德之一部分，對於社會所不容許、違反道德、公序良俗之行為，究竟是否進入法律領域，而需要國家制定相關法令來規範，乃立法者隨著時代變遷、社會脈動，與時俱進制定、修正、刪除各項法令後所成。當代法令之存在，無擬為社會道德拉起一條界線，亦即當代人民所能接受何種公共秩序、善良風俗應以法令建立、並規範到何種程度始能予以維護之最大公約數。以此為觀，「公序良俗」尺度之下線即不難認定，所有法令規定所建構出之「法秩序」均能納入「公序良俗」之範圍。而在刑罰之範疇、罪刑法定主義之原則下，刑法乃位於「公序良俗」光譜中之最下線，亦即認定違反是類公序良俗時，應予最嚴格之標準審認，並以嚴厲刑罰處罰。行為人違反刑罰規定時，自同時逾越社會大眾對於公共秩序所能容忍之最低限度，而需藉由剝奪生命、自由、財產之手段以達到維護公序良俗之目的。是在法秩序之規範上，任何法律規範或權利之保護，原則上不宜與刑罰規定扞格或矛盾，否則將使欲保護之權利落空或使處罰失能，因此，必須從中取捨。是以，倘若人之行為已屆觸犯刑罰之程度，但又有特殊考量需另外予以特別之保護時，即應明文方式不列入刑罰規範或從刑罰罰則中加以排除，以免除觸犯刑罰之疑慮。倘非如此，即應回歸刑罰為公序良俗之最下線模式，思考刑罰與各該法律間之關係，並以刑罰規範作為其他法律規範時，不言可喻之最低「公序良俗」標準，成為各該規範目的下，保護標的之限制要件。準此，在探討著作權法中，即應以不違反「公序良俗」作為限制權利行使之要件，而非著作權有無認定之標準，始符合憲法關於人民言論自由、表現自由等權利之保障，僅在符合同法第23條各款情況下，始以明確之法律規定加以限制或禁止之原理原則。（三）本案自訴人自訴如附表二所示之各視聽著作均為我國著作權法所保護之著作：承上，本案不以「公序良俗」或「資訊或物品是否猥褻」作為判斷著作權有無之標準，而認應回歸著作權之構成要件審核。則觀諸著作權法所明文規定著作權之構成要件分為積極要件與消極要件，前者為取得著作權保護之必備要件即「原創性」要件。至於部分創作雖符合著作之要件，然基於社會公益之考量，復明文規定不受著作權法保護，即係不得具備之要件，屬於著作權保護之消極要件。準此，自訴人所有如附表二所示之著作是否享有著作權，應透過下列構成要件一一檢視： 1.如附表二所示之著作係屬視聽著作：按「本法第5 條第1 項所定之各款著作，其內容例示如左：……視聽著作：包括電影、錄影、碟影、電腦螢幕上顯示之影像及其它藉機械或設備表現系列影像，不論有無附隨聲音而能附著於任何媒介物上之著作。」，內政部81年6 月10日台內著字第8184002 號函公告在案。視聽著作之重點在於同時產生視覺與聽覺之效果，其包括電影、錄影、碟影、電腦螢幕上顯示之影像及其它藉機械或設備表現系列影像，不論有無附隨聲音而能附著於任何媒介物上之著作，故視聽著作須以固定物為要件。審核如附表二所示影片之客觀表達方式，係透過網際網路進入網頁為點選後，將電磁紀錄呈現於電腦或行動電話等電子媒介上，應係屬於著作權法第5 條第1 項第7 款之視聽著作無訛。 2.如附表二所示之視聽著作，均具有原創性： ⑴按著作，係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作，著作權法第3 條第1 項第1 款定有明文。再按著作人於著作完成時享有著作權，為著作權法第10條前段所明定，乃採創作保護主義。所謂創作，即具「原創性」之人類精神上創作，廣義解釋包括「原始性」及「創作性」之概念。「原始性」係指獨立創作，亦即著作人為創作時，並未抄襲他人著作，獨立完成創作。「創作性」則指創作至少具有少量創意，達到一定內涵之創作，且足以表現作者之個性及獨特性，並不必達於前無古人之地步，僅依社會通念，著作與前已存在之作品有可資區別之變化，足以表現著作人之個性為已足。又著作權所要求之原創性，僅須獨立創作，而非重製他人著作者，縱使其創作內容與他人著作雷同或相似，惟屬自己獨立之創作，仍不影響原創性之認定，同受著作權法之保障，與專利之新穎性要件有別。（最高法院90年度台上字第2945號、97年度台上字第1587號、97年度台上字第3914號刑事判決參照） ⑵如附表二所示之視聽著作，衡情均於著作人完成後，始於市面發行圖利，故認定該等視聽著作是否完成或人類精神所為，應無疑問。而觀之附表二中之視聽著作（其中有片名不同但內容相同之部分，已於附表二備註欄中分別註明），均可看得出導演分別將場景設定在辦公室、餐廳、客廳、廚房、浴室、廁所、教室、倉庫、醫院、交通工具等處，敘述男、女演員依所在之場景而為不同之角色扮演，而有1 至5 段不等之故事情節，由演員所扮演之角色間依情節互動後，進而為自行、一對一或一對多之性交行為，在拍攝過程中，間或有夾雜訪問擔綱演出之女演員對於拍攝內容及角色之想法，或以訪問作為影片之結尾，其中並可見作者分別藉由男女演員在每個段落情節中，性交行為前、後之故事鋪陳、男女演員表情與肢體之呈現，表現出設定人物面對不同場景為性交行為時內心之情緒反應與情慾之展現，該等影片雖均設定以男女性交行為作為影片拍攝之主題，並為敘事之主要素材，然於具體進行過程中，就角色間如何見面、認識，進而交往或進入性交之情節、性交之方式、過程、男女主角之反應等，都有不同之故事鋪陳與情節發展，主要演員與陪襯演員所表現與呈現之樣貌也多所不同，並各有相關演出角色人物之選取、擬定場景之安排、燈光與角度之選擇與拍攝，使得各該片均具有其獨特性，有該等視聽著作在卷足稽，從而均得認定足以表現作者之個性或獨特性而具有最低程度創意之創作，應為我國著作權法第3 條第1 項第1 款所稱之著作。 3.如附表二所示之視聽著作，均有客觀表達方式：著作必須將人之思想與感情依一定形式表現於外部，是著作權保護著作之客觀表達形式。本案如附表二所示之視聽著作，係自訴人之製作人找外面公司來承接，有導演、副導演、製作、腳本、燈光、攝影、雜務人員等，並由自訴人選角、審核拍攝之影片內容及表示意見，影片並有「 UP'S」、「カレン」、「サマンサ」、「アップス」、「ホイップ」等系列等情，業據證人石井涉證述在卷（見99自112 卷（十）第11頁至背面、第16頁），並有本院勘驗各該視聽著作後所擷取之內容附卷以參（見本院勘驗卷），且被告天空公司並就各該視聽著作於yam 網站設計之擷圖文宣並標示主演之女演員姓名、劇情簡介等，有自訴人所提下載自被告天空公司yam 網站之列印資料（即如附表二所示視聽著作於yam 網站上之畫面，見99自112 卷（四）第8 至144 頁）附卷可佐，顯見該等視聽著作既係經由專業團隊企畫，並有編劇編纂、設計不同內容之劇情及文案，復撰寫劇本及臺詞，繼而經由導演指導演員演出及專業攝影人員拍攝，復經剪輯後製及廣告行銷之策劃，可以顯見花費諸多成本製作，核屬具原創性之人類精神創作，足以表現製作團隊之個性與獨特性，其為具有原創性之視聽著作，自應受我國著作權法之保護。準此，如附表二各編號之視聽著作內容係著作人利用構想或概念，將抽象之思想及情感本身，藉由具體之連續影像，以客觀方式呈現色情著作之內容。是被告及辯護人辯稱該等影片千篇一律、相同性很高、皆互相抄襲複製坊間A 片情節所成，並無原創性，非屬著作權法保護之著作云云，洵無足採。 4.如附表二所示之視聽著作均不符合消極要件：基於社會公益之考量，我國著作權法第9 條規定不受著作權法保護之標的如後：一、憲法、法律、命令或公文，其包括本國與外國所制作者。公文之範圍，涵蓋公務員於職務上正式或草擬之令、呈、咨、函、公告、講稿、新聞稿及其他文書。二、中央或地方機關就前款著作作成之翻譯物或編輯物，其包含本國與外國機關。三、標語及通用符號、名詞、公式、數表、表格、簿冊或時曆，均缺乏著作必須具備之最低創造要件，不視為著作。四、單純傳達事實之新聞報導，係就日常生活發生之事實報導，除有快速散布之必要外，其無思想或感情創作之表現，故不具備語文著作之要件。五、依本國法令舉行之各類考試試題及其備用試題，有時雖具有創作性，然為使學生或應考人得利用與接觸，俾於準備考試，故排除著作權之保護範圍外。本案如附表二所示之視聽著作，並非法令或公文，亦非法令或公文之翻譯物或編輯物；亦非標語符號，其創作之目的，亦非單純傳播事實，且其性質或內容，顯非依本國法令舉行之各類考試試題及其備用試題甚明。準此，如附表二所示之視聽著作均非著作權法消極不保護之標的。 5.被告等人對於自訴人如附表二所示之視聽著作並無「合理使用」之情況：本案如附表二所示之視聽著作，係自訴人利用錄影方式，同時產生視覺與聽覺之效果，藉由機械設備表現系列影像，而能附著於任何電子媒介物之上表達之性質，發表於光碟、錄影帶或網際網路之虛擬空間上，其製作之主要目的係以營利為用，被告王麗佳等人取得及利用之目的，亦在認可該等著作能供營利，始於取得後，授權被告陳銘堯、鄭慶章、辜懷群分別任職代表被告天空公司簽約時使用，雙方並約定授權金或被告天空公司營利所得後之拆帳方式，又該等著作之性質非屬特定學術領域傳達特定之基礎觀念，乃一視聽著作，並有「量」與「質」上完全重製自訴人著作之情形，並係在閱聽含有猥褻內容之視聽著作領域內之人士，均有觀覽之可能，則被告等人重製自訴人之該等著作，對自訴人著作發行之潛在市場與現在價值之影響，實屬顯著，依著作權法第65條第2 項所規定各款情事逐一檢視，審酌一切情狀為綜合判斷，難認被告等人有何合理使用之情事。至被告及辯護人辯稱：被告等為符合天空公司之檔案格式，係將授權天空公司之多數影片轉檔上傳給天空公司，並非將單一影片為重製，是此部分屬於著作的編輯或改作也與重製行為無關云云。惟按相同之電磁紀錄可因儲存之媒介、讀取與播放程式之不同，而異其檔案格式，被告媚可公司、古吉公司、迪捷斯公司、易翔公司、鄌寶公司、動感藝能公司、星空互動公司、飯田公司、瀚濰公司為將所取得之視聽著作內容上傳到被告天空公司指定之網路空間，供天空公司得以讀取後，轉成適於網路上供會員線上瀏覽的檔案格式，因而按被告天空公司之指示，以FTP 方式大量傳輸影音檔案，不論是否於傳輸該等檔案前轉換檔案儲存格式，均為忠實呈現原著作之內容，並無創作或改作空間，是此部分即難認屬編輯或改作而非重製行為。從而被告及辯護人上開辯稱，亦難採認。（四）如附表二所示之視聽著作均無涉犯刑法第235 條第1 項罪嫌：至有辯護人認附表二所示部分視聽著作有涉犯刑法第235 條第1 項之猥褻物品罪嫌應無著作權云云。惟查，本案如附表二所示之視聽著作，雖有部分內容係以繩索、絲襪等軟性物品綑綁女性，或多位男子與女子性交之畫面，然顯均係依劇情之安排而以表演之方式呈現關於性癖好、性幻想及角色扮演等相關情節，並無含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值之猥褻資訊，有本院勘驗筆錄乙份可佐（見99自112 卷（九）第182 至198 頁背面），依前揭（一）3.所示，均不屬於司法院大法官會議所指「硬蕊」之範疇，而應屬於客觀上足以刺激或滿足性慾，令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之「軟蕊」。而被告天空公司向被告媚可公司、古吉公司、迪捷斯公司、易翔公司、星空互動公司、鄌寶公司、動感藝能公司、瀚濰公司、飛龍資訊社取得如附表二所示之視聽著作後，雖將之置於所經營之yam 網站上公開傳輸，然因網站採取會員制，欲瀏覽成人影片區之人士在點選情色頻道時，會跳出詢問視窗，確認使用者是否已滿18歲，如使用者點擊「是」者，網站會自動以程式比對使用者加入會員時所填寫之出生日期欄位資料，檢核確認為已滿18歲之會員，才讓該會員進入情色頻道瀏覽相關視聽著作宣傳用之擷圖劇照或人物劇情之文字摘要，如檢核未過，則有警語出現而無法進入瀏覽，而當會員進入成人影片網頁後，看到相關視聽著作之宣傳用之擷圖劇照及其摘要內容後，確認欲點選瀏覽觀看之視聽著作全部內容時，則應另外付費取得點數供yam 網站扣取之方式，始得在線上瀏覽等情，業據被告鄭慶章到庭供陳明確（見99自112 卷（七）第49頁背面），證人即被告天空公司節目部員工陳信宏亦到庭證稱：我從93年起在天空公司擔任產品企劃，其中工作內容會負責將片商送過來的影片上、下架之工作，網站有程式設定，讓會員在登入yam 網站情色節目頁面尋找要觀看哪些影片之前，會先有警示頁面出現，要求應年滿18歲的會員才可以登入瀏覽，這些情色影片也都有馬賽克，若會員已滿18歲，則可直接進入情色節目頁面，若未滿18歲，會被導入天空寬頻電視的首頁等語屬實（見99自112 卷（九）第174 頁、第179 頁至背面）；且自訴代理人亦陳稱自訴人係藉由進入yam 網站，點選「計次節目」後，再點選「隨選情色」、「鎖碼頻道」、「鎖碼直撥」等成人影片專區，跳出是否為18歲之詢問視窗，點選「我同意」後，登入會員，而從「隨選情色」、「鎖碼頻道」、「鎖碼直撥」各項下類別檢視蒐尋出含有自訴人著作權之視聽著作，再將侵權畫面逐一下載列印後作為證據而提起本案訴訟之情節相符（參100 年11月6 日準備程序筆錄，見99自112 卷（七）第48頁，以及自訴代理人102 年11月7 日刑事陳報狀，見99自112 卷（七）第57頁），並有被告天空公司提出之yam 蕃薯藤會員註冊、服務條款之網頁資料影本、非yam 蕃薯藤會員點選yam 蕃薯藤成人頻道節目服務時所出現網頁警語資料影本各乙份附卷可佐（見99自112 卷（七）第66至70頁、第73至75頁）。且查自訴人將該等視聽著作製成出版時，即已透過馬賽克技術遮隱影片中出現男性或女性胴體之第三點即生殖器官處乙節，已經證人石井涉到庭證稱：關於拍攝好的影片，在日本要送映像倫理審查團體，這個團體屬於CSA （即成人影片製造商團體）下面，而映像倫理審查團體是屬於公正第三者，會審查影片中所打的馬賽克是薄還是濃，在市面上銷售實體影片及在網路上傳輸影片的標準是不一樣，網路上的馬賽克比較濃，實體銷售比較淡，而影片中打馬賽克部分即是另外請專門打馬賽克的公司處理等語明確（見99自112 卷（十）第11頁背面至第12頁），並經本院勘驗屬實，有勘驗筆錄乙份可佐（見99自112 卷（九）第182 至198 頁背面），顯見如附表二之視聽著作原即製有馬賽克之遮隱技術在內。準此，被告王麗佳等所屬之媚可等公司，既分別將附表二所示視聽著作，以被告天空公司所要求之檔案格式傳輸到特定之網路空間，並由被告天空公司於網站內設定成人影片專區，在網站虛擬空間場域內，以電腦程式設計加以區隔、並加諸警示標語提醒未滿18歲之人不得進入觀覽，復保留原向各供片商取得視聽著作時即以馬賽克遮隱人體生殖器官之技術，未予解碼或刪除，可認被告等已就如附表二所示各該視聽著作為適當之安全之隔離措施，未使一般人一進入yam 網站瀏覽時，旋暴露在毫無遮掩之猥褻資訊前，因而此部分應無構成刑法第235 條第1 項罪嫌之虞。另不論是否構成刑法第235 條罪責，均認享有著作權之保障，已如前述，是辯護人就此部分所指，尚有違誤，附此敘明。（五）被告辜懷群、陳銘堯、鄭慶章、王麗佳、游博惟、許泰淵、林志謙、王月玲、謝仲凱、蔡孟佳、柯景中、傅永鑫、吳照源、方德華均無侵害自訴人如附表二所示之視聽著作： 1.被告辜懷群、鄭慶章、陳銘堯、王麗佳、許泰淵、林志謙、王月玲、蔡孟佳、柯景中、傅永鑫是否為實際執行各代表公司業務或有關本案業務之人部分： ⑴被告辜懷群、鄭慶章、陳銘堯部分：證人楊秋玲即天空公司財務部經理到庭證稱：我於89年6 月起在天空公司任職至今，職稱是財務部副理，後來升為財務部經理，工作內容主要是財務部工作，89年之後公司因財務縮減，一個人要負責很多工作，所以指派我去洽談版權的工作，大概是91年左右開始洽談，卷附被告天空公司與各上游廠商簽訂之授權契約是天空公司提供制式範本，因為我們要洽談版權，我會和供片商洽談商業條件及付款方式，商業條件諸如說我們跟該公司從何時起開始合作，一部影片授權給我們公司多少錢，如果是拆帳的話，比例是多少錢，還有影片除了授權給我們公司之外，是否還可以授權給其他的公司，以及付款的方式，最初跟廠商在談版權的時候，公司有要求，而我也會跟供片商要求是否可以提供他們跟上游廠商的授權合約給我看，但因為供片商他們告訴我說，他們與上游廠商的合約上也會有每部影片的售價，此部分屬於商業機密，再加上有的合約有保密條款，所以他們不方便提供給我看，但是他們保證影片一定有取得合法的版權，因為我們在合約書上面都有請供片商確定，也有訂在合約書相關事項內，我們才要與他們簽約，他們也同意，約內也有註明是有合法授權，等於有廠商之書面保證，簽約時上游廠商並沒有提供影片，是依照合約約定後陸續提供的，當我跟供片商洽談授權影片的合作案，談妥商業條件跟付款方式，我會填寫用印申請單，將這個合作案呈給天空公司，由天空公司做決定是否核可，其上有「單位主管」欄、「部門主管」欄、「法務處」欄、「總經理／董事長」欄位，沒有一欄係經辜懷群簽核，所以原則上不會到辜懷群手上，而授權契約書所蓋用天空公司的大小章，是分屬二個部門各自保管，大章是財務處主管，也就是我保管，小章之前是由管理部的主管保管，後來改由法務處的主管保管，我們雙方這二個部門的主管，拿到用印申請單之後，在總經理的欄位上面，只要總經理許可，雙方部門就會用印，而其中「總經理／董事長」雖曾有陳銘堯或鄭慶章簽章，但也因為該用印申請單只會附合約相關文件，不會附片單，所以鄭慶章或陳銘堯也不知道實際上架之影片是哪些及其內容，而簽約之後廠商提供片單時，天空公司內部不會再循上開流程向上簽報，直接由片商將影片提供給節目部同仁審核影片內容後上架，供片商是每月供應影本給我們公司，所以上架日跟簽約日不會是同一個時間，契約中約定，若任一方未於合約期間末日前30日以書面通知他方不續約的意思表示，合約自動視為延期等語（見99自112 卷（九）第164 至173 頁背面）。可知被告辜懷群、陳銘堯、鄭慶章雖分別係被告天空公司之代表人、執行長、總經理，但實際與各授權影片之廠商洽商、談判與執行簽約流程者，均係依被告天空公司內部分管流程作業模式，層層由各該主要負責之主管負責，本案與各該授權廠商洽商、談判及簽約之人實際上即為財務部經理楊秋玲。再徵諸證人即被告天空公司員工陳信宏於審理中到庭證稱：我從93年到99年度擔任天空公司之產品企劃工作，內容是與附表一編號第2 至4 、6 至12號所示之公司或商號等授權片商聯繫、活動企劃、對帳單、帳務報表送交財務部門、節目上下架，所取得之影片內容均是日本色情影片，我這邊只有跟廠商聯繫節目有無按期提供，至於片商提供的影片有沒有取得日本原影片廠商之授權，不在我職務範圍內認定，我這端的窗口只有做節目上下架，廠商將影片及節目授權書送過來，我這邊就直接上架，因為公司有簽訂合約，法務部通知節目下架，或者廠商告知，由我這邊執行下架，天空公司有設立一個FTP 的儲存空間提供各供片廠商將影片上傳，廠商將影片上傳到這個空間後，我會去看影片的內容，避免有人獸交的影片，還會看影片的畫質，及影像跟聲音是否同步，並確定是否有打馬賽克，這些審核事項是由我一人負責，實際上天空公司網站頻道播放之影片不只播放日本色情影片，還有其他像民視等電視台的戲劇節目，主要收入也並非靠會員點閱瀏覽日本色情影片所取得，關於上下架影片之作業，辜懷群都不會參與，也不需要事先取得辜懷群同意或事後告知辜懷群等語（見99自112 卷（九）第174 至179 頁）。從而可知，實際上觀覽影片並審核內容者，依被告天空公司內部分層負責後，係由證人陳信宏執行，而不及於被告辜懷群、陳銘堯與鄭慶章，遑論彼等是否確知如附表二所示之視聽著作確由各個授權公司或商號實際取得再上游之合法授權後始授權予被告天空公司等情。是被告被告辜懷群、陳銘堯與鄭慶章信任被告天空公司內部簽約、授權之制式流程，分由各該同仁依其業務負責範圍與各供片商洽談授權、影片上架事宜，並因各該供片商已於與被告天空公司之授權合約中保證供片來源合法無虞，願承擔第三人主張權利時之責任因而代表被告天空公司與各該片商簽約，於各該片商供片時，亦未參與實際影片之審核或再為相關簽核確認程序，從而尚難僅以被告辜懷群、陳銘堯與鄭慶章等人係代表被告天空公司與各該侵害自訴人著作權利之片商簽約、上傳影片至己所經營網站之人，而認彼等即係侵害自訴人著作權之行為人。⑵被告王麗佳部分：緣「網絡數碼國際有限公司」於96年5 月9 日更名為「天空傳媒股份有限公司」（即天空公司），有網絡數碼國際有限公司及天空公司之公司登記卷影本各乙份在卷可佐。而觀之被告媚可公司之影片授權合約書影本（見99自112 卷（二）第59至62頁），係由楊喬維於94年7 月26日代表媚可公司與天空公司之前身即網絡數碼國際有限公司簽訂，是媚可公司簽訂授權契約之時，確實並非由被告王麗佳為代表為之，然如附表二編號1 至10號、12號、212 號之視聽著作，確係於被告王麗佳擔任代表人時授權予被告天空公司上架公開傳輸乙情，可從被告天空公司所提供媚可公司授權片單影本及授權聲明書影本上均蓋有王麗佳之印章可悉（見99自112 卷（五）第23至33頁、99自112 卷（四）第63頁）。被告王麗佳亦於本院準備程序中坦稱除附表二編號11所示之影片非其授權被告天空公司外，其餘均係在其任媚可公司代表人期間內所授權乙情並不爭執等語明確（見100 自66卷（一）第262 背面至第263 頁、100 自66卷（二）第291 頁背面至第292 頁）。是附表二編號1 至10號、12號、212 號之視聽著作既係由被告王麗佳擔任媚可公司負責人期間內提供被告天空公司上架公開傳輸，則被告王麗佳辯稱因非其代表公司簽約授權，故非行為人云云，顯屬無稽，要難採信。 ⑶被告許泰淵部分：證人游博惟到庭證稱：我於98年左右接手經營古吉公司，於此之前也是我實際經營古吉公司，與被告許泰淵無關，我並有處理古吉公司授權給迪捷斯公司部分之影片，而如附表二所示古吉公司授權給天空公司之影片都是我代表古吉公司與天空公司簽約，並提供天空公司該等影片及其片單，影片以上傳方式到天空公司提供的FTP 空間，片單是用寄，原則上傳完後一個月內要提供片單，再1 個月左右，天空公司會出Excel 報表，顯示每支影片上個月的點擊率，以此看出多少使用者瀏覽等語（見99自112 卷（九）第211 頁背面至第213 頁）明確，且觀諸被告天空公司所提出被告古吉公司授權之片單上，確係蓋有被告游博惟之印章無訛，有授權片單影本乙份（見99自112 卷（八）第180 至182 頁、99自11 2卷（五）第110 至119 頁）。顯見被告古吉公司關於授權給被告天空公司本案自訴視聽著作部分之業務，確係由被告游博惟處理，是被告許泰淵辯稱其非本案授權影片公開傳輸等違反著作權法相關犯行之行為人等語，即非無據，應可採信。 ⑷被告林志謙部分：證人江文宏到庭證稱：我是迪捷斯公司副總經理，於89年迪捷斯公司成立時就在公司工作，我工作的內容是針對公司業務之執行跟推展，因林志謙之父親投資迪捷斯公司，因此由林志謙擔任公司負責人，然實際上林志謙並無參與公司管理、營運與業務等事務，而直接與喜色公司一位李小姐、古吉公司的游博惟洽談授權簽約後，再授權給天空公司公開傳輸的事情是由我處理，我與喜色公司、古吉公司合約擬定完成後，對方傳真契約給我們用印，我會請林志謙蓋章，因為公司章在林志謙那邊，由於我們對於國際版權不是很熟悉，影片也很多，真的無法一片一片去確認有無版權，所以我們選擇相信授權商，因為有簽約；而且在臺灣的版權市場，同一片可能有一些是獨家的，有些是好幾家都有版權，我們無法一一去確認，一方面是在日本，另一方面這些片子在日本的廠商有很多家，我們唯一可以做的事情就是相信授權商，因為都是合法登記的公司，並且跟他們簽約，相信合約，我們沒有理由去質疑，我們並沒有要求授權商提供日本相關的授權資料，因為授權商已經提供給我們合約及授權書，影片授權書在廠商提供影片給我們時一起提供過來，該等影片授權書並無提供給林志謙閱覽，廠商提供影片給我們大概一個月內，我們就會上傳到天空公司的平台，次月被告天空公司就會放到網站上供會員點閱，現在已經改由謝楊爵擔任迪捷斯公司的負責人等語（見99自112 卷（九）第204 至210 頁）。核與被告林志謙辯稱之伊僅為迪捷斯公司大股東，公司日常業務的經營非伊而是經理江文宏實際經營，也是江文宏告訴伊這些片子都有拿到授權等語相符（見100 自68卷（一）第265 頁背面、100 自68卷（二）第227 頁背面），足認被告林志謙辯稱其不知迪捷斯公司之實際運作，僅知悉迪捷斯公司有取得授權後，再授權給天空公司播放影片，其並非實際處理上開影片，並取得上開影片授權後再授權給被告天空公司之行為人乙節，應可採信。⑸被告王月玲部分：被告游博惟以證人身分到庭證稱：我與王月玲是夫妻關係，並為宙霆公司之實際負責人，處理公司業務，因為當時我還在古吉公司任職，因此成立宙霆公司時，就以配偶王月玲名義掛名當負責人，王月玲本身完全沒有參與宙霆公司業務之操作，我曾派人代表宙霆公司與天空公司簽訂影片的授權契約，但自訴人所自訴如附表二編號70至74號所示之影片，是我以古吉公司的名義授權給天空公司，並非以宙霆公司之名義授權，本案應與宙霆公司無關等語明確（見99自112 卷（九）第210 頁背面至第212 頁），且被告天空公司並由辯護人向本院陳報原提出如附表二編號70至74號所示之視聽著作係由宙霆公司授權部分，係屬誤植，應係由古吉公司所授權等語屬實（參本院103 年7 月15日準備程序筆錄，見99自 112 卷（八）第168 頁背面，以及被告天空公司103 年7 月15日刑事陳報狀，見同卷第170 至171 頁），並有古吉公司授權該等視聽著作之片單影本各乙紙附卷可參（見99自112 卷（八）第180 至182 頁）。足認被告王月玲辯稱其僅係宙霆公司之登記負責人，公司之實際業務均為配偶即被告游博惟所負責、營運，且如附表二編號70至74號所示影片係被告游博惟以古吉公司名義授權天空公司之事，被告王月玲並非行為人乙節，應可採信。 ⑹被告蔡孟佳部分：被告謝仲凱以證人身分到庭證稱：蔡孟佳是我老婆的哥哥，也就是我大舅子，易翔公司是我成立並實際經營，業務也由我處理，公司大小章都在我這裡，如附表二所示易翔公司授權天空公司在網路上公開傳輸的影片都是我代表易翔公司去簽約、提供片單、洽談的拆帳方式，透過FTP 的方式上傳到天空公司指定的網路空間，而片單記得是用印之後郵寄，好像是一個授權書附帶片單，關於授權給天空公司如附表二所示的這些影片，我之前都沒有取得合法授權，是依照天空公司提供的契約格式簽約，當初會找蔡孟佳當易翔公司的負責人是因為情色影片在網路播放根本沒有利潤，公司無法維持，所以我選擇既有的資源繼續維持，找蔡孟佳掛名，然後我出去上班，就是要讓這個業務慢慢停掉，所以沒有積極經營，每月還有幾千元收入，但公司法人身分要結束不是那麼容易，必須要結清，還要處理合約的問題，所以我公司要先維持住，才找我大舅子來當負責人，而且還有勞健保的問題，我出去上班要投保在所上班的公司，如果我還是負責人，就無法以我上班的公司投保，會重疊等語明確（見99自112 卷（九）第231 頁背面至第232 頁背面）。證人陳信宏亦證稱：天空公司有設立一個FTP 的儲存空間提供廠商將影片上傳，廠商會將影片上傳到這個空間，授權片商會以快遞寄送節目授權書給我等語屬實（見99自112 卷（九）第175 頁背面、至第178 頁背面）。是依證人謝仲凱之證詞，其對於易翔公司之運作與執行情形均甚為熟稔，並與證人陳信宏證述影片上傳給天空公司之方式相符，顯見其確實為實際參與並經營易翔公司營運及業務執行之人。另經本院直接審理時，察覺被告蔡孟佳對於本院詢問時之應答，除較為緩慢以外，其表情反應亦顯與一般人不同。而據證人謝仲凱證稱：蔡孟佳還不是殘障人士，只是智力沒有那麼足夠，例如他無法騎機車，因為他會認為為什麼要戴安全帽、不需要帶安全帽，但未帶安全帽就會被警察開罰單，每次罰5 百元，竟然可以累積到5 萬元的罰單，都是同一事由，這還只是其中一例而已等語（見99自112 卷（九）第233 頁）。再參證人謝仲凱前揭證述由己為實際執行業務之人之內容，乃陳述己不當之行為，且坦然陳述，顯見其並未有迴護及誣指之語，是其證述，應可採信。足認被告蔡孟佳辯稱其並非實際處理易翔公司業務之人，並非本案侵害自訴人著作權之行為人乙節，應可採信。 ⑺被告柯景中部分：證人蘇維正到庭證稱：我並不是星空互動公司的人，我的角色是幫星空互動公司介紹成人情色片源給天空公司，由我代表星空互動公司與天空公司洽談，星空互動公司的公司章在我手上，很可能是我於星空互動公司與天空公司的授權契約上用印的，簽約以後，後續的片源跟上傳都是由我來執行，在與天空公司洽談合作前，就會先談妥不可以提供有人獸交、或性虐待或沒有馬賽克的影片，我記得星空互動公司授權給天空公司的情色影片，是我從一個代表喜色公司的陳先生處拿到檔案，星空互動公司並無陳先生簽訂書面契約取得授權，但陳先生告知我他取得該等影片的來源是從一家易刻派公司處取得，並提供易刻派公司取得影片的片源契約給我，我是親自到臺北市基隆路上向陳先生取得硬碟，陳先生有附片單給我，之後我會透過天空公司的陳信宏談完配合的方式，並知會柯景中後，沒幾天我就會將片子上傳到天空公司的平台，再由天空公司開片讓使用者可以點閱觀看，柯景中雖然知道我以星空互動公司名義將影片授權給天空公司，但片單中每片叫什麼名字的內容他不知情，參與的細節都是我處理等語（見99自112 卷（九）第226 至230 頁）。是被告星空互動公司授權給被告天空公司之影片，既係由證人蘇維正出面接洽向他人取得，並告以星空互動公司負責人即被告柯景中確有該等影片之合法授權，並出示相關授權來源之文件，復係經由證人蘇維正將該等影片出面與被告天空公司接洽簽約授權事宜後，提供予天空公司上架公開傳輸等細節，從而被告柯景中辯稱業務接洽、執行均係由證人蘇維正處理，非伊實際執行相關業務等語，應可採信，亦足認被告柯景中確非本案侵害自訴人著作權之行為人。 ⑻被告傅永鑫部分：證人聶憲傑到庭證稱：我和傅永鑫認識很多年，我和鄌寶公司有其他業務合作，因為我之前的工作所以我認識一些通路播放平台，我自己也有在做內容在相關的通路播放，基於這一點認識天空公司，因此傅永鑫知道我和天空公司有認識，於是想要擴展其他業務，因此提到情色片這一塊，但我們都不是屬於這塊領域的人，因此傅永鑫就介紹一位他的朋友給我認識，這個朋友就是後來跟我們簽約並提供片源給我們之人，印象中叫Kevin 高，也就是代表波音數位科技有限公司與鄌寶公司簽約並在合約書上簽名的高清淵，我則是鄌寶公司的聯絡窗口，都是我去跟Kevin 高談授權、如何付款、取得片數後，再由我去與天空公司Jocelyn 洽談簽約授權，拆帳方式是天空公司決定，鄌寶公司接受，後來由我代表鄌寶公司在與天空公司的授權契約書上用印，給天空公司的片單也是我用印的，並於提供硬碟給天空公司時一併提出，實際上鄌寶公司與天空公司不只合作情色影片這一塊，還有其他部分，而鄌寶公司授權給天空公司公開傳輸的情色影片則是從波音數位科技有限公司而來，我從Kevin 高那邊拿到的光碟外包裝都是印好的，影片播放出來也幾乎都有中文，所以在我認知裡認為應該是有經過授權，對我們來講，透過合理的簽約模式取得這些片子，並非隨便從日本買過來，或在哪裡取得，然後透過一個平台播放，平台撥利潤給我們，我們再撥利潤給供應商，這就是我們購片跟平台的模式，至於版權的問題應該是由提供片子的廠商來注意，我們無從去判斷到底誰真正有這個版權，我們拿了這一份版權拿去天空公司播放，如果真的有一些問題，我認為天空公司就會不讓我們播放了，也許天空公司也會認為我們應該負擔這的版權，就像我們也認為跟我簽約供應的片商應該負擔版權，又或許這塊根本沒有版權的問題，我也看了很多資料、實務見解，在臺灣法律，日本情色片是有爭議的東西，是不受保護的，但我們還是跟我們供片商簽了一份合約，我們也支付款項給對方，不會再去要求相關的其他授權廠商的授權證明或是任何關於這些片子的原產地證明，在拿到片子2 、3 週之後，我們會做成一個檔案，然後隨同影片放在硬碟一同交給天空公司陳信宏，天空公司再按月提供鄌寶公司對帳單等語（見99自112 卷（九）第220 至225 頁背面）。由上可知，被告鄌寶公司之影片取得部分，既係由證人聶憲傑出面代表鄌寶公司與授權來源之波音數位科技有限公司簽訂授權契約，之後告以被告傅永鑫確實取得合法授權相關事宜，並出示相關授權文件，其後復由證人聶憲傑出面與被告天空公司接洽該等影片授權簽約於網站上公開傳輸事宜、不定期提供影片予被告天空公司上架公開傳輸等情，證人聶憲傑對於相關接洽授權過程全盤掌握並知之甚詳，從而被告傅永鑫辯稱業務接洽、執行均係由證人聶憲傑處理，伊非實際執行此部分業務之人，對此部分業務並不熟悉等語，應可採信，亦足認被告傅永鑫確非本案侵害自訴人著作權之行為人。 2.被告天空公司、媚可公司、迪捷斯公司、星空互動公司、鄌寶公司抗辯如附表二所示之視聽著作是否有向他人取得授權並支付對價部分： ⑴被告天空公司部分：按我國不採著作登記制度，因此視聽著作歸屬何人，一般人客觀上難以確定何人所有，僅能以授權片商之允諾、保證授權來源為憑，且因授權事項多涉及授權模式及商業上之營業機密，衡情，亦無再強求授權片商提供所取得著作權之再上游廠商之授權契約以資肯認來源合法，從而依視聽著作之產業特性，尚難苛求被授權人遭授權人詐騙後，還要對此一詐騙結果強加責任，此在大量授權之情況下尤以為甚。是倘被授權者能提出適當之取得著作權之授權憑據，已足供權利人層層追索來源，應可認定其確信授權合法，而得排除其對侵害著作權有主觀犯意之認定。本案如附表二所示之視聽著作，雖係被告天空公司公開傳輸於所經營之yam 網站上，然除附表二編號11號之視聽著作因被告天空公司所提之授權片單上無被告媚可公司之大小章而為被告王麗佳否認在卷外，其餘視聽著作分別來自於被告媚可公司、古吉公司、迪捷斯公司、易翔公司、星空互動公司、飛龍科技資訊社、鄌寶公司、動感藝能公司、飯田公司、瀚濰公司簽約授權乙情，業據被告王麗佳、游博惟、林志謙、謝仲凱、證人蘇維正、被告鄧保貴、傅永鑫、吳照源、方德華、林毅峻供陳在卷（見100 自66卷（二）第292 頁背面、100 自68卷（一）第264 頁背面至第265 頁、100 自68卷（四）第35頁背面至第36頁、100 自68卷（二）第226 頁背面至第227 頁、100 自66卷（二）第297 頁背面至第298 頁、99自112 卷（九）第226 至230 頁、100 自66卷（一）第272 頁背面、100 自68卷（二）第241 頁、100 自66卷（二）第303 頁背面、100 自66卷（一）第276 頁背面、第277 頁），並有被告媚可公司、古吉公司、迪捷斯公司、易翔公司、星空互動公司、飛龍科技資訊社、鄌寶公司、動感藝能公司、飯田公司、瀚濰公司分別與被告天空公司簽訂之授權契約書及授權片單在卷可稽（見99自112 卷（四）第175 至227 頁、99自112 卷（五）第21至160 頁）。再觀之上開各公司或商號之授權契約書，均約定授權給被告天空公司公開傳輸之影片，係由授權公司或商號已取得授權代理之影片或已獲得授權得再授權為公開播送、公開演出、公開傳輸之影片，且保證已取得契約標的之單獨著作權人，或已取得原著作權人之同意得授權他人利用契約標的，如天空公司因公開播送、公開演出、公開傳輸所授權之影片，遭致第三人主張侵害其權益者向天空公司收取額外授權費用者，由授權公司或商號負相關損害賠償之責，復以月結制約定其拆帳、匯款、計價方式以作為取得授權之對價等情。足認被告天空公司就如附表二所示編號11號以外之其餘視聽著作，確實相信該等視聽著作，確係由各該授權公司、商號合法取得權利後，始同意與各該等公司、商號簽約取得授權，而在所經營之yam 網站上公開傳輸之事實。因此，被告天空公司及其代表人辜懷群、代表執行業務之被告陳銘堯、鄭慶章辯稱因有支付對價取得授權，主觀上不知於網站上公開傳輸各該視聽著作，有違反著作權法等語，應可採信。至被告天空公司辯稱如附表二編號11號所示之視聽著作亦係自媚可公司取得授權後，始轉授權予被告天空公司云云，然此部分未見有何授權片單附卷可證，被告媚可公司之代表人王麗佳亦就此部分否認在卷（見100 自66卷（一）第263 頁），而觀之被告天空公司取得該視聽著作之授權片單上確實無被告媚可公司之大小章乙節，有該授權片單影本附卷可佐（見99自112 卷（五）第34頁），從而，尚難遽認此部分被告天空公司確係從被告媚可公司合法簽約授權後所取得。 ⑵被告媚可公司部分：被告媚可公司之代表人王麗佳雖辯稱如附表二所示編號1 至10號、12號、212 號之授權給被告天空公司於網站上公開傳輸之視聽著作，均係媚可公司有簽約取得上游廠商授權云云（見100 自66卷（二）第292 頁），惟此部分並未提供任何憑據以實其說，尚難僅憑其空言遽認其確實有取得來源授權之情形，因認被告媚可公司就如附表二所示編號1 至10號、12號、212 號之視聽著作並未取得任何來源授權。 ⑶被告迪捷斯公司部分：被告迪捷斯公司就如附表二編號25至30號、33至43號、51至54號、57至60號、63至69號所示之視聽著作分別來自於被告古吉公司及訴外人喜色國際影視有限公司乙情，經被告林志謙供陳明確（見100 自68卷（二）第227 頁），且據被告游博惟坦認確實由被告古吉公司授權上開視聽著作予迪捷斯公司無訛（見100 自68卷（四）第34頁背面至第35頁背面、100 自66卷（四）第47頁），復有被告古吉公司授權迪捷斯公司之授權書及其片單影本、喜色國際影視有限公司授權迪捷斯公司之授權書及其片單影本附卷可佐（見100 自66卷（二）第40至第47頁）。亦可認被告迪捷斯公司就上開視聽著作，確認因已簽約取得各該授權公司之合法授權後，可再授權被告天空公司在網站上公開傳輸之事實。因此，被告迪捷斯公司之辯護人及迪捷斯公司之前任負責人林志謙辯稱因有取得合法授權，主觀上不知於網站上公開傳輸各該視聽著作，有違反著作權法等語，應可採信。至被告迪捷斯公司、許泰淵、林志謙辯稱如附表二編號31至32號、44至50號、55至56號、61至62號、207 至211 號所示之視聽著作亦係自喜色國際影視有限公司取得授權後，始轉授權予被告天空公司云云，然此部分未見有何授權片單附卷可證，從而，尚難遽認此部分確係由被告迪捷斯公司經由簽約取得來源授權後，而可再與轉授權予被告天空公司。 ⑷被告星空互動公司部分：另被告即星空互動公司代表人柯景中雖辯稱，如附表二編號100 至108 號所示之視聽著作係由實際處理公司業務之蘇維正所提供，蘇維正並稱該等著作均係來自於「易刻派有限公司」授權之影片等語（見100 自66卷（一）第269 頁），而證人蘇維正亦證稱其係與代表喜色公司之陳先生取得上開影片，雖未與陳先生簽有契約，但陳先生有提出該等影片均係由易刻派有限公司取得授權之合約書供其留存等語（見100 自112 卷（九）第22 6至230 頁），復提出授權書影本為憑（見100 自68卷（二）第30至31頁）。惟觀之該授權書，係日商「有限會社ホットスト一ム」授權給易刻派有限公司，然並未檢附任何授權片單，且被告柯景中及證人蘇維正亦未能提出易刻派有限公司授權給喜色公司上開影片、喜色公司再將該等影片轉授權給星空互動公司，供星空互動公司得以將之授權天空公司於網路上公開傳輸之相關契約或憑據予本院參考，是無從確認如附表編號100 至108 號所示之視聽著作，確係由被告星空互動公司經由層層轉授權後所取得。因認被告柯景中前開有取得授權云云之說法，尚難憑採。 ⑸被告鄌寶公司部分：又被告即鄌寶公司代表人傅永鑫亦辯稱，如附表二編號167 至194 號所示之視聽著作係由實際處理公司業務之聶憲傑提供，並取得上游廠商波音數位科技有限公司授權等語（見100 自68卷（二）第241 頁背面至第242 頁、100 自68卷（四）第34頁、第37頁背面），而證人聶憲傑亦證稱該等視聽著作係來自Kevin 高，並與波音數位科技有限公司簽約取得授權等語（見99自112 卷（九）第220 至225 頁），復提出授權書影本、統一發票影本、匯款交易明細表、匯款同意書影本、支票影本為憑（見100 自68卷（二）第158 至175 頁）。惟觀之該授權契約書，雖係有「波音數位科技有限公司」授權給鄌寶公司視聽著作之內容，然並未檢附任何授權片單，是無從確認彼等間授權之標的就屬何者，因而難認「波音數位科技有限公司」確有將上開視聽著作授權給鄌寶公司，而使被告鄌寶公司得以合法簽約轉授權給被告天空公司。是認被告傅永鑫前開有取得授權云云之說法，亦難憑採。 ⑹至被告古吉公司、游博惟、宙霆公司、王月玲、飯田公司、方德華、瀚維公司、林毅峻共同選任辯護人，以及被告媚可公司、王麗佳之共同選任辯護人均辯護稱：被告天空公司將附表二所示與上開被告等授權有關之視聽著作上架到yam 網站上公開傳輸之期間，均已逾彼等間簽訂之合約書所授權之1 年期間，則天空公司就授權逾期之影片上架播放，要與該等被告等無涉云云。然觀諸被告古吉公司、宙霆公司、飯田公司、瀚維公司、媚可公司與被告天空公司所簽訂之影片授權使用合約書中，關於合約期限，均有「……任何一方若未於合約期間末日前三十日以書面通知他方為不續約之意思表示，本合約視為自動延期一年，到期後亦同。」等文字記載，有該等影片授權使用合約書影本在卷可參（見99自112 卷（四）第219 至222 頁、第202 至205 、第179 至181 頁、第175 至178 頁、第223 至226 頁），足認被告天空公司與各該等公司簽約時確實有到期自動續約之約定。矧被告被古吉公司、游博惟、宙霆公司、王月玲、飯田公司、方德華、瀚維公司、林毅峻、媚可公司將該等視聽著作簽約授權給被告天空公司，並提供片單，被告天空公司並因之放在所經營之yam 網站上公開傳輸供會員付費瀏覽，則被告天空公司是否逾期在網站上播放，並無解被古吉公司、游博惟、宙霆公司、王月玲、飯田公司、方德華、瀚維公司、林毅峻、媚可公司、王麗佳曾經授權予被告天空公司公開傳輸之事實。從而辯護人前開就此部分辯護之詞，亦難採認。 3.因司法實務過去之見解，使被告辜懷群等自然人認為其等就如附表二所示視聽著作之重製及公開傳輸並無違反著作權法： ⑴按除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑。刑法第16條定有明文。所謂不知法令，係指對於刑罰法令有所不知，且其行為不含有惡性而言。申言之，刑法第16條所規定之違法性錯誤之情形，採責任理論，即依違法性錯誤之情節，區分為有正當理由而無法避免者，應免除其刑事責任，而阻卻犯罪之成立。至於非屬無法避免者，則不能阻卻犯罪成立，僅得按其情節減輕其刑之不同法律效果。因法律頒布，人民即有知法守法義務；是否可避免之，行為人有類如民法上之善良管理人之注意義務，不可擅自判斷，任作主張。而具反社會性之自然犯，其違反性普遍皆知，自非無法避免。行為人主張依本條之規定據以免除其刑事責任，自應就此阻卻責任事由之存在，指出其不知法律有正當理由而無法避免之情形。至於違法性錯誤尚未達於不可避免之程度者，其可非難性係低於通常，則僅係得減輕其刑，並非必減。是否酌減其刑，端視其行為之惡性程度及依一般社會通念是否均信為正當者為斷（最高法院20年非字第11號判例、88年度台上字第5658號、100 年度台上字第156 號刑事判決參照）。再按行為人究竟有無刑法第16條所定情形而合於得免除刑事責任者，係以行為人欠缺違法性之認識為前提，且其自信在客觀上有正當理由，依一般觀念通常人不免有此誤認而信為正當，亦即其欠缺違法性認識已達於不可避免之程度者，始足當之，如其欠缺未達於此程度，其可非難性係低於通常，則僅得減輕其刑。而如何判斷欠缺違法性認識是否可加以避免，即應參酌行為人之社會地位及其個人能力，在可期待行為人運用其認識能力與法律倫理價值思維之範圍內，視其是否能夠意識到行為之不法，並且在行為人對於其行為是否涉及不法有所懷疑時，行為人即負有查詢義務，不可恣意以不確實之自我判斷做主張。（臺灣高等法院97年度上訴字第2631號判決參照）。簡言之，行為人對於行為直接有關禁止規範無所認識，致誤以為其行為係法律所不加以禁止而屬於合法之行為，乃屬於刑法學說上之禁止錯誤。對於欠缺不法意識時所造成之禁止錯誤，若屬具有正當性且不可避免者，即足以阻卻行為之可非難性，進而阻卻罪責，不成立犯罪；倘不具有正當性或可以避免者，均不得阻卻行為之可非難性，但因比一般構成犯罪之可非難低，因而可以減輕或免除其刑。 ⑵在過去，實務見解咸認色情著作不應受著作權法之保護，此有最高法院88年度台上字第250 號刑事判決認為，著作權法第3 條第1 款所稱著作，係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作而言，色情光碟片不屬之。蓋著作權法之立法目的除在保障個人或法人智慧之著作，使著作物為大眾公正利用外，並注重文化之健全發展，故有礙維持社會秩序或違背公共利益之著述，既無由促進國家社會發展，且與著作權法之立法目的有違，基於既得權之保障仍需受公序良俗限制之原則，是色情光碟片非屬著作權法撐之著作，自不受著作權法不得製造或販賣等之保障。職是，最高法院刑事判決認為色情著作之內容有礙我國社會風俗，並逾越我國規範之限制級尺度，有違公共秩序與善良風俗，自不受著作權法之保障。縱使第三人製造或販賣色情著作之行為，色情著作人自不得對其主張著作權，追究民事或刑事責任。最高法院於94年度台上字第6743號刑事判決復表示色情影片有極大部分係渲染色情之情節，有悖於公共秩序善良風俗，尚難認係著作權法所保護之著作。即重申色情影片未享有著作權，不受著作權法之保護之原則。另就色情錄影帶是否得為著作權保護標的之爭議，臺灣士林地方法院檢察署、臺灣新北地方法院（更名前為臺灣板橋地方法院）均曾舉辦座談會研討，認為色情錄影帶不受我國著作權法保護（參法務部81年7 月（82）法檢字第390 號函、臺灣新北地方法院82年6 月1 日座談會決議），而臺灣新北地方法院於研討意見中更明白表示，色情錄影帶不屬於著作權法第3 條第1 款規定之著作，認有礙社會秩序之維持或違背公共利益，且與我國著作權之立法目的有違，基於既得權之保障仍須受公序良俗限制之原則，在我國不在著作權法保護之列。又法務部亦再以函釋強調「猥褻物品違反公序良俗，與著作權法立法目的相悖，難謂為著作權法所稱之著作，而不再著作權法保護之列。」（法務部82年8 月25日（82）檢（二）字第1121號函）。是在彼時實務見解之時空環境下，行為人主觀上對於色情著作或猥褻著作亦受到著作權法相關規範之保障乙節，實難具備正確認識之可能性。 ⑶查本案被告媚可公司及其代表人王麗佳、古吉公司及其代表人許泰淵、執行古吉公司業務之人游博惟、迪捷斯公司前任代表人林志謙、易翔公司及其代表人蔡孟佳、執行易翔公司業務之人謝仲凱、星空互動公司及其代表人柯景中、鄌寶公司及其代表人傅永鑫、動感藝能公司及其代表人吳照源、飯田公司及其代表人方德華、瀚濰公司及其代表人林毅峻，分別提供如附表二所示之視聽著作予被告天空公司上架於網站上公開傳輸時，最高法院及實務座談會等對於色情錄影帶、光碟片等視聽著作，均係採取非屬著作權法保護之著作、不具有著作權之見解，嗣迭經高等法院、地方法院參採，有臺灣高等法院94年度上訴字第1295號判決、本院100 年度智易字第75號判決可佐，則被告等人於本案行為之際，我國雖有著作權法，對於侵害著作權之相關行為涉有規範，並設有刑罰處罰條文，然對於刑法第235 條第1 項所規範之猥褻著作或還未達刑法上開條文處罰程度之色情著作，究竟是否認為屬於我國著作權法保護之「著作」而受相關規範之保障，咸持否定看法之情況下，難以對於色情著作亦有著作權有正確之認識，且依被告等人彼時之社會地位、能力，於可期待運用其認識能力與其法律與倫理價值觀之範圍內，諮詢專業人士，或上網查找當時司法實務之見解，未有恣意為不確實之自我判斷、擅作主張之情形，並於業界普遍認知之情況下，未能意識到行為不法，而均認為如附表二所示之視聽著作不受著作權法之保護，始為相關授權及公開傳輸行為，此際實難苛求行為人於主觀上具備正確認識法律之可能性，足認其等欠缺違法性之認識，乃屬有正當理由，縱日後智慧財產法院於103 年2 月20日以101 年度刑智上易字第74號刑事確定判決，承認色情影片得受我國著作權法保護，然實難苛求被告等人為本案行為之時，其等能預測實務見解會有此種轉變，即有不可避免之禁止錯誤情況發生，進而阻卻其等行為之可非難性，而阻卻罪責，不成立犯罪。綜上，被告辜懷群等人以刑法第16條之規定置辯，洵屬有據，應堪採信。（六）被告辜懷群等自然人無罪，則彼等各自任負責人或執行業務人之法人部分即毋須依法科處罰金，應為無罪之諭知：綜上所述，自訴人所舉前開證據，尚不足以證明被告辜懷群等各該公司之前、後任代表人、執行業務之人等，確有自訴意旨所指違反著作權法之犯行，即無從使本院獲致被告辜懷群等自然人為有罪之心證。此外，復查無其他積極證據可資佐證被告辜懷群等人有何違反著作權法之行為，依前揭法條及說明，自應為被告辜懷群、陳銘堯、鄭慶章、王麗佳、游博惟、許泰淵、林志謙、王月玲、謝仲凱、蔡孟佳、柯景中、傅永鑫、吳照源、方德華、林毅峻均無罪之諭知。又上開自然人被告之犯罪既屬不能證明，自難依著作權法第101 條第1 項之規定對被告辜懷群等人各自代表之天空公司、古吉公司、迪捷斯公司、宙霆公司、易翔公司、星空互動公司、鄌寶公司、動感藝能公司、飯田公司、瀚濰公司科處罰金（其中被告王麗佳為代表人之媚可公司因已辦理解散登記並經清算完結，法人格消滅，另為不受理判決，詳下述陸），亦應為無罪之諭知。（七）其他證據調查之聲請部分：至被告王麗佳及許泰淵之辯護人聲請：1.函詢我國駐日本代表處，應就本院前於103 年9 月29日以北院木刑乙99自112 字第1030011058號函說明二（三）1.2.3.所詢事項有漏未回覆之處予以回覆等語（見99自112 卷（九）第72頁之刑事答辯（三）狀第2 頁），惟本院認為前開爭點事項已明，我國駐日本代表處103 年10月29日之回函亦已就重點回覆，而無再予函詢之必要；2.函詢行政院大陸委員會，關於日本A 片是否為中國大陸著作權法所稱之作品，欲證明WTO 會員國依其各自規範之法律給予著作權之保護規範，與自訴人所主張之會員國在所屬國享有之著作權保護亦應於他國受相同之保護不符等語（見99自112 卷（九）第199 頁至背面之刑事聲請調查證據狀（二）第2 頁）。然本院認我國對於同為WTO 會員國之日本就有關著作權保護規範之見解，已同前伍一（二）之論述，且查辯護人前揭聲請調查之事項亦與本案係就如附表二所示之視聽著作是否受我國著作權法保護之爭點無涉，亦認無調查之必要是上揭聲請，均應予以駁回。陸、不受理部分：一、按被告死亡者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303 條第5 款、第307 條分別定有明文。又依同法第343 條規定，上開條文於自訴程序亦準用之。次按被告之法人已不存續者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303 條第5 款定有明文。二、經查，被告鄧保貴即飛龍科技資訊社獨資商號之負責人，業於102 年9 月8 日死亡，此有其戶役政連結作業系統列印資料乙份在卷可稽（見本院99自112 卷( 七) 第95頁），而被告媚可公司業於100 年6 月27日解散、於101 年12月17日清算完結，亦有經濟部商業司公司及分公司基本資料查詢明細乙份附卷可佐（見100 自66卷（九）第21頁），揆諸上開說明，本件被告鄧保貴、媚可公司之人格均已消滅，爰不經言詞辯論，均逕行諭知不受理之判決。柒、關於併辦部分之處理：一、臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以100 年度偵字第3188號移送併辦部分，經查該移送併辦之犯罪事實及證據與本案自訴人提起自訴如附表二編號212 號所示之部分完全相同，爰不另為退併辦之處理。二、至同地檢署檢察官以100 年度偵字第13048 號移送併辦意旨略以：被告辜懷群係天空公司負責人，明知「小惡魔お孃さま」、「秘書in…（脅迫スイ─トル─ム）」分別係「日本商株式会社ワ─プエンタテインメ」、「日本商株式会社ドリ─ムチケット」享有著作權之視聽著作，非經上開株式会社之同意或授權，不得擅自重製或公開傳輸上揭視聽著作，竟未經授權或同意，基於以重製及公開傳輸之方法侵害著作財產權之犯意，於98年3 月間，先重製上揭視聽著作之電子檔案後再將上傳電子檔案至天空公司所架設經營yam 天空寬頻電視tv」網路平台，供不特定人得上網瀏覽而公開傳輸之，涉有著作權法第91條第1 項重製及第92條公開傳輸等罪嫌，被告天空公司則係犯同法第101 條之罪嫌，而與本案起訴部分關係為裁判上一罪，依裁判不可分之法理，爰移請併案審理等語。惟本院既認本案自訴部分應為被告辜懷群及天空公司無罪之諭知，已如前述，即與併辦部分不生裁判上一罪之同一案件關係，是上開併辦部分即非在本院審理範圍之內，應退回檢察官另為適法之處理，附此敘明。捌、被告迪捷斯公司經合法傳喚無正當理由不到庭，本院認係應科罰金之案件，爰不待其陳述，為一造辯論判決。玖、另自訴人指訴被告等人就附表二所示之視聽著作均未取得其合法授權公開傳輸，惟被告等人有辯稱係取得上游廠商合法授權之部分，即恐有他人假冒自訴人名義，或偽稱已取得自訴人授權之情事；其中被告王麗佳即媚可公司清算前之代表人（就附表二編號1 至10、12、212 號所示之視聽著作）、被告游博惟即古吉公司之現任代表人（就附表二編號13至24、號、70至78號、205 號所示之視聽著作）、被告迪捷斯公司（就附表31至32號、44至50號、55至56號、61至62號、207 至211 號所示之視聽著作）、被告謝仲凱即易翔公司之現任代表人（就附表二編號75至99號所示之視聽著作）、被告星空互動公司（就附表二編號100 至108 號所示之視聽著作）、被告吳照源即動感藝能公司之代表人（就附表二編號130 至145 號所示之視聽著作）、被告方德華即飯田公司之代表人（就附表二編號146 至166 號、206 號所示之視聽著作）、被告鄌寶公司（就附表二編號167 至194 號所示之視聽著作）、被告林毅峻即瀚濰公司（就附表二編號195 至20 2號所示之視聽著作），均未能陳明各別就如附表二所示視聽著作有合法或合理之來源證明，卻分別與被告天空公司簽約並聲稱有合法之授權，使被告天空公司因而依約給付權利金，此部分是否亦涉有103 年6 月18日刑法修正前第339 條第1 項之詐欺取財罪嫌，均應移送檢察官另行偵查辦理，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第343 條、第301 條第1 項、第303 條第5 項、第307 條，判決如主文。中華民國 104 年 5 月 8 日刑事第二十庭審判長法官顧正德法官古瑞君法官黃玉婷以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。書記官黃勤涵中華民國 104 年 5 月 15 日附表一 ┌──┬───────────┬─────┬─────────────┬──────────────────┐ │編號│公司或獨資商號名稱 │現任代表人│代表公司或獨資商號於附表二│備註 │ │ │ │ │所示時間簽約之人及彼時職稱│ │ ├──┼───────────┼─────┼─────────────┼──────────────────┤ │01 │天空傳媒股份有限公司 │辜懷群 │辜懷群，代表人 │鄭慶章原係「網絡數碼國際有限公司」（│ │ │ （下稱天空公司） │ │陳銘堯，前任執行長 │下稱網絡公司）之代表人，嗣卸任代表人│ │ │ │ │鄭慶章，前任總經理 │後，由陳銘堯擔任公司之執行長，嗣與蕃│ │ │ │ │ │薯藤數位科技有限公司進行營運移轉，而│ │ │ │ │ │於96年5月9日更名為「天空傳媒股份有限│ │ │ │ │ │公司」（下稱天空公司），鄭慶章則擔任│ │ │ │ │ │總經理。嗣幾經變更代表人，而於99年6 │ │ │ │ │ │月30日起改由辜懷群擔任天空公司之代表│ │ │ │ │ │人。 │ ├──┼───────────┼─────┼─────────────┼──────────────────┤ │02 │媚可國際多媒體有限公司│王麗佳 │楊喬維，前任代表人 │王麗佳係「媚可國際多媒體有限公司」（│ │ │（下稱媚可公司） │ │（未經自訴人列為被告） │下稱媚可公司）之代表人。媚可公司業於│ │ │ │ │ │100 年6 月27日登記解散、於101 年12月│ │ │ │ │ │17日經本院以北院木民溫101年度司司字 │ │ │ │ │ │第321號清算完結。 │ ├──┼───────────┼─────┼─────────────┼──────────────────┤ │03 │古吉國際股份有限公司 │游博惟 │許泰淵，前任代表人 │游博惟自98年9月2日起擔任「古吉國際股│ │ │（下稱古吉公司） │ │ │份有限公司」（下稱古吉公司）之負責人│ │ │ │ │ │，亦為王月玲之夫。此前係由許泰淵擔任│ │ │ │ │ │古吉公司之代表人。 │ ├──┼───────────┼─────┼─────────────┼──────────────────┤ │04 │迪捷斯科技股份有限公司│謝楊爵（ │林志謙，前任代表人 │林志謙係擔任迪捷斯科技股份有限公司（│ │ │（下稱迪捷斯公司） │未經自訴人│ │下稱迪捷斯公司）之代表人，嗣變更謝楊│ │ │ │列為被告）│ │爵擔任該公司代表人。 │ ├──┼───────────┼─────┼─────────────┼──────────────────┤ │05 │宙霆有限公司 │王月玲 │王月玲，代表人 │王月玲係「宙霆有限公司」（下稱宙霆公│ │ │（下稱宙霆公司） │ │ │司）之代表人，亦為游博惟之妻。宙霆公│ │ │ │ │ │司於101年7月20日經臺北市政府以北府經│ │ │ │ │ │登字第1015045667號登記解散，迄未清算│ │ │ │ │ │完結。 │ ├──┼───────────┼─────┼─────────────┼──────────────────┤ │06 │易翔國際有限公司 │謝仲凱（原│蔡孟佳，前任代表人 │蔡孟佳係易翔國際有限公司（下稱易翔公│ │ │（下稱易翔公司） │名廖謝銘）│ │司）之代表人，之後變更為謝仲凱為代表│ │ │ │ │ │人。易翔公司於103年7月17日經臺北市政│ │ │ │ │ │府以北府經司字第1035165604號登記解散│ │ │ │ │ │辦理解散，迄未清算完結。 │ ├──┼───────────┼─────┼─────────────┼──────────────────┤ │07 │星空互動科技股份有限 │柯景中 │柯景中，前任代表人 │星空互動公司已於101 年5 月3 日經經濟│ │ │公司 │ │ │部中部辦公室以經授中字第1013196423號│ │ │（下稱星空互動公司） │ │ │登記解散，迄未清算完結。 │ │ │ │ │ │ │ ├──┼───────────┼─────┼─────────────┼──────────────────┤ │08 │飛龍科技資訊社 │鄧保貴 │鄧保貴，負責人 │鄧保貴業於102 年9月8日死亡。 │ │ │ │（歿） │ │ │ ├──┼───────────┼─────┼─────────────┼──────────────────┤ │09 │鄌寶國際有限公司 │傅永鑫 │傅永鑫，代表人 │鄌寶公司於103年2月26日經臺北市政府以│ │ │ 下稱鄌寶公司） │ │ │北府經司字第1025011780號登記解散，迄│ │ │ │ │ │未清算完結。 │ ├──┼───────────┼─────┼─────────────┼──────────────────┤ │10 │動感藝能數位媒體股份 │吳照源 │吳照源，代表人 │ │ │ │有限公司 │ │ │ │ │ │（下稱動感藝能公司） │ │ │ │ ├──┼───────────┼─────┼─────────────┼──────────────────┤ │11 │飯田科技有限公司 │方德華 │方德華，代表人 │飯田於102年1月11日經臺北市政府以府產│ │ │（下稱飯田公司） │ │ │業商字第10280186120號登記解散，迄未 │ │ │ │ │ │清算完結。 │ ├──┼───────────┼─────┼─────────────┼──────────────────┤ │12 │瀚濰有限公司 │林毅峻 │林毅峻，代表人 │ │ │ │（下稱瀚濰公司） │ │ │ │ └──┴───────────┴─────┴─────────────┴──────────────────┘

臺灣臺北地方法院99年度自字第112號

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