臺灣臺北地方法院101年度簡上字第235號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　101年度簡上字第235號

上訴人

即被告

李啟春

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服本院於中華民國101年9 月13日所為101年度簡字第2562號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺北地方法院檢察署101 年度毒偵字第698號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主文

事實

一、李啟春前於民國91年間，因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（業於102 年1月1日更名為臺灣新北地方法院，下稱新北地院）以91年度毒聲字第3580號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用之傾向，於91年11月19日釋放出所，並由臺灣板橋地方法院檢察署（業於102 年1月1日更名為臺灣新北地方法院檢察署，下稱新北地檢署）檢察官於同年11月19日為以91年度毒偵字第3795號為不起訴處分確定；復於上開觀察勒戒後5 年內之92年間，再因施用毒品案件，經新北地院以92年度毒聲字第2622號裁定送觀察、勒戒，因無繼續施用之傾向，於92年11月11日釋放出所，並由新北地檢署檢察官於同年11月13日以92年度毒偵緝字第496 號為不起訴處分確定。另於⑴、92年間，因竊盜、贓物、恐嚇案件，經新北地院、臺灣高雄地方法院、臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）分別以92年度易字第2297號、92年度簡字第4229號、93年度易緝字第609號各判處有期徒刑4月、3月、4月，復經臺中地院以94年度聲字第1168號裁定定應執行有期徒刑10月確定；

⑵、93年間，因妨害自由案件，經臺灣高等法院以94年度上訴字第2215號判處有期徒刑1 年確定，嗣因中華民國九十六年罪犯減刑條例公布施行，經同院以96年度聲減字第849 號裁定減為有期徒刑6 月確定；⑶、93、94年間，復因竊盜、過失傷害、肇事逃逸等案件，經臺灣屏東地方法院、臺灣基隆地方法院（下稱基隆地院）分別以93年度易緝字第53號、94年度交訴字第24號各判處有期徒刑6 月、3 月、8 月確定，並經基隆地院以94年度聲字第1169號裁定定應執行有期徒刑1年 3月確定，所犯上開⑴至⑶案件接續執行，甫於96年7月16日縮刑期滿執行完畢。詎猶不知戒斷毒癮，明知甲基安非他命業經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所定之第二級毒品，不得非法持有、施用，竟基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於101年1月18日為警採尿前回溯96 小時內（原判決認係「101年1月18日為警採尿前回溯120小時內」，應予更正）之某時許，在不詳處所，以不詳方式施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同年1月18日上午10時許，經警持本院核發之搜索票，至其位於新北市○○區○○路00號2樓住處執行搜索，並經其同意採集尿液送鑑結果，呈安非他命類陽性反應，始悉上情。

二、案經臺北市政府警察局中正第二分局報請臺灣臺北地方法院檢察署察官偵查後，聲請以簡易判決處刑。

理由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖屬傳聞證據，惟上訴人即被告李啟春於本院審判期日並未到庭表示意見，惟其於本院準備程序中對下列所引之證據均無意見，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力，先予敘明。

二、被告於本院準備程序時到庭，固坦承確有於101年1月18日為警採尿送驗之事實，然矢口否認於為警採尿前有何施用第二級毒品之犯行，辯稱：我在採尿前一個禮拜都沒有施用，當時因為感冒，有到住家附近之西藥房去買配好的感冒藥服用，也有在用「秀美樂減肥茶」，而且因為鼻子不好，所以亦有使用鼻孔擴張劑，尿液會有安非他命反應，不知是否是服用這些成藥所造成，而且我的尿液毒品反應濃度也不至於這麼高，並沒有施用第二級毒品云云。經查：

㈠、被告於101年1月18日上午10時許，為警在其上址住處執行搜索後，於同日某時許，在臺北市政府警察局中正第二分局所採尿液，經送往具有專門鑑定尿液中有無毒品成分之台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司（下稱台灣尖端公司）以酵素免疫法（EIA ）、氣相層析質譜法（CG∕MS）檢驗確認結果，確呈安非他命類陽性反應，此有該公司101 年2月8日濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單在卷可稽（見101毒偵698卷第 6、30頁）。而人體施用甲基安非他命後，在主要代謝物中未改變形態之甲基安非他命佔施用劑量達43％，安非他命則約為 5％，且安非他命在國內取得不易，施用情形較少，尿液檢驗結果係甲基安非他命陽性者佔大部分；又依據Jonathan M.等人2002 年文獻報導，以5名測試者於4週內分4 次使用，每次施用甲基安非他命20mg劑量後，收集其尿液並以250 ng∕ml為閾值時，其最長檢出時間為56至96小時，文獻有關服用藥物之報告，因研究對象、使用劑量之多寡、實驗條件或研究角度等不同，結果及其呈現方式亦不同，故除相關文獻之資料，仍需依個案狀況做研判，一般可檢出甲基安非他命之最長時間為1至4天，是服用甲基安他命後，最低於服用後96小時內可由尿液檢測出甲基安非他命陽性反應，此為法院依職權所知悉之事項。本件被告之尿液經以氣相層析質譜儀分析法檢驗，既呈安非他命類陽性反應，且其甲基安非他命及安非他命濃度分別為34120 ng∕ml、6760ng∕ml，揆諸前說明，被告應有在上開採尿時間起回溯96小時內之某日，施用甲基安非他命甚明。

㈡、被告辯稱：尿液中毒品濃度並沒有這麼高云云。惟查，被告於101年1月18日上午10時許後之同日某時許，在臺北市政府警察局中正第二分局所採尿液 2瓶，確係其本人親自採集並彌封之事實，業據被告歷於警詢、偵查及本院準備程序時供承無訛。經本院將被告於上開時間所採尿液，送請法務部調查局鑑驗結果，經該局以免疫分析法、氣相層析質譜法鑑定結果，確呈甲基安非他命陽性反應，亦有該局101年11月26日調科壹字第00000000000號鑑定書附卷足佐（見本院101簡上235卷第38頁）。又尿液中安非他命及甲基安非他命成分會隨時間增加而逐漸遞減，且該等成分於尿液中濃度之變化，視儲存溫度、儲存環境、尿液密封程度等諸多因素而定，有上開函文可按。而本件法務部調查局係於101年11月 14日而受理上開鑑驗案件，並於同年月26日出具上開鑑定書，與被告採集尿液之時間即101年1月18日相隔近10月，竟仍能檢出被告尿液呈甲基安非他命陽性反應，顯見被告於採尿前確有施用大量之甲基安非他命，方能於相隔近10月左右，仍檢出尿液含有甲基安非他命成分，益徵上開台灣尖端公司之檢驗結果應係正確無訛，被告前開所辯，要非可採。

㈢、被告復辯謂：係向住處附近之「福友西藥房」購買感冒成藥、鼻孔擴張劑及「秀美樂減肥茶」服用所致云云。然查，被告迄於本院審理時，自始均未提出其購買感冒藥、鼻孔擴張劑之藥品名稱、成分、購藥證明及其所稱「福友西藥房」之詳細資料，供本院調查該等藥品是否確實含有或服用後可代謝出甲基安非他命成分，難信其所述屬實。且經本院向行政院衛生署食品藥物管理局函詢結果，安非他命、甲基安非他命屬國內禁止醫療使用之第二級毒品，經行政院衛生署核准之藥品，均不含安非他命、甲基安非他命成分，而經查行政院衛生署藥物許可登記資料，亦無「秀美樂減肥茶」核准資料，復有該局101年11月21日FDA管字第0000000000號函在卷足憑（見同上本院卷第37頁）。參以，上揭台灣尖端公司、法務部調查局均係以GC/MS （即氣相層析質譜儀分析法）方法作為確認檢驗之方式，而該方法之原理係檢品經氣化後，通過層析管分離純化，再將純化後之成分循序送入質譜儀做個別鑑定，因質譜儀所測定之圖譜，在化學上被公認具有指紋特性，故可據以完全判定該檢品係為何種化合物。是以氣相層析質譜儀作藥物及其代謝產物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生，被告仍執詞辯謂：係服用成藥所致云云，要與卷附積極證據有悖，洵無足採。

㈣、綜上所述，本件事證明確，被告施用甲基安非他命之犯行，洵堪認定，其所辯各節，均無足採。

三、查甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品。復按毒品危害防制條例前於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，觀之該條例第20條、第23條之立法理由，修正後毒品危害防制條例就施用毒品者，只於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5 年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5 年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5 年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5 年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應得逕行追訴處罰（最高法院95年5月9日95年度第7 次刑事庭會議決定文參照）。查被告前已有如事實欄一所載之施用毒品前科等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑。本件被告犯行距前揭觀察勒戒釋放後已逾5年，固核與毒品危害防治條例第20條第3項所定「5年後再犯」之立法意旨不符，惟其於前述第1次觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之92年間，已有因再犯施用毒品案件，經法院裁定令入勒戒處所觀察、勒戒之刑事前科紀錄，揆諸上開說明，本件被告施用第二級毒品犯行，自應予追訴、處罰。

四、是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。被告施用前持有第二級毒品甲基安非他命之行為，應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告有如前揭事實欄一所列前科紀錄，甫於96年7 月16日縮刑期滿執行完畢等情，有上開臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其於有期徒刑執行完畢後5年內，再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

五、原審以被告所犯事證明確，依毒品危害防制條例例第10條第2 項及刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段之規定，審酌被告前因施用毒品案件，業經觀察、勒戒後，仍未能斷除施用毒品惡習，其施用毒品之犯行，屬戕害自己身心健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益之情形等一切情狀，量處被告有期徒刑3 月，併諭知以新臺幣（下同）1,000元折算1日為其易科罰金之折算標準，核其認事用法，並無違誤。且被告施用毒品之犯行，足以戕害其身心，本件已係三犯施用毒品，顯見被告漠視法律，毫無悔悟自新之心，況被告前已有如事實欄所載之刑事前科紀錄，其於上開竊盜案件所宣告之刑執行完畢後5 年內，再犯本件施用毒品犯行，確已構成累犯加重事由，是原審依累犯規定加重其刑，其量刑亦無不當。另關於易科罰金之折算標準，依刑法第41條第1項前段規定，最高為3,000元折算1日，最低為1,000元折算1日，原審諭知以1,000 元折算1日，顯然亦已斟酌全盤情節。綜此而論，自難認原審量刑失當，有應予撤銷而改判較輕之刑之理由。被告提起本件上訴，猶執前詞否認犯行，洵無足採，業如前述，從而，本件被告上訴為無理由，應予駁回。

六、末按被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371 條定有明文。次按對於簡易判決處刑不服而上訴者，得準用上開規定，此觀刑事訴訟法第455條之1 第3項之規定自明。本件被告經本院合法傳喚，無正當理由未到庭，此有本院傳票送達證書、刑事報到單、個人戶政基本資料查詢結果單、臺灣高等法院在監在押全國紀錄表在卷足參，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官王貞元到庭執行職務

附錄本判決論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。